Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o…

O Tribunal Constitucional Federal alemão veio reconhecer um verdadeiro direito à morte autodeterminada (um direito a um suicídio autodeterminado). Em função do que foi dito sobre o suicídio, mesmo a admitir-se este direito, o seu campo seria bastante limitado. Estaríamos, num primeiro momento, no domínio de uma liberdade, isto é, de uma zona de «imunização», traduzida numa não interferência (ou exigência de respeito). Alguma doutrina e jurisprudência têm entendido que, verdadeiramente, estamos perante um mero poder de facto. Também o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 123/2021, se pronunciou nesta linha:

«O ato de suicídio corresponde, em tal enquadramento, a um mero agere licere, a uma atuação de facto (expressão da simples possibilidade individual de atuar) e que é juridicamente irrelevante - e, portanto, também não punível - consistente na disposição de um bem que se encontra na esfera de ação do próprio, e não a uma liberdade juridicamente conformada e protegida» (n.º 28).

O juízo é aqui feito a partir da autodeterminação. O que acontece é que o direito à autodeterminação da própria morte (um direito sobre a sua própria vida) pressupõe uma vontade com determinados atributos (livre, etc.). Ora, parte da literatura sustenta, como se disse, que não há suicídios livres (autodeterminados), reconduzíveis à figura do suicídio-balanço. Contudo, suicídios livres não são suicídios sem condicionamentos. É própria da condição humana esta fragilidade que passa também pela doença e não se retira daqui, sem mais, a impossibilidade de uma vontade livre.

A admitir-se um direito a um suicídio autodeterminado, o seu alcance seria, como se sublinhou, muito limitado. Na verdade, a grande maioria dos suicídios consistem, para convocar Jorge Pereira da Silva (Direitos fundamentais: teoria geral, Lisboa, Universidade Católica Portuguesa, 2020, p. 378), em «condutas (autorreferentes, mas) não autodeterminadas».

Trata-se, em todo o caso, de uma dimensão de intransitividade.

3.2 - Morte medicamente assistida: a questão da transitividade

Quer se defenda a existência de um direito fundamental ao suicídio quer se entenda que se inscreve num «espaço juridicamente livre» (Maria Manuela Fernandes Barata Valadão e Silveira, Sobre o crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, p. 76), há uma diferença significativa a não descurar. Aqui estamos a falar de morte medicamente assistida, que pressupõe a transitividade do ato, ou seja, o concurso de outrem e assume uma especial relevância social (quanto à pertinência deste argumento, vd. a síntese de José Manuel Moreira Cardoso da Costa, “Sobre a «lei da eutanásia»: uma reflexão pessoal”, pp. 35-36). E dizemos especial relevância, pois, mesmo no suicídio solitário, não sendo o ser humano uma mónada, há uma inapagável dimensão relacional. No aresto alemão, sustenta-se que o direito à morte autodeterminada abarca um direito à não interferência na ajuda ao suicídio. Este direito, diz o Tribunal, não se traduz, no entanto, numa pretensão (Anspruch) a esse concurso (289), pois não há qualquer obrigação de outrem de participar nesse ato (o que tem projeção na discussão sobre objeção de consciência, por exemplo). Apenas decorreria do seu reconhecimento que a colaboração voluntária para tornar efetivo o suicídio autodeterminado não poderia ser punida. Mas, atendendo ao facto de a vida humana ser um valor constitucionalmente tutelado e assentar numa lógica tudo ou nada (ou se está vivo ou não), essa transitividade obriga a um quadro procedimental estrito quer no caso alemão, assente nuclearmente na autodeterminação, quer também no modelo neerlandês (aí com exigências adicionais no sentido da verificação da existência, ou não, de um conjunto de indicações).

Ou seja, um eventual direito fundamental a uma morte autodeterminada não compreende uma obrigação de colaboração de outrem nem decorre da Constituição uma obrigação a uma dimensão prestacional por parte do Estado. No Acórdão n.º 123/2021, o Tribunal Constitucional sustentou a «ausência do reconhecimento desse hipotético direito fundamental a uma morte autodeterminada» (n.º 28), recusando expressamente a sua compreensão nos termos esboçados na jurisprudência constitucional alemã federal e austríaca, ou seja, como um direito fundamental à ajuda ao suicídio.

Para quem entenda que o direito à morte autodeterminada compreende também o direito ao auxílio ao suicídio ainda aí haverá que o compatibilizar com a proteção jurídica das pessoas que poderão tentar suicidar-se sem que o seu ato seja o resultado de uma livre autodeterminação (v.g., Lukas Benner, Deutscher Bundestag - 20. Wahlperiode - 115. Sitzung (Stenografischer Bericht). Berlin, Donnerstag, den 6. Juli 2023, p. 14091).

Este alargamento do direito à morte autodeterminada de forma a compreender os atos transitivos mereceu, aliás, críticas no mundo de língua alemã. Por exemplo, Christian Hillgruber (“Suizid”, in Görres-Gesellschaft, Staatslexikon, 8.ª ed., Freiburg im Br., Herder, 2021) sintetiza deste modo:

«O núcleo de toda a liberdade individual constitucionalmente protegida consiste unicamente no facto de o titular da liberdade poder reivindicá-la para si e exercê-la com os seus próprios meios, sem obstáculos jurídicos intransponíveis; outras possibilidades de realização não estão incluídas nesta garantia mínima, e muito menos condições de enquadramento que facilitem o exercício da liberdade. Embora o Estado deva respeitar a decisão do indivíduo tomada autorresponsavelmente de pôr termo à sua vida como ato de autodeterminação, não está obrigado a permitir opções [...] para a sua realização sob a forma de serviços de ajuda profissional ao suicídio».

3.3 - Caminho português: entre modelos e especificidades

Resulta da jurisprudência do Tribunal Constitucional português que um juízo sobre a morte medicamente assistida não depende da existência, ou não, desse direito, mas de uma complexa ponderação de diferentes bens constitucionalmente protegidos, implicando a análise das várias indicações previstas na legislação.

3.3.1 - Modelos

A referida dimensão de transitividade e o seu impacto têm consequências, apontando para uma conjugação entre autonomia e indicações. Na verdade, em termos de modelos e sem prejuízo de diferentes concretizações e combinações, há nuclearmente dois que devem ser aqui considerados [cf. Jeremy Davis/Eric Mathison, “The case for an autonomy-centred view of physician-assisted death”, Journal of bioethical inquiry (2020), pp. 345-356, p. 345], a saber: a) o modelo da «visão conjunta» (Joint Vision), que exige a verificação de duas condições (autonomia e, do outro lado, «bem-estar», beneficência, compaixão, talvez melhor, alívio do sofrimento, que surge como conceito central); b) o modelo “só autonomia” (Autonomy Only), que se pode ilustrar claramente na decisão alemã.

Há quem entenda que, no caso do Oregão, teríamos um modelo distinto, dado que se exige um prognóstico sobre a proximidade da morte (6 meses no máximo), mas não há qualquer controlo sobre a existência de sofrimento ou não. Tal resulta da Lei (Oregon’s Death with Dignity Act, revista em 2023) e ilustra-se nos formulários (CONSULTING PHYSICIAN’S COMPLIANCE FORM - ORS 127.800 - ORS 127.897; ATTENDING PHYSICIAN’S COMPLIANCE FORM - ORS 127.800 - ORS 127.897), em que, naquilo que agora importa, o médico confirma que se está perante uma doença fatal e que o tempo de vida do paciente é de 6 meses ou menos. Para efeitos do relatório, perguntam-se as razões da decisão, que podem ser cumulativas: no de 2023 (Oregon Death with Dignity Act 2023 Data Summary, Oregon Health Authority, Public Health Division, Center for Health Statistics, 2024, p. 14) encontram-se, à cabeça, a perda de autonomia - 91,6 % - e, a fechar, com 8,2 %, «implicações financeiras do tratamento» [para uma avaliação, Claud Regnard/ Ana Worthington/ Ilora Finlay, “Oregon Death with Dignity Act access: 25 year analysis”, BMJ Supportive & Palliative Care (2023), pp. 1-7].

O caso português, não obstante as diferenças, aproxima-se mais do modelo «clássico», ilustrado pelos Países Baixos, sem prejuízo de notas específicas que marcam a solução estabelecida na LMMA no sentido da tutela da autonomia, que contrasta claramente com o quadro normativo e a prática neerlandesas. Na verdade, na sequência do Acórdão n.º 5/20023, consagrou-se a subsidiariedade da eutanásia em relação à ajuda ao suicídio. Na Alemanha, onde o homicídio a pedido continua a ser punido (§ 216 Strafgesetzbuch - StGB), o Supremo Tribunal Federal (BGH, 6. Strafsenat), Beschluss vom 28.06.2022 - 6 StR 68/21, Rn. 23) defendeu que, nos casos em que a pessoa, por incapacidade física não pudesse efetivar a morte medicamente assistida (por via de ajuda ao suicídio), uma interpretação conforme a Constituição abriria as portas à eutanásia [vd. também a proposta de alteração do § 216 - Morte a pedido (Tötung auf Verlagen) - de Josef Franz Lindner, “Verfassungswidrigkeit des Verbotes aktiver Sterbehilfe?”, Neue Zeitschrift für Strafrecht (2020), pp. 505-508, p. 508].

