Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o…

Todavia, tendo em conta que a liberdade de consciência protegida pelo n.º 1 do artigo 41.º abrange não apenas a «liberdade de formação das próprias convicções», como ainda a de «exteriorização da decisão de consciência» e a de atuação «(por ação ou omissão) segundo a consciência» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 609), há que reconhecer que esta razão não é determinante. Determinante é saber se, ao regular o exercício do direito de objeção de consciência nos termos que constam do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, o legislador restringiu, em alguma das referidas dimensões, a liberdade de consciência dos profissionais de saúde e, a tê-la efetivamente restringido, se o fez de forma incompatível com o princípio da proibição do excesso, consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

3 - A razão que me leva a não acompanhar o sentido em que a maioria respondeu a esta questão prende-se com a caracterização - e consequente relevância - do tipo de afetação que o dever de indicação ao doente da natureza das razões que motivam a recusa produz sobre a liberdade de consciência do profissional de saúde - no caso mais paradigmático, o médico orientador - que pretende prevalecer-se do direito a não praticar ou ajudar a praticar o ato de morte medicamente assistida.

Em primeiro lugar, importa ter presente que a norma sob sindicância não dispõe sobre o âmbito do direito de objeção de consciência dos profissionais de saúde. Nos termos do n.º 1 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, estes podem recusar a prática ou a colaboração na prática do ato de morte medicamente assistida por «motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza», o que significa que, do ponto de vista das razões em que pode fundar-se, o direito de objeção de consciência lhes é assegurado na máxima extensão. Extensão que não tem sequer paralelo no regime geral constante do n.º 1 do artigo 138.º do Estatuto da Ordem dos Médicos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 282/77, de 05 de julho, e alterado pela última vez pela Lei n.º 9/2024, de 19 de janeiro), diploma que delimita efetivamente, ainda que em termos significativamente amplos, o âmbito do direito à objeção de consciência dos médicos, já que lhes confere a faculdade de recusar a prática de ato da sua profissão quando tal prática entre em conflito com a sua consciência e simultaneamente ofenda os seus princípios éticos, morais, religiosos, filosóficos, ideológicos ou humanitários. De acordo com este regime geral, o direito à objeção de consciência tem como pressuposto que a natureza da razão em que se funda a recusa integre alguma das categorias elencadas, o que não ocorre com a regulação contida no n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023. Embora se encontrem necessariamente proscritas razões de sentido contrário à proibição da discriminação (artigo 13.º, n.º 2, da Constituição), o artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 não pressupõe que a recusa na participação no ato de morte medicamente assistida se funde em razões de certa ordem ou natureza, limitando-se, no que aqui releva, a onerar o profissional de saúde objetor de consciência com o dever de comunicar essa recusa ao doente, «especificando a natureza das razões que a motivam».

Em segundo lugar, convém não perder de vista que a especificação das razões que fundamentam a recusa se refere à sua natureza e não ao seu conteúdo ou à sua substância. Se tomarmos novamente por referência o n.º 1 do artigo 138.º do Estatuto da Ordem dos Médicos, resultará do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 que o profissional de saúde objetor de consciência deve indicar ao doente se a recusa em participar no ato de morte medicamente assistida se funda em razões de natureza ética, moral, religiosa, filosófica, ideológica, humanitária ou outra, sendo certo que, dada a evidente permeabilidade das categorias referidas, bastará, em regra, a indicação da classe simultaneamente mais compreensiva, imprecisa e neutral para que a comunicação se tenha por regularmente efetuada sem qualquer prejuízo para a respetiva fidedignidade. Neste aspeto, a Lei n.º 22/2023 parece ser, aliás, menos exigente do que as suas congéneres belga e luxemburguesa, as quais, prevendo semelhante comunicação a cargo do médico consultado, estabelecem que a mesma deve ser acompanhada da especificação dos motivos da recusa (cf. artigo 14.º da Lei relativa à eutanásia de 28 de maio de 2002, na redação conferida pela Lei de 15 de março de 2020, e artigo 15.º da Lei de 16 de março de 2009 sobre eutanásia e suicídio assistido, respetivamente) e não apenas da respetiva natureza.

Em terceiro e decisivo lugar importa ter em atenção que à inobservância do dever de comunicação ao doente da natureza das razões que motivam a recusa não se encontra associado qualquer efeito ou consequência. Em particular, nada na Lei n.º 22/2023 permite supor que o direito à objeção de consciência deixe de estar assegurado ao profissional de saúde que o haja invocado se o mesmo, ao comunicar ao doente a sua recusa, não especificar a natureza das razões que a motivam. Ou mais concretamente ainda, que a recusa em participar no ato de morte medicamente assistida por parte do profissional de saúde que invocou o direito de objeção de consciência e formalizou essa invocação nos termos estabelecidos no n.º 3 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 deixe de ser legítima pelo facto de não ter sido indicada na comunicação ao doente a natureza das razões que a motivaram. Do ponto de vista da afetação do direito fundamental à liberdade de consciência pelos requisitos que conformam o procedimento estabelecido para o exercício do direito de objeção de consciência, a solução constante do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 situa-se por isso manifestamente aquém daquela que foi apreciada no Acórdão n.º 681/95, aresto que, recorde-se, não julgou inconstitucional a norma que determina o indeferimento liminar da declaração de objeção de consciência perante o serviço militar em virtude de a mesma não conter a declaração expressa da disponibilidade do declarante para cumprir o serviço cívico alternativo que era exigida pelo artigo 18.º, n.º 3, alínea d), da Lei n.º 7/92, de 12 de maio.

4 - As razões acima expostas explicam, no essencial, o meu afastamento da posição que fez vencimento quanto à compreensão, no plano jurídico-constitucional, da solução contida no n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023.

Recorrendo às palavras do Acórdão n.º 681/95, considero, ao contrário da maioria, que a vinculação do profissional de saúde objetor de consciência a especificar perante o doente a natureza das razões que fundamentam a recusa constitui «um mero ónus cujo preenchimento condiciona o exercício do direito», e não uma restrição da liberdade de consciência, que «não sofre em si, qualquer compressão, ficando totalmente incólume, mesmo que o ónus não seja cumprido». Do que se trata, a meu ver, é de um simples requisito relativo ao modo de exercício do direito de objeção de consciência, cujo sentido é o de conferir maior peso à declaração do profissional de saúde que invoca