Acresce que se continua a exigir a atualidade da vontade do requerente, não reconhecendo a chamada «autonomia precedente» como base legitimadora da morte medicamente assistida. Muito menos se consagram vias que abrem as portas à chamada «morte assistida» sem que releve a vontade, ilustrada na chamada eutanásia precoce. Assim, no artigo 2.º, n.º 1, da LMMA, conjuga-se «decisão da própria pessoa, maior, cuja vontade seja atual e reiterada, séria, livre e esclarecida» (autonomia) com «situação de sofrimento de grande intensidade». Trata-se, nesta ou noutras formulações, de um elemento recorrente na doutrina que sustenta a legitimidade constitucional de «pôr termo à vida em situações de grande sofrimento» (Benedita Mac Crorie, Os limites da renúncia a direitos fundamentais nas relações entre particulares, Coimbra, Almedina, 2013, p. 306). Mais: esse sofrimento tem de assentar ou em «lesão definitiva de gravidade extrema» (deficiência) ou em «doença grave e incurável». Neste modelo, há uma medicalização em várias fases: a) no que toca ao controlo da vontade autodeterminada, o que pressupõe uma avaliação da capacidade para consentir; b) na apresentação dos cenários clínicos (prognóstico sobre o curso da doença, por exemplo) e das alternativas (v.g., cuidados paliativos); c) no acompanhamento do processo de morte medicamente assistida, seja prescrevendo o fármaco necessário seja administrando-o (o que no quadro português é previsto a título meramente subsidiário); d) em processos de controlo a posteriori (pós-morte).

Em ambos os modelos se requer um consentimento informado com fortes exigências, atendendo, desde logo, à irreversibilidade da decisão. O consentimento refere-se a uma «decisão prognóstica» [Norbert Nedopil, “Beurteilung der Fähigkeit zur freiverantwortlichen”, in Monika Bobbert (Hrsg.), Assistierter Suizid und Freiverantwortlichkeit: Wissenschaftliche Erkenntnisse, ethische und rechtliche Debatten, Fragen der Umsetzung, Baden-Baden, Nomos, 2022, pp. 53-66, p. 58].

No modelo de indicações - tipicamente, o neerlandês, sem prejuízo de algumas alterações e nem todas no sentido do reforço da autonomia -, temos um conflito de deveres e a existência de elementos considerados paternalistas por parte da doutrina. Diga-se de passagem que, apesar dessa influência na afirmação da morte medicamente assistida, do ponto de vista da panóplia argumentativa jurídico-constitucional, o peso da Lei Fundamental (Gw- Grondwet) no debate é menor. Para além de outras especificidades, desde logo, a legislação não pode ser controlada judicialmente a partir do parâmetro constitucional (Artigo 120 Gw), o que, não afastando a sua convocação no debate, não lhe confere a centralidade que tem na Alemanha ou em Portugal por exemplo («comparativamente, [assume] uma relevância subordinada» - Kallia Gavela, Ärztlich assistierter Suizid und organisierte Sterbehilfe, Heidelberg, Springer, 2013, p. 127). Na verdade, são mobilizados os artigos 10 Gw (relativo ao respeito da vida privada - recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer) e 11 Gw (respeitante à integridade física - na letra constitucional, do seu corpo - recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam; para uma breve referência, de novo Kallia Gavela, Ärztlich assistierter Suizid und organisierte Sterbehilfe, p. 127). Em vez da Constituição, assume pertinência o parâmetro internacional, não admirando, por exemplo, o papel nesta ordem jurídica da Convenção Europeia dos Direitos do Homem [rebatizada dos Direitos Humanos, doravante, CEDH: cf., por exemplo, no campo do direito da saúde, Joseph Karel Maria Gevers (red.), Het EVRM en de gezondheidszorg, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1994; em geral, sobre a questão na Convenção, vd., na doutrina nacional, a síntese de Eva Dias Costa, “Eutanásia”, in Paulo Pinto de Albuquerque (org.), Comentário da Convenção Europeia dos Direitos Humanos e dos Protocolos Adicionais, vol. I, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2019, pp. 670-685].

3.3.2. (Algumas) mudanças

Olhando para o percurso neerlandês, salta à vista que se verificaram mudanças significativas nos motivos convocados para legitimar a morte medicamente assistida. O primeiro prendia-se com a morte em agonia, marcada por dores. Se sempre houve casos dolorosos de fim de vida, não há dúvida de que o desenvolvimento de um poder médico levou à sobrevivência de um conjunto de pacientes, no limite pendurados entre a vida e a morte. Em 1969, com a publicação de Medische macht en medische ethiek (Nijkerk, G. F. Callenbach), Jan Hendrik van den Berg, psiquiatra profundamente marcado pela fenomenologia, defendeu que, em determinados casos, se justificaria a «terminação ativa da vida» (actieve levensbeëindiging). O receio perante o poder médico, associado ao princípio da beneficência (entendido como princípio de compaixão), abriu portas para a não prossecução penal em «estado de necessidade» (noodtoestand). Neste quadro, várias das soluções que foram sendo apresentadas assentavam num critério de terminabilidade (claramente em países de língua inglesa, em regra seis meses) e centradas na dor, tendo presente o medo de uma «morte terrível» (forfærdelig død - cf. Det Etiske Råds Udtalelse om dødshjælp, København, 2023, p. 13, documento do Conselho de Ética da Dinamarca, que, com uma nova composição, reiterou a posição contra a introdução da morte medicamente assistida). A exigência do caráter terminal compreende-se numa lógica prudencial, enquanto «medida de proteção», tendo presente a possibilidade de erros de avaliação [Esther Braun, “Fürsorge und Autonomie als normative Grundlagen von assistiertem Suizid”, in Claudia Bozzaro/Gesine Richter/Christoph Rehmann-Sutter (Hg.), Ethik des assistierten Suizids: Autonomien, Vulnerabilitäten, Ambivalenzen, Bielefeld, Transcript, 2024, pp. 175-186, pp. 177-178]. Assinalam-se algumas mudanças significativas, a saber:

Noutra ótica, assiste-se, nalguns ordenamentos, à limitação da objeção de consciência (como acontece na LMMA, e que merece a censura neste acórdão) e ainda, em termos institucionais, ao desrespeito da «liberdade de tendência» (entre nós, como se verá, uma leitura mais literal do artigo 13.º da LMMA, mas que seria manifestamente inconstitucional, poderia apontar para esta solução).

3.4 - Interdição constitucional da morte medicamente assistida: alguns subsídios argumentativos

Entendo que a leitura mais adequada da lei fundamental aponta para a proibição da morte medicamente assistida. Além da viciação da vontade, numa perspetiva geral (isto é, sem analisar a singularidade de várias indicações) refiram-se, desde já, dois argumentos:

Em termos breves, e sem prejuízo da convocação de outros valores constitucionalmente relevantes, havendo sérios riscos de a vontade não ser livre, a partir da experiência de o próprio se poder compreender como um fardo para os outros, entendo, contra a opinião reiteradamente maioritária na jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos n.^os123/2021 e 5/2023), que a CRP proíbe a consagração da morte medicamente assistida na nossa ordem jurídica. Contudo, não obstante decorrer desta posição a inconstitucionalidade consequencial dos diferentes preceitos da LMMA, não deixo de avaliar autonomamente algumas das soluções propostas. Ou seja, se fosse outra a minha posição de partida e subscrevesse a linha maioritária - admissibilidade constitucional da morte medicamente assistida, de uma forma mais ou menos limitada -, importaria ver quais seriam os preceitos que, ainda assim, não passariam no crivo da CRP. Na verdade, consagrando-se esta possibilidade no ordenamento jurídico português, quem a defenda terá de ter especiais cuidados, nomeadamente (embora não exclusivamente) do ponto de vista das garantias procedimentais e organizacionais, de forma a assegurar que a vontade dos requerentes é livre e informada.

B) Avaliação jurídico-constitucional de condições de admissibilidade da morte medicamente assistida

1 - «Lesão definitiva de gravidade extrema» e pessoas com deficiência

Quanto à sua extensão e olhando para o panorama jurídico existente, a solução consagrada legislativamente entre nós situa-se num campo intermédio entre modelos limitados ao requisito da doença terminal (em regra, morte previsível até seis meses) e soluções alargadas à neerlandesa (para não falar da decisão, no caso da autodeterminação no quadro esboçado pela referida decisão de fevereiro de 2020, do Tribunal Constitucional Federal alemão). Ora, ao inscrever legislativamente (artigo 3.º, n.º 1, da LMMA), como indicação, a «lesão definitiva de gravidade extrema», impõe-se a consideração das seguintes questões:

1.1. «Lesão definitiva de gravidade extrema»: entre a Constituição e o direito internacional

No caso da «lesão definitiva de gravidade extrema» estamos perante um critério que suscita questões específicas em relação às pessoas com deficiência. Não por acaso, muitos dos movimentos que as representam opõem-se a que a deficiência, nomeadamente na hipótese de «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária» (para se recorrer à formulação constante da LMMA) possa servir de fundamento a um pedido de morte medicamente assistida. Há exceções a esta linha de força: por exemplo, recorde-se, no século passado o caso Sue Rodriguez [Rodriguez v British Columbia (AG), [1993] 3 SCR 519], em 1993, no Canadá, pessoa que sofria de esclerose lateral amiotrófica (ELA), não tendo o tribunal admitido a ajuda ao suicídio.

Tanni Grey-Thompson, antiga atleta paraolímpica e membro da Câmara dos Lordes, num texto dedicado à questão da ajuda ao suicídio e eutanásia, em coautoria com Flora Klintworth, logo na primeira página [“Disability - a duty to die?”, in Julian C. Hughes/Ilora G. Finlay (ed.), The reality of assisted dying: understanding the issues, Open University Press/McGraw-Hill, 2025, pp. 145-149, p. 145] enfatiza que os legisladores devem tomar como critério qualquer cidadão e não focar-se nas «celebridades». Criticando a «subrepresentação» das pessoas com deficiência no debate (p. 145), falam de um «efeito psicológico» da morte medicamente assistida nas pessoas com deficiência, que se traduziria na difusão da ideia de que alguns seres humanos estariam melhor mortos (better-off dead: p. 147)

No modelo defendido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, em que não relevam os motivos, não havendo lugar a um controlo de indicações, de um ponto de vista do quadro normativo (outra é a influência fática), não se verifica essa objeção. Como assinalou John Finnis [“Euthanasia, morality, and law”, Loyola of Los Angeles Law Review 31 (1998), pp. 1123-1145] ainda no final do século passado, a não ser num quadro como veio depois a ser assumido na jurisprudência do referido Tribunal, haverá sempre fatores de indicações, ainda que se possam traduzir numa outra linguagem que não a constante da parte final:

«a menos que aos médicos seja permitido matar toda e qualquer pessoa que, para morrer, faça um pedido “estável e competente”, vão ter de proceder a uma classificação das vidas como “dignas de serem vividas” ou “indignas de serem vividas”» (p. 1144).

Um indicador dos riscos desta abertura comprova-se analisando as tomadas de posição de um número significativo de grupos de representação e de defesa dos direitos das pessoas com deficiência, ainda que tal leitura não afaste vozes associativas em sentido contrário ou que afirmam a neutralidade quanto à questão.

Mas, passando à avaliação jurídico-constitucional, considere-se, desde logo, a relação com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e as tomadas de posição do Comité instituído para a sua garantia. Não sem antes registar que esta indicação conhece paralelos noutros ordenamentos jurídicos: são vários os países que admitem a morte medicamente assistida nestes casos. Pense-se, em Espanha, onde a Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia prevê a admissibilidade nas hipóteses de

«“Doença grave, crónica e incapacitante”: situação que se refere a limitações que incidem diretamente sobre a autonomia física e as atividades da vida diária, de tal forma que não permite a autossuficiência, assim como sobre a capacidade de expressão e de relação, e que acarretam um sofrimento físico ou psíquico constante e intolerável para quem o padece, existindo segurança ou grande probabilidade de que tais limitações persistam no tempo sem possibilidade de cura ou melhoria apreciável. Por vezes, pode implicar dependência absoluta de apoio tecnológico» (artigo 3.º).

1.1.1 - Relação com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência

Enquanto tal, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, sendo parâmetro interpretativo da legislação nacional, não o é da CRP, ainda que esta se abra a um diálogo internormativo, sendo uma «constituição amiga do direito internacional» [na doutrina portuguesa, vd. José Joaquim Gomes Canotilho, “Offenheit vor dem Völkerrecht und Völkerrechtsfreundlichkeit des portugiesischen Rechts”, Archiv des Völkerrechts 34 (1996/1), Portugal und des Völkerrecht/Portugal and Public International Law, pp. 47-71; também, Idem, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 369, referindo-se a «amizade para com o direito internacional»]. Esta é, aliás, a posição do Tribunal Constitucional português, quer em geral (em relação a convenções internacionais) quer neste campo específico (cf. os Acórdãos n.^os359/2011 e 225/2018). Também o Tribunal Constitucional Federal alemão já considerou que a Convenção é um «auxílio à interpretação» (Auslegungshilfe) da Grundgesetz (cf., v.g., BVerfGE 128, 282 <306>; BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2014 - 1 BvR 856/13 -, www.bverfg.de, Rn. 6; BVerfG BVerfGE 142, 313 [345], Rn. 88; Urteil vom 22.11.2023 - 1 BvR 2577/15, 1 BvR 2578/15, 1 BvR 2579/15, Rn. 118-119).

Segundo o n.º 2 do artigo 1.º da Convenção, «[a]s pessoas com deficiência incluem aqueles que têm incapacidades duradouras físicas, mentais, intelectuais ou sensoriais, que em interação com várias barreiras podem impedir a sua plena e efetiva participação na sociedade em condições de igualdade com os outros». Exige-se, desde logo, «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária». Eduardo Figueiredo e André Dias Pereira [in Joaquim Correia Gomes/Luísa Neto/Paula Távora Vítor, Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência: Comentário, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2020, pp. 33-41, p. 38] sublinham que estamos perante a consagração de um «“modelo social” ou “socio-antropológico”» de deficiência, que encara a pessoa com deficiência como um sujeito de direitos que, mais do que afetado pelas suas limitações individuais, se vê diariamente condicionado pelas múltiplas limitações da própria sociedade em prestar-lhe serviços adequados, assegurar as suas necessidades específicas e garantir a sua efetiva participação no plano societário (De Asís Roig et al., 2008, pp. 9-10)».

No plano nacional, veja-se a Lei de Bases do Regime Jurídico da Prevenção, Habilitação, Reabilitação e Participação da Pessoa com Deficiência (Lei n.º 38/2004, de 18 de agosto), que «[c]onsidera [...] pessoa com deficiência aquela que, por motivo de perda ou anomalia, congénita ou adquirida, de funções ou estruturas do corpo, incluindo as funções psicológicas, apresente dificuldades específicas suscetíveis de, em conjugação com os fatores do meio, lhe limitar ou dificultar a atividade e a participação em condições de igualdade com as demais pessoas» (artigo 2.º).

No caso de lesão definitiva de gravidade extrema, só pessoas com deficiência são elegíveis, mas nem todas as pessoas com deficiência.

1.1.2 - Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiência: tomadas de posição

O Comité dos Direitos das Pessoas com Deficiência tem reiterado a sua preocupação no que toca à relação entre as pessoas com deficiência, com a marca de vulnerabilidade, e a morte medicamente assistida, tendo presente o artigo 10.º (Direito à vida) da Convenção. Este dispõe o seguinte:

«Os Estados Partes reafirmam que todo o ser humano tem o direito inerente à vida e tomam todas as medidas necessárias para assegurar o seu gozo efectivo pelas pessoas com deficiência, em condições de igualdade com as demais».

Quanto ao Canadá (CRPD/C/CAN/CO/1, 2017, n.º 23), em 2017, ainda antes de se ter procedido ao alargamento legislativo, o Comité sustentou que

«[...] está preocupado com a adoção de legislação que preveja a assistência médica na morte, incluindo por deficiência. Preocupa-se também com a ausência de regulamentação para monitorizar a assistência médica na morte, a escassez de dados para avaliar o cumprimento dos mecanismos procedimentais que asseguram essa assistência e a falta de apoio suficiente para facilitar o envolvimento da sociedade civil e a monitorização desta prática. 24. O Comité recomenda que o Estado Parte: (a) assegure que as pessoas que procuram uma morte assistida tenham acesso a alternativas e a uma vida digna, possibilitada por cuidados paliativos adequados, apoio à deficiência, cuidados domiciliários e outras medidas sociais que promovam a prosperidade humana; (b) crie regulamentação em conformidade com a lei que exija a recolha e a comunicação de informações detalhadas sobre cada pedido e intervenção para a assistência médica na morte; (c) desenvolva um padrão nacional de dados e um mecanismo eficaz e independente para assegurar o cumprimento rigoroso da lei e dos regulamentos e que nenhuma pessoa com deficiência seja sujeita a pressão externa».

Em relação à Nova Zelândia (CRPD/C/NZL/CO/2-3 Concluding observations on the combined second and third periodic reports of New Zealand), em 2022, a propósito do direito à vida (artigo 10.º da Convenção), lê-se que

«17 - O Comité está preocupado com as perceções negativas e a desvalorização das pessoas com deficiência que foram reveladas durante a aprovação do End of Life Choice Act 2019 e com o potencial impacto negativo desta situação na implementação, monitorização e avaliação da lei.

18 - O Comité recomenda que os mecanismos de acompanhamento e controlo do End of Life Choice Act 2019 forneçam informação publicamente disponível sobre o impacto nas pessoas com deficiência, incluindo a efetividade das medidas para combater as perceções negativas dos profissionais médicos e para impedir a coerção na tomada de decisões».

Ainda sobre o artigo 10.º, num país (Suécia) onde a morte medicamente assistida continua a ser proibida, o Comité sublinhou a sua preocupação com o aumento de suicídio entre os jovens com deficiência, instando o Estado a adotar as «medidas necessárias» para responder à situação (CRPD/C/SWE/CO/1, 12 May 2014, Concluding observations on the initial report of Sweden, 29 e 30).

1.1.3 - Avaliação jurídico-constitucional

Numa perspetiva jurídico-constitucional, vamos centrar-nos na «lesão definitiva de gravidade extrema», com os referidos contornos constantes da LMMA. Na verdade, não revestem aqui autonomia os casos em que as pessoas com deficiência preenchem os pressupostos com base na outra indicação.

O discurso de movimentos dos direitos das pessoas com deficiência conhece uma versão paternalista e não paternalista: a primeira assenta na proteção de pessoas deficientes que poderão ser tentadas a escolher essa via; a segunda parte do impacto negativo para todas as pessoas nessa situação, mesmo as que não queiram suicidar-se [Danny Scoccia, “The disability case against assisted dying”, in Adam Cureton/David T. Wasserman (ed.), The Oxford Handbook of Philosophy and Disability, Oxford, Oxford University Press, 2020, pp. 279-294, p. 280].

Na perspetiva de uma constituição profundamente marcada pela socialidade, com um vasto catálogo de direitos económicos, sociais e culturais, o princípio da igualdade não se limita a estabelecer uma proibição da discriminação (negativa). Apesar de a deficiência não estar expressamente prevista nas notas constantes do n.º 2 do artigo 13.º da CRP, é consensual na doutrina que o elenco é ilustrativo e não exaustivo, valendo aqui um princípio de não tipicidade (cf., por todos, Vital Moreira/J.J. Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 340). Aliás, no artigo 26.º, n.º 1, in fine, da CRP, reconhece-se o direito «à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação», compreendido como direito especial de igualdade (de novo, na doutrina, Vital Moreira/J.J. Gomes Canotilho, Constituição da República Portuguesa anotada, vol. I, p. 469). Acresce que o princípio da igualdade alicerça neste domínio uma obrigação de diferenciação, com refração, nomeadamente na questão das medidas alternativas. E, naturalmente, não se pode esquecer o artigo 71.º da Constituição, hoje lido em diálogo com a Convenção (para outros desenvolvimentos, vd. Filipe Venade de Sousa, A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência no ordenamento jurídico português: contributo para a compreensão do estatuto jusfundamental, Coimbra, Almedina, 2018).

Também aqui encontramos a tensão entre autonomia e beneficência, para traduzirmos a questão em linguagem bioética (concretamente, para o modelo principialista, vd. o já clássico Tom L. Beauchamp/James F. Childress, Principles of biomedical ethics, 8.ª ed., New York/Oxford, Oxford University Press, 2019). É que, embora a autonomia seja exigida em todos os casos - trata-se de morte medicamente assistida voluntária -, o seu papel é distinto consoante se trilhe as pegadas da jurisprudência alemã ou se abracem soluções assentes em indicações, associadas à verificação de critérios, ainda que, quanto ao sofrimento, possa haver um preenchimento em registo mais objetivo ou mais subjetivo.

Em relação ao chamado argumento expressionista, diz-se que aceitar a morte de pessoas pelo facto de padecerem de doenças incuráveis ou terem deficiências graves se traduz numa desvalorização dessas vidas (Esther Braun, “Fürsorge und Autonomie als normative Grundlagen von assistiertem Suizid”, p. 179). No entanto, em sentido próprio, o juízo sobre o sofrimento e o eventual desvalor da vida de cada um é do próprio sujeito. Só que, num modelo de indicações, é um terceiro que heteronomamente controla o processo e verifica a intolerabilidade do sofrimento decorrente de uma determinada condição. Limitando as nossas considerações às pessoas com deficiência, sempre diríamos que isto não acontece na conceção acolhida pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, dado que o juízo é estritamente pessoal.

É frequente falar-se de um preconceito «capacitista» (ableist) que não respeita as pessoas nessa condição.

1.2 - Questões procedimentais

A defender-se a morte medicamente assistida com base em “lesão definitiva de gravidade extrema”, deveriam ser garantidos dois requisitos:

1.2.1 - Tempo(s)

A abertura em termos de morte medicamente assistida nas hipóteses de «lesão definitiva de gravidade extrema» suscita, de forma específica, o problema da temporalidade da decisão. Ao contrário das hipóteses de doença terminal, em que o tempo urge (sem prejuízo deste argumento não poder servir para subverter as indispensáveis garantias procedimentais), a esperança de vida pode ser de décadas, impondo-se uma amadurecida reflexão. É verdade que em casos paradigmáticos - à cabeça, do ponto de vista mediático, Ramón Sampedro - o que não faltou foi tempo. Com efeito, a pessoa cujo vida inspirou Mar Adentro ficou tetraplégico aos 25 anos, vindo a morrer aos 55. Contudo, com a existência de uma previsão que torna elegíveis estas pessoas para a ajuda ao suicídio, como acontece na LMMA, alguém que, na sequência de um acidente, preencha os pressupostos legais, poderá precipitar-se. Também aqui a legislação percorre um caminho de uniformidade, não tendo presente a diferença de temporalidades, valendo os dois meses da lei quer para casos de morte previsivelmente muito próxima quer para horizontes de vida de décadas.

Do ponto de vista do direito comparado, considerem-se os casos austríaco e canadiano. Na Áustria, no § 8 (1) da Sterbeverfügungsgesetz estabelece-se um prazo de 12 semanas (contadas a partir da primeira consulta médica de esclarecimento, nos termos previstos no § 7) como regra para a redação da disposição relativa à morte. Na nova decisão do Tribunal Constitucional austríaco sobre a matéria (Verfassungsgerichtshof, G 229-230/2023-57 ua., 12.12. 2024), sublinha-se que o «período de espera» visa garantir a permanência e a liberdade da vontade (8.4., 213). Contudo, tratando-se de uma doença incurável fatal, se a pessoa entrar na fase terminal, o prazo mínimo é de 2 semanas.

No Canadá distingue-se entre os casos em que a «morte natural é razoavelmente previsível» (persons whose natural death is reasonably foreseeable) e aqueles em que não o é (persons whose natural death is not reasonably foreseeable). Nesta última hipótese, estabelecem-se salvaguardas adicionais, nomeadamente, como regra, um prazo mínimo de 90 dias (a exceção para o encurtamento prende-se com a iminência de perda de capacidades para uma decisão médica autónoma). Entre nós, a ser acolhida, esta via reforçada também se referiria a situações de «doença grave e incurável», que não seja prognosticada como terminal.

Por outras palavras: a admitir-se que não é inconstitucional a morte medicamente assistida na hipótese de «lesão definitiva de grande intensidade», ainda assim é insuficiente o prazo de dois meses. Na verdade, diferentemente das situações terminais, as consequências de uma precipitação são maiores.

1.2.2 - Alternativas

Numa perspetiva de avaliação jurídico-constitucional, um dos outros aspetos que não é suficientemente acautelado no procedimento prende-se com as medidas sociais e, especialmente no caso de lesão grave, com as alternativas tecnológicas.

Assim, começando pelas medidas gerais de apoios sociais, importa saber quais são aqueles de que realmente se pode dispor. Trata-se de um tópico recorrente e que se prende com as dimensões de socialidade da República ou, na fórmula constitucional, de uma «democracia económica, social e cultural» (artigo 2.º da Constituição). Amartya Sen (A ideia de justiça, Coimbra, Almedina, 2012) sublinha a insuficiência de uma perspetiva centrada nos recursos e privilegia as capacidades ou potencialidades (capabilities). Na verdade, há várias contingências que influenciam a capacidade de conversão dos recursos em funcionamentos. À cabeça, indica as “heterogeneidades pessoais” entre as quais se conta ser uma pessoa com deficiência, não se devendo, pois, descurar as diferenças interpessoais (Amartya Sen, A ideia de justiça, pp. 96-97).

No plano comparado, refira-se que:

«É igualmente necessário considerar a disponibilidade e a qualidade dos serviços que permitem às pessoas com deficiências e doenças crónicas viver de forma independente com a melhor qualidade de vida possível. Estes serviços poderão incluir a habitação, o acesso a serviços de apoio e infraestruturas em domínios como educação, emprego e transportes, que permitam a participação igual das pessoas com deficiência na sociedade» (Written evidence submitted by The Equality and Human Rights Commission (ADY0317) - https://committees.parliament.uk/writtenevidence/116749/pdf/).

Aliás, uma medida paralela está prevista na Lei n.º 16/2007, de 17 de abril (Exclusão da ilicitude nos casos de interrupção voluntária da gravidez), no artigo 2.º (Consulta, informação e acompanhamento), n.º 2, alínea b), e n.º 3 (assistência social).

Olhando para outros ordenamentos, desde logo para Espanha, verifica-se que, no artigo 5 do diploma de 2021, se integra na paleta de requisitos:

«c) Dispor por escrito da informação que exista sobre o seu processo médico, as diferentes alternativas e possibilidades de atuação, incluída a de aceder a cuidados paliativos integrais compreendidos na carteira comum de serviços e às prestações a que teria direito de acordo com a normativa de assistência à dependência».

O conhecimento destas informações sobre alternativas é um dos elementos que constam de documento assinado pelo requerente solicitando a ajuda para morrer (cf. o modelo em Manual de buenas prácticas en eutanásia: Ley Orgánica 3/2021, de 24 de marzo, de regulación de la eutanasia, p. 76). A Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, prevê, no seu artigo 14, que estas prestações podem consistir em serviços ou em prestações económicas (1). No artigo 15, consagra-se um catálogo de serviços, no artigo 16 refere-se a integração de prestações e serviços na Red de servicios del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, especificando-se depois em diferentes preceitos as prestações económicas e os serviços em causa.

Em relação à questão tecnológica, a LMMA considera-a na ótica da dependência. Na verdade, no artigo 2.º, alínea e), define-se «lesão definitiva de gravidade extrema» como

«a lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa».

A «certeza ou a probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» pressupõem uma visão desadequada de compreensão da deficiência. Com efeito, parte-se de um modelo médico, sem que aqui seja possível uma reabilitação relevante («sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa»). Ora, de acordo com os estudos mais recentes no campo da deficiência e tendo presente também a própria Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, não é esta a compreensão mais pertinente. Importa não esquecer a sua dimensão social, pois uma alteração das condições externas - da circunstância - pode ser decisiva para a possibilidade de sentido de vida destas pessoas. Nesta ótica, o que prevalece não é o corpo afetado pela deficiência, antes a ausência de respostas sociais adequadas (Jonathan Herring, The right to be protected from committing suicide, Oxford, Hart Publishing, 2022, p. 51). Na verdade, pessoas com limitações físicas relevantes numa perspetiva da sua corporeidade têm conseguido crescente autonomia por via da revolução tecnológica. Assinalam-se, entre outros, dispositivos de comunicação (basta pensar no caso do físico Stephen Hawking) e construção de comunidades virtuais por via da «nova informatização», de mobilidade (cadeiras de rodas elétricas, conjugadas com elevadores e rampas nos edifícios, e, mais recentemente, os exoesqueletos) e sistemas de leitura que tornam dispensável o conhecimento do braile. Aliás, há soluções que associam diferentes dimensões: veja-se, por exemplo, no quadro do projeto AIDE (Adaptive Multimodal Interfaces to Assist Disabled People in Daily Activities - https://cordis.europa.eu/article/id/123686-robotic-exoskeleton-allows-disabled-people-to-eat-or-drink-by-themselves), o desenvolvimento de um «exoesqueleto robótico» associado a uma cadeira de rodas que permite realizar um conjunto de atividades como beber, comer e mesmo lavar-se, a que acresce o concurso de tecnologias de comunicação.

Jane Campbell [“It’s my life - it’s my decision? Assisted dying versus assisted living”, in Luke Clements/Janet Read (ed.), Disabled people and the right to life: the protection and violation of disabled people’s most basic human rights, London/New York, Routledge, 2008, pp. 85-98] ilustra esta realidade com o caso norte-americano em que um homem desencadeou uma campanha com cobertura mediática em virtude das suas limitações de comunicação. A entrada em campo de apoio e de uma empresa de informática com o software adequado levou-o a abandonar o seu intento de morrer (p. 92).

Ronald Dworkin (Life’s dominion: an argument about abortion and euthanasia, London, HarperCollins, 1993, p. 210) refere expressamente o exemplo dos paraplégicos que antes eram atletas ou que tinham na atividade física um aspeto essencial da sua compreensão de vida. Em sua opinião, poderão achar que essa condição se afigura intolerável, recusando-se a prolongar uma existência em que continuar a viver se apresenta como uma alternativa pior (Dworkin menciona expressamente Nancy B., que entendia que só lhe restava a televisão). Para além de elementos que vão muito para lá do direito, o mundo está a enriquecer-se tecnologicamente, ajudando a mitigar (no limite, nalguns casos, a eliminar) condicionamentos que emergem de uma corporeidade ferida. Dito de outra forma: mesmo para quem admita que há aqui motivo legítimo para que se aceite, na ordem jurídica, a abertura das portas da morte medicamente assistida, é exigível que sejam consideradas as esperanças trazidas pela revolução tecnológica.

As possibilidades tecnológicas aqui aludidas não significam o abraçar de qualquer pós-humanismo, marcado por reconstruídas corporeidades múltiplas, em registo cibórguico, ou, no limite, pela defesa da própria abolição do corpo. Trata-se de perceber que o alargamento do horizonte de possibilidades permite rasgar caminhos novos de superação de limites de uma corporeidade afetada pela deficiência. Na nova biomedicina, abrem-se portas para a compensação de disfunções, a começar pela visão, mesmo sem uma prótese visual [vd., para uma experiência deste género, João Lobo Antunes, Um neurocirurgião em construção, Lisboa, Gradiva, 2019, pp. 240-243, assente na estimulação cerebral; mais desenvolvidamente, Idem, “A história de Jerry T.”, in Memória de Nova Iorque e outros ensaios, Lisboa, Gradiva, 2002, pp. 53-63]. Acresce que, num mundo marcado pelo envelhecimento e a necessidade crescente de cuidados, se ensaiam soluções robóticas que, do ponto de vista da reserva da intimidade, são mais aptas à sua salvaguarda, sem esquecer, no entanto, que, numa perspetiva relacional, a experiência humana é uma mais-valia.

Em termos de direitos, convoca-se aqui também o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais, nomeadamente o artigo 15.º, n.º 1, alínea b), que consagra o direito «[d]e beneficiar do progresso científico e das suas aplicações» [especificamente em relação às pessoas com deficiência, vd. Valerie J. Bradley, “Implications of the right to science for people with disabilities”, in Helle Porsdam/Sebastian Porsdam Mann (ed.), The right to science: then and now, Cambridge, Cambridge University Press, 2022, pp. 150-165, pp. 154-155].

2 - Cuidados paliativos: garantia de acesso efetivo

2.1 - Autonomia relativa dos cuidados paliativos em relação à morte medicamente assistida

A questão dos cuidados paliativos tem autonomia relativa em relação à morte medicamente assistida. São, pois, campos diferentes, mas com zonas de interseção. Os cuidados paliativos nem se circunscrevem a cuidados na fase terminal, como às vezes se crê, nem têm como sujeito apenas o paciente, convocando também a família; não se limitam a controlar dores ou outros problemas, como náuseas e faltas de ar, antes se assumem como uma resposta integral e multidisciplinar ao sofrimento [para uma introdução, vd. Isabel Galriça Neto, Cuidados paliativos: conheça-os melhor, Lisboa, Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2020, p. 23, que distingue entre cuidados paliativos, o círculo mais amplo, que compreende os cuidados em fim de vida (que estão longe de se esgotar nos cuidados na agonia)].

Do ponto de vista legislativo, a noção de cuidados paliativos consta, entre nós, da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro (Lei de Bases dos Cuidados Paliativos):

«a) «Cuidados paliativos» os cuidados ativos, coordenados e globais, prestados por unidades e equipas específicas, em internamento ou no domicílio, a doentes em situação em [de] sofrimento decorrente de doença incurável ou grave, em fase avançada e progressiva, assim como às suas famílias, com o principal objetivo de promover o seu bem-estar e a sua qualidade de vida, através da prevenção e alívio do sofrimento físico, psicológico, social e espiritual, com base na identificação precoce e do tratamento rigoroso da dor e outros problemas físicos, mas também psicossociais e espirituais» (Base II).

Na verdade, os cuidados paliativos podem ser vistos:

No que toca à relação entre morte medicamente assistida e cuidados paliativos, este podem ser: a) condição necessária para o acesso à «ajuda para morrer»; b) possibilidade oferecida pelo sistema de saúde.

No primeiro caso, tendo presente o direito à autodeterminação do paciente, este não pode ser obrigado a receber cuidados paliativos. Contudo, tal poderia ter como consequência que, num sistema de ultima ratio da morte medicamente assistida, algumas vozes defendessem que, não tendo sido esgotadas as alternativas disponíveis, seria legítimo, num quadro de indicações, fechar as portas de acesso à eutanásia e/ou à ajuda ao suicídio [tendo presente, aliás, que, depois de beneficiar de cuidados paliativos efetivos, só um pequeno número - 2 a 3 %, segundo um estudo citado por Corine Pelluchon (Tu ne tueras point: réflexions sur l’actualité de l’interdit du meurtre, Paris, Cerf, 2013, p. 63, sem prejuízo de os dados poderem variar de acordo com as realidades nacionais) - persiste no pedido]. Tal caminho é impensável num sistema à alemã, assente apenas na autodeterminação, não se conjugando com indicações. O Tribunal Constitucional Federal, na sua decisão de fevereiro de 2020, recusou expressamente essa imposição, entendendo que, de outra forma, se converteria num «dever inimigo da autonomia» (autonomiefeindliche Pflicht: 2 BvR 2347/15, 299).

No caso português, o legislador consagrou uma solução de mera possibilidade (artigo 4.º, n.º 6, da LMMA: «Ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos»), pelo que as considerações tecidas centrar-se-ão nela. Há duas questões que serão objeto de tratamento autónomo:

A segunda pergunta no campo dos cuidados paliativos reveste autonomia em relação à primeira. Isto é, mesmo quem entenda que a não intervenção de médico com formação nessa área não é inconstitucional, depara-se com a questão de saber se a ausência de um acesso efetivo a esses cuidados viola a Constituição.

Com efeito, sem prejuízo de variações no retrato do país neste campo, as análises convergem no diagnóstico de uma clara insuficiência de cuidados paliativos (recentemente reafirmada pela Resolução da Assembleia da República n.º 48/2025, de 25 de fevereiro). Ou seja, entre a promessa legislativa (em geral, na Lei de Bases dos Cuidados Paliativos; em especial, no artigo 4.º, n.º 6, da LMMA) e a realidade há uma significativa diferença, como o testemunham numerosos documentos.

2.1.1 - Disponibilização de cuidados paliativos: leituras

Esta é pergunta nuclear (comum aos dois pedidos) e que se traduz em saber se, sem possibilidade de acesso efetivo a cuidados paliativos, é admissível a morte medicamente assistida. Repare-se que não se trata apenas da clássica questão da socialidade, nomeadamente aferir se estamos, como sublinha Vieira de Andrade, perante o «mínimo para uma existência condigna» e não de existência» [cf. “O ‘direito ao mínimo de existência condigna’ como direito fundamental a prestações estaduais positivas - Uma decisão singular do Tribunal Constitucional: Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 509/02”, Jurisprudência Constitucional (2004/1), pp. 21-29, p. 29, dado que se está a falar das condições], mas da sua projeção na liberdade e na consequente formação de uma vontade autodeterminada.

Em bom rigor, haveria que distinguir várias leituras:

Defendo que:

Antecipe-se, desde já, que a estratégia argumentativa maioritária neste acórdão (n.º 29) procede através de dois passos:

2.1.2 - Cuidados paliativos: uma exigência constitucional

Estando assente o retrato empírico de significativa escassez de disponibilização de cuidados paliativos, ponto sublinhado pela Senhora Provedora de Justiça, centro-me na sua avaliação dogmática. Relevará constitucionalmente e, em caso afirmativo, como?

No texto constitucional não se encontra a expressão cuidados paliativos. Na doutrina, já há mais de uma década que foi defendida a específica previsão na CRP dos cuidados paliativos [cf. Helena Pereira de Melo/Teresa Beleza, “Uma vida digna até à morte: cuidados paliativos no direito português”, in Manuel da Costa Andrade/Maria João Antunes/Susana Aires de Sousa (Org.), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, IV, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 665-683, p. 668]. Também na tentativa de revisão constitucional iniciada em 2022, este tipo de cuidados constava de vários projetos: CHEGA (Projeto de Revisão Constitucional N.º 1/XV/1.ª), na redação dada ao artigo 64.º, n.º 3, alínea a) «Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, paliativa, reprodutiva, curativa, e de reabilitação», dizendo na Exposição de Motivos que «também se pretende deixar claro, que se deve garantir a cobertura médica e hospitalar em todo o país, e incluir também a saúde paliativa e reprodutiva»; Bloco de Esquerda (Projeto de Revisão N.º 2 /XV/ 1.ª) - «3. Para assegurar o direito à proteção da saúde, incumbe prioritariamente ao Estado: a) Prestar cuidados de saúde preventivos, curativos, de reabilitação e paliativos, a nível mental e físico, e garantir o acesso de todos os cidadãos aos mesmos, independentemente da sua condição económica»); PS (Projeto de Revisão Constitucional N.º 3/XV/1.ª), lendo-se na Exposição de Motivos, «indo ao encontro de várias propostas da sociedade civil, alarga-se o âmbito da garantia de acesso através de um previsão expressa da medicina reprodutiva e da medicina paliativa, cuja centralidade na vida quotidiana dos Portugueses é hoje mais intensa do que em 1976», e propondo-se a alteração da redação da alínea a) do n.º 3 do artigo 64.º; Iniciativa Liberal (Projeto de Revisão Constitucional N.º 4/XV/1.ª), também com mudança de redação do artigo 64.º, n.º 3, alínea a) («Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação, bem como a cuidados continuados e paliativos»), indicando-se na Exposição de Motivos que «Garantimos ainda o acesso de todos os cidadãos a cuidados continuados e paliativos»; PSD (Projeto de Revisão Constitucional N.º 7/XV/1.ª): logo na Exposição de Motivos refere, no n.º 18, «desenvolver o direito de acesso à saúde», nomeadamente, «incluir o acesso aos cuidados paliativos [artigo 64.º, n.º 3 alínea a)]»; PAN «(a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa, de reabilitação, paliativa e reprodutiva, e de saúde mental» (Projeto de Revisão Constitucional N.º 8/XV/1.ª).

É verdade que o artigo 64.º, n.º 3, da Constituição dispõe que «incumbe prioritariamente ao Estado: a) Garantir o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação». Contudo, o silêncio textual não é sinónimo de irrelevância constitucional. Relembre-se que a ausência na versão originária não é de estranhar: embora já existisse, não era uma preocupação central da prática médica. Entre nós, mesmo no plano normativo infraconstitucional, tivemos de esperar pela década de 90 para que a expressão «cuidados paliativos» comparecesse em sede de Diário da República [Portaria n.º 327/96, de 2 de agosto, que «Aprova os programas de formação do internato complementar das especialidades e áreas profissionais médicas de cirurgia plástica e reconstrutiva, ginecologia/obstetrícia, hematologia clínica, imuno-alergologia, nefrologia, oftalmologia, pneumologia e saúde pública». No n.º 5 (Objectivos dos estágios), refere-se, no que toca ao estágio de medicina interna, em 5.2.2. (Objectivos do conhecimento), os «h) Cuidados paliativos ao idoso»]. Para a «medicina paliativa», a primeira menção naquela publicação é de 2007 (Despacho n.º 28941/2007, de 20 de dezembro («Cria o grupo de trabalho que operacionalizará os objectivos contidos no Programa Nacional de Cuidados Paliativos»).

Quanto à Lei de Bases da Saúde, a anterior (Lei n.º 48/90, de 24 de agosto), nada dispunha sobre medicina paliativa. Só com a Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro, passou a prever-se na Base 1:

«2 - O direito à proteção da saúde constitui uma responsabilidade conjunta das pessoas, da sociedade e do Estado e compreende o acesso, ao longo da vida, à promoção, prevenção, tratamento e reabilitação da saúde, a cuidados continuados e a cuidados paliativos».

Enquanto dimensão essencial da proteção da saúde como bem fundamental, os cuidados paliativos não podem deixar de ser compreendidos no direito consagrado no artigo 64.º da nossa lei fundamental. Consultando a obra pioneira de anotação à CRP (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 1980, p. 169), referindo-se à versão originária do texto, que já consagrava essa trilogia no campo da medicina (preventiva, curativa e de reabilitação), lê-se que o Serviço Nacional de Saúde «terá de ser geral, isto é, deve abranger todos os domínios e prestações médicos», posição reiterada nas edições seguintes.

Resumindo, o direito fundamental à proteção da saúde compreende também o acesso a cuidados paliativos (sobre o direito fundamental a cuidados paliativos, vd. Paulo Otero, Eutanásia, constituição e deontologia médica, pp. 80-81). Acresce que, como se verá, a possibilidade de poder beneficiar desses cuidados tem um arrimo específico no campo da morte medidamente assistida. Neste domínio, interessa assegurar que ninguém inicie um procedimento por falta de alternativas.

2.1.3 - Cuidados paliativos: relevância em termos de formação da vontade

A questão que aqui diretamente nos convoca não esgota o lugar dos cuidados paliativos neste campo. Em sede de formação de vontade, consideram-se, no que toca a requisitos para se abrirem as portas da morte medicamente assistida, diferentes caminhos:

Em termos de intervenções, repare-se que, em França, o Conseil d’État, ao pronunciar-se sobre um projeto de lei nesta área (Avis sur un projet de loi relatif à l’accompagnement des malades et de la fin de vie, 10/4/2024), sustentou, a este propósito, convocando um estudo seu de 2018, o seguinte:

«[...] que “... a expressão de um pedido de ajuda antecipada para morrer não deveria nunca resultar de um acesso insuficiente aos cuidados paliativos. O acesso a cuidados paliativos de qualidade constitui, pois, uma condição essencial para a expressão de uma vontade livre e esclarecida do paciente nos últimos momentos de vida e, de um modo mais geral, uma condição prévia necessária a qualquer reflexão ética conseguida sobre a questão do fim da vida”» (n.º 8).

E, no n.º 25, diz-se:

«(...) considera [...] necessário [...] prever que a pessoa tenha tido efetivamente acesso prévio a cuidados paliativos. Propõe [...] completar o projeto de lei para precisar que o médico encarregado de se pronunciar sobre o pedido é obrigado a assegurar que a pessoa possa, na prática, ter acesso [a cuidados paliativos] se o tiver solicitado [...]».

Também na doutrina se reitera esta ideia de informações sobre «uma estrutura organizada de cuidados paliativos capaz de funcionar» [eine funktionsfähige palliativ organisierte Versorgungsstruktur: cf. Bernd Röhrle, “Der assistierte Suizid in der aktuellen Debatte: relevante Erkenntnisse und offene Fragen aus Psychologie”, in Monika Bobbert (Hrsg.), Assistierter Suizid und Freiverantwortlichkeit: Wissenschaftliche Erkenntnisse, ethische und rechtliche Debatten, Fragen der Umsetzung, pp. 93-140, p. 120].

O acesso efetivo a cuidados paliativos é um elemento relevantíssimo neste processo: embora não seja uma varinha mágica que convença todas as pessoas que querem morrer a deixar cair o pedido, num número muito significativo de casos tem reconhecido êxito, aliviando a dor e o sofrimento dos pacientes. Em sede de provas académicas, José de Faria Costa (“O fim da vida e o direito penal”, Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 759-807, p. 796) defendeu que «a oferta de reais e verdadeiros cuidados paliativos é um procedimento absolutamente indispensável». Sendo indubitável a disparidade entre o quadro normativo em matéria de cuidados paliativos (desde logo, a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos) e o panorama da sua efetivação - sem prejuízo de algumas diferenças, em todos os cenários apresentados é claro que ainda não é possível garanti-los a parte significativa da população portuguesa -, a possibilidade real e não meramente nominal de cuidados paliativos contribui para a defesa da vida enquanto bem jurídico-constitucionalmente tutelado. Assim, com a sua denegação por insuficiência sistémica fica comprometida a autodeterminação da vontade e viola-se o princípio da igualdade. Há uma obrigação do Estado que não se esgota com a mera informação, mas exige uma efetiva disponibilização das prestações de cuidados paliativos pelo Estado. Também o Tribunal Constitucional italiano [Ordinanza 207/2018 (ECLI:IT:COST:2018:207)], a propósito das estruturas sanitárias, refere que devem

«oferecer sempre ao paciente [...] possibilidades concretas de aceder a cuidados paliativos diversos da sedação profunda contínua, ou idóneas a eliminar o seu sofrimento [...].

O envolvimento num processo de cuidados paliativos deveria, de facto, ser pré-requisito para que o doente escolha posteriormente qualquer outro percurso» (n.º 10).

Na Sentenza 242/2019 (ECLI:IT:COST:2019:242), refere-se que na legge 15 marzo 2010, n. 38 (Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore) esses cuidados se integram no «âmbito dos níveis essenciais de assistência» (2.3.; livelli essenziali di assistenza). É o que se comprova lendo o Decreto del presidente del consiglio dei ministri 12 gennaio 2017, Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502. (17A02015), em que os cuidados paliativos são considerados nos artigos 23.º (Cure palliative domiciliari) e 31.º (Assistenza sociosanitaria residenziale alle persone nella fase terminale della vita). No Preâmbulo do diploma, refere-se a legge 15 marzo 2010, n. 38, recante «Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore». Entre nós, a figura dos «níveis essenciais de assistência» foi convocada por Gomes Canotilho (“«Bypass social e o núcleo essencial de prestações sociais”, in José Joaquim Gomes Canotilho, Estudos sobre direitos fundamentais, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 243-268, pp. 262-263).

Na mesma decisão, lê-se em 2.4.:

«Aliás, no seu parecer de 18 de julho de 2019 (“Reflexões bioéticas sobre o suicídio medicamente assistido”), a Comissão Nacional de Bioética, apesar da diversidade de posições expressas sobre a legalização do suicídio medicamente assistido, sublinhou unanimemente que a necessária prestação efetiva de cuidados paliativos e de terapêutica da dor - que hoje sofre “muitos obstáculos e dificuldades, nomeadamente na falta de homogeneidade territorial da prestação do SNS, e na falta de formação específica no seio das profissões de saúde” - deve antes representar “uma prioridade absoluta das políticas de saúde”.

De outro modo, cair-se-ia no paradoxo de não punir a ajuda ao suicídio sem antes ter assegurado a efetividade do direito aos cuidados paliativos».

Em relação à decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão, sublinha-se que

«[O Estado] deve também combater os perigos para a autonomia e para a vida que se baseiam nas circunstâncias atuais e previsíveis das condições reais de vida e que podem influenciar a decisão do indivíduo pelo suicídio e contra a vida (cf. BVerfGE 88, 203 <258> para a vida por nascer)» (Rn. 276).

No ponto seguinte (Rn. [número de margem] 277), surge, contudo, a afirmação de que não se pode suspender o direito à ajuda ao suicídio por causa dos

«défices de provisão de cuidados médicos e de infraestrutura sociopolítica, nem das formas de manifestações negativas da provisão médica excessiva».

Esta passagem tem de ser contextualizada, tendo presente que não está em causa uma situação comparável à portuguesa. Como se disse, juridicamente não é exigível a otimização de cuidados paliativos, havendo também zonas de diferença na “provisão de proximidade” (Nahversorgung).

Paradigmática é, a este propósito, a jurisprudência do Tribunal Constitucional austríaco. Logo no aresto de 2020 (Verfassungsgerichtshof, G 139/2019-71,11. Dezember 2020) se disse que

«[p]or conseguinte, são necessárias medidas legislativas e outras medidas estatais [...] para permitir que todos tenham acesso a cuidados médicos paliativos» (Rn. 102).

Posição reiterada em dezembro de 2024 (Verfassungsgerichtshof, G 229-230/2023-57 ua. 12. 12.2024, 6.4.3., Rn. [número de margem] 163):

«Por último, a livre autodeterminação destas pessoas pressupõe que estejam informadas sobre as alternativas de tratamento e de ação, em especial cuidados em instituições especializadas (Hospize/ “hospices”) e as medidas médicas paliativas, em particular, cuja disponibilidade efetiva o Estado também deve garantir (sobre tudo isto já VfSlg. 20.433/2020)» (itálico meu).

Ainda no contexto de uma breve referência à jurisprudência, em 2023, o Tribunal Constitucional espanhol recusou o argumento de que

«[o] legislador ter[ia] vulnerado o seu dever de proteger a vida devido ao insuficiente padrão de cuidados paliativos, o que pode condicionar a liberdade de decisão do paciente».

Nesta decisão (Sentencia 94/2023, de 12/9), o Tribunal remete para os fundamentos expostos na Sentencia 19/2023, de 22/3 [6 D) c) (iii)]. No aresto de março, lê-se:

«a lei prevê a disponibilização de cuidados paliativos “integrais” [arts. 5.º, n.º 1, alínea b), e 8.º, n.º 1], serviço que deve estar disponível neste contexto (art. 43.º, n.º 2, do EC), cuja organização específica não é o seu objeto [...]. [E]xiste hoje em dia já um extenso desenvolvimento normativo sobre o direito a receber cuidados paliativos. Qualificar estas menções da LORE como “puro requisito formal”, como faz o recurso, não passa de uma prevenção ou receio que não pode dar lugar à declaração de inconstitucionalidade[...]. Isto sem prejuízo de, para a verificação do carácter livre da decisão do doente, os aplicadores da norma deverem ter em conta, entre outros elementos, a efetiva prestação dos cuidados paliativos que seriam precisos no caso concreto de acordo com o estado de conhecimento da medicina».

2.1.4 - Norma e realidade

Argumenta-se que, sendo certo que há uma exigência constitucional no que toca à disponibilização de cuidados paliativos, se estaria perante um juízo extrajurídico que não poderia ser feito pelo Tribunal, pois não lhe cabe avaliar políticas públicas, apenas lhe competindo aferir da constitucionalidade (ou não) de normas. Não se põe em causa que a competência do Tribunal passa pelo controlo de normas tendo como parâmetro a lei fundamental. Trata-se sim de saber se, nessa apreciação, não deve considerar o caráter meramente nominal da norma, quando é manifestamente evidente e consensual (com expressa admissão pelos poderes públicos) que estamos longe de cumprir as metas mínimas neste campo.

Em sede de garantia efetiva de cuidados paliativos, a zona de controvérsia situa-se ao nível do «domínio normativo» (Normbereich), do «setor da realidade social» e não do «programa normativo» (para a diferença, na metódica mülleriana, entre «programa normativo» e «domínio ou setor normativo», vd., sinteticamente, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1216). Na verdade, os textos estão escritos em registo de universalidade, pelo que, no papel, são cobertos todos aqueles que concretamente necessitem de cuidados. A Lei de Bases dos Cuidados Paliativos estabelece, na sua Base V, que:

«1 - O doente tem direito a: a) Receber cuidados paliativos adequados à complexidade da situação e às necessidades da pessoa, incluindo a prevenção e o alívio da dor e de outros sintomas; [...].

2 - Nenhum cidadão pode ser prejudicado ou discriminado em função da sua situação económica, área de residência ou patologia, nos termos gerais da Lei de Bases da Saúde».

Também no artigo 4.º da LMMA se afirma esse direito:

«6 - Ao doente é sempre garantido, querendo, o acesso a cuidados paliativos».

Contudo, apesar dos textos normativos, não se verificam os pressupostos fácticos da sua efetivação, o que é expressamente reconhecido não apenas no discurso dos especialistas tendo presentes os indicadores existentes, mas pelos próprios responsáveis políticos. Dito ainda de outra forma: o legislador não tem dúvidas de que estamos perante pressupostos de cuja verificação depende a «conservação (Erhaltung) ou a criação (Schaffung) das condições reais de exercício da liberdade» [Michael Hund, “Schutzpflichten statt Teilhaberechte? - Zum Grundrechtsverständnis des Bundesverfassungsgerichts vor und nach dem Urteil zur Privatschulfinanzierung vom 8. April 1987”, in Festschrift für Wolfgang Zeidler, Bd. 2, Berlin/New York, Walter de Gruyter, 1987, pp. 1445-1458, p. 1449]. Esta doutrina já comparece em Lorenz von Stein (Geschichte der sozialen Bewegung in Frankreich von 1789 bis auf unsere Tage, t. 3): «a liberdade só é real quando se possuem as condições da mesma, os bens materiais e espirituais enquanto pressupostos da autodeterminação» (cit. por Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 487). Estando em jogo, em primeira linha, bens jusfundamentais como a autonomia e a própria vida, há uma densidade acrescida no que toca à fundamentação no acesso às prestações (no caso, aos cuidados paliativos). Joaquim de Sousa Ribeiro realça que «a integração de uma prestação jurídica prestacional no âmbito normativo de um direito, liberdade e garantia serve como reforço da fundamentação e da intensidade vinculativa da obrigação de satisfazer o interesse tutelado» (Joaquim de Sousa Ribeiro, Direitos sociais e vinculação do legislador, Coimbra, Almedina, 2021, p. 30).

2.1.5 - Possibilidades de controlo pelo Tribunal Constitucional

A simples previsão, sem que se garanta o acesso efetivo, comprometendo a própria liberdade de autodeterminação, não viola a Constituição? É que aqui não se trata da forma tradicional de discussão em sede de políticas públicas (vd. José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, pp. 945-946), onde se enuncia a tese (que também subscrevo) segundo a qual «a política deliberativa sobre as políticas da República pertence à política e não à justiça» (p. 946).

Há uma maior exigência que decorre de estarmos perante uma posição de garantia de escolha de uma posição autodeterminada, não devendo esquecer-se que nos movemos também no território de um bem básico (como uma estrutura tudo ou nada) que é a vida humana. Não se está, pois, no âmbito da mera «reserva do possível», mas sim de «reserva do necessário». O Tribunal Constitucional Federal alemão diz, na sua decisão de 2020 sobre a ajuda ao suicídio:

«Na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal, reconhece-se que o direito à liberdade não pode ser avaliado isoladamente da possibilidade fáctica de uma tomada de decisão livre (ver BVerfGE 58, 208 <224 f.>; 128, 282 <304 f.>; 142, 313 <340 para. 76 ff.>; 149, 293 <322 para. 74>)» (241).

Se a otimização dos cuidados paliativos (nomeadamente com o recurso a novos medicamentos) depende de um juízo fundamentalmente político, no respeito pelo princípio da separação de poderes, já a garantia de acesso e da sua (in)suficiência pode ser objeto de controlo. Havendo um consenso quanto à séria insuficiência de cuidados paliativos, com o consequente impacto na referida «possibilidade fáctica de uma tomada de decisão livre», não vale o argumento das limitações epistémicas do Tribunal Constitucional, nem colhe a ideia de «deferência em relação ao legislador». A jurisdição constitucional tem de ter a possibilidade de conhecimento da norma considerando o «domínio normativo», que a integra, sob pena de uma «nominalização» da Constituição que esqueceria a realidade. Também a partir da teoria da tridimensionalidade do direito (Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito. Teoria da justiça. Fontes e modelos do direito), teríamos esta conexão da norma quer com os valores (dimensão axiológica) quer com os factos (no plano das fontes de direito, vd. António Castanheira Neves, com o recorte de diferentes momentos, “Fontes do direito”, Polis - Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, 2, 2.ª ed., Lisboa/São Paulo, Editorial Verbo, 1998, col. 1459-1524, esp. 1492-1522).

2.2 - Avaliação do aresto no que toca a este ponto

Contra esta posição, afirma-se no aresto que:

Não obstante, salvo melhor opinião, a referida argumentação, nestes termos ou em variações, não colhe. Assim:

1 - A limitação do artigo 4.º, n.º 6, da LMMA, a uma simples afirmação do «princípio da cumulatividade» de direitos (morte medicamente assistida e cuidados paliativos) nada acrescenta (seria até, nas palavras do aresto, um caso de «redação infeliz») e não resolve o problema;

2 - Quanto à existência de uma escolha livre, importa comparar cenários: antes e depois da produção de efeitos jurídicos. Antes a pessoa teria de sofrer (a não que se suicidasse ou, em violação da lei, fosse ajudada a morrer ou ocorresse um homicídio a pedido); com a efetivação do regime (dependente de regulamentação), poderia, na dor e no sofrimento, requerer a morte medicamente assistida. Havendo casos em que a pessoa, num exercício da sua autodeterminação, não queira aceder a cuidados paliativos - o que o legislador respeita (a lei é inequívoca: «querendo») -, para que a vontade seja verdadeiramente livre exige-se a possibilidade de aceder, de facto, a cuidados paliativos. Na verdade, estes são cuidados holísticos e conheceram progressos notáveis nas últimas décadas. O horizonte de possibilidades desenvolveu-se de tal forma que, para muitas pessoas que pedem para morrer, os cuidados paliativos se configura(ra)m como uma via adequada para enfrentar situações especialmente dramáticas. Neste sentido, a ausência da sua disponibilização repercute-se na vontade, pondo em causa a liberdade da decisão.

3 - Acresce que, ao contrário da tese acolhida no acórdão, não se trata de uma mera opção político-legislativa, antes de uma exigência constitucional. Neste caso, embora o preceito não deva ser lido em registo de prioridade no acesso (ponto em que acompanho o acórdão), não estamos perante «reserva do possível», mas de «reserva do necessário», se se pretender a admissibilidade da morte medicamente assistida.

Concluindo, do ponto de vista do controlo, não colhe nem a tese da sua impossibilidade (alegando-se a inexistência de norma controlável) nem a via, defendida no aresto, segundo a qual, não haveria nenhum problema de inconstitucionalidade, limitando-se o escrutínio a um mero controlo de evidência (não se afigurando desproporcional a escolha).

C) Procedimento da morte medicamente assistida

1 - Intervenção de médico com formação na área dos cuidados paliativos

A questão é a de saber se, no procedimento de morte medicamente assistida, um dos médicos deve ter formação na área da medicina paliativa. Nos termos do artigo 5.º, n.º 1, da LMMA, ao médico orientador cabe prestar toda a informação ao requerente sobre «os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos».

Esta solução contrasta, em termos de direito comparado, com o desenho normativo austríaco previsto na Bundesgesetz über die Errichtung von Sterbeverfügungen (Sterbeverfügungsgesetz - StVfG) StF: BGBl. I Nr. 242/2021), diploma em que se exige que um dos médicos tenha «qualificação» na área.

A pergunta sobre a intervenção de médico com formação na área dos cuidados paliativos merece-nos uma resposta positiva. Começa-se por dizer que esta é, como se referiu, a solução da lei austríaca e que, não por acaso, se fala de «qualificação» (§ 7). Entre nós, os cuidados paliativos ainda não são uma especialidade e, mesmo que já o fossem, poderia tornar-se difícil a efetivação do direito e até mesmo desproporcionada, no caso de ser exigida mais do que a formação na área. O artigo 76.º do Estatuto da Ordem dos Médicos dispõe:

«1 - A Ordem pode, ainda, reconhecer uma diferenciação técnico-profissional, designada como competência, baseada em habilitações técnico-profissionais que podem ser comuns a várias especialidades, através de uma apreciação curricular apropriada, realizada por comissões designadas para o efeito nos termos previstos em regulamento» [no que toca aos critérios de admissão, homologados em 11 de abril de 2022, vd. Colégio de Competência de Medicina Paliativa, Requisitos obrigatórios para a atribuição da competência pela Ordem dos Médicos].

Na Resolução da Assembleia da República n.º 131/2021, de 29 de abril (Recomenda ao Governo o reforço urgente da rede nacional e da formação em cuidados paliativos), no ponto 6, alínea c), exorta-se o Governo, entre outras medidas, a “[d]iligenciar junto da Ordem dos Médicos para que seja criada a especialidade de Medicina Paliativa”.

No artigo 3.º, n.º 1, alínea c), do Regulamento n.º 1223/2024, de 24 de outubro (Regulamento Geral dos Colégios de Especialidade, das Secções de Subespecialidade e dos Colégios de Competências), define-se competência como

«[...] o título que reconhece uma diferenciação técnico-profissional própria mas transversal ao saber médico e que pode ser obtido por médico com ou sem especialidade e independente da área da sua especialização. O título é concedido na sequência de formação adequada, por avaliação curricular/e ou realização de exame e nos termos previstos no presente regulamento».

Sendo os cuidados paliativos, em regra, uma alternativa à morte medicamente assistida, é importante que o requerente possa conhecer todas as possibilidades que, no seu caso concreto, lhe são oferecidas. Assim, no artigo 5.º, n.º 1, da LMMA, diz-se que o médico orientador

«[...] presta-lhe [ao doente] toda a informação e esclarecimento sobre a situação clínica que o afeta, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos, e o respetivo prognóstico, após o que verifica se o doente mantém e reitera a sua vontade [...]» (itálico meu).

Perante uma decisão irreversível, não é suficiente uma informação genérica sobre a existência de cuidados paliativos por um médico sem formação na área. Atendendo a que podem funcionar como a grande alternativa à morte medicamente assistida, exige-se uma oferta informada de possibilidades. Com efeito, o cenário que temos hoje neste domínio é muito diferente do que acontecia ainda há poucas décadas. É que se assistiu a uma complexificação e à abertura de um horizonte de possibilidades que inexistiam anteriormente e que então poderiam tornar supérflua a presença de um médico com competências na área. Dada a centralidade do consentimento/dissentimento informados, exige-se que seja garantido ao paciente um esclarecimento robusto que, se o médico não tiver qualificação na área, não estará assegurado. Há, pois, riscos relevantes de défices de informação suscetíveis de viciar o consentimento, o que não é constitucionalmente irrelevante, tendo em vista permitir uma decisão autónoma, cruzando as dimensões cognitiva e volitiva do processo.

Não basta dar conhecimento ao paciente da possibilidade de aceder a cuidados paliativos. É necessário que possa dispor de uma avaliação especializada. Com esta informação, caberá ao interessado escolher se pretende, ou não, usar dessa possibilidade (artigo 4.º, n.º 6, da LMMA).

2 - Independência do médico especialista

Um outro aspeto que se apresenta problemático em termos de constitucionalidade prende-se com a independência do médico especialista, que importa garantir quer em relação ao paciente e à família quer no que toca ao médico orientador [cf., neste sentido, Juan Luis Beltrán Aguirre, “El procedimiento y los controles necesarios con el fin de garantizar la observancia de los requisitos objetivos y subjetivos”, in Carmen Tomás-Valiente Lanuza (ed.), La eutanasia a debate: primeras reflexiones sobre la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo, Marcial Pons, 2021, pp. 155-198, p. 179]. A importância da independência do médico tem sido sublinhada em várias decisões das Comissões Regionais de Verificação da Eutanásia (Regionale Toetsingscommissies Euthanasie) nos Países Baixos. Por exemplo, no Relatório de 2023 (Regional Euthanasia Review Committees, Annual Report 2023, pp. 54-55), censurou-se um caso em que o segundo médico, supostamente independente, era paciente do profissional que praticou eutanásia.

Na verdade, a LMMA limita-se a estabelecer, no artigo 2.º, na alínea h), que o médico especialista «não [pode] pertencer à mesma equipa do médico orientador». Ora, como ilustra a legislação e a doutrina de outros países, as exigências de independência que devem ser observadas não se restringem a este caso, nem se podem resolver sempre pela mera aplicação de regras gerais da profissão (nomeadamente deontológicas). O problema decorre da definição (demasiado curta) do que é um médico independente, abrindo-se a uma leitura a contrario, no sentido de só a pertença à mesma equipa ser suscetível de gerar conflitos. O acórdão afasta-se deste entendimento, sustentando que as exigências de independência estão suficientemente acauteladas pela existência de normas gerais, nomeadamente em sede de Código do Procedimento Administrativo. Contudo, pode questionar-se, desde logo, a possibilidade de ser o médico orientador a escolher o especialista. O referido preceito da lei nacional é semelhante ao artigo 3.º, e), do diploma espanhol: «e) «Médico consultor»: facultativo [...] que não pertence à mesma equipa do médico responsável». Quanto à escolha do médico, e sem prejuízo da liberdade de conformação do legislador, é indispensável assegurar que não cabe ao médico orientador a seleção do médico especialista. Um rápido percurso pelo direito comparado, faz ressaltar o sistema dos Países Baixos, em que a designação é feita a partir de um médico que integre a lista do SCEN (Steun en Consultatie bij Euthanasie in Nederland/Apoio e Consulta em Eutanásia nos Países Baixos), procedendo-se a sorteio. Este é um projeto anterior à lei neerlandesa, que exige a consulta de, pelo menos, um médico independente, tendo sido criado em 1997 pela entidade representativa dos médicos dos Países Baixos (KNMG -Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst). Trata-se de uma rede de médicos que foi especificamente treinada para este tipo de consultas, cada facultativo prestando serviço, em regra, cerca de seis semanas por ano [para mais desenvolvimentos, vd. Marijke Catharina Jansen-van der Weide/Bregje Dorien Onwuteaka-Philipsen/Gerrit van der Wal, “Implementation of the project ‘Support and Consultation on Euthanasia in The Netherlands’ (SCEN)”, Health Policy (2004), pp. 365-373]. Há um número especial de telefone para que o médico que contacta o colega não saiba previamente para quem está a ligar (p. 366). Na Nova Zelândia, cabe a uma entidade equivalente - o SCENZ (Support and Consultation for End of Life in New Zealand) Group, previsto no End of Life Choice Act 2019 (Part 3 Accountability 25 SCENZ Group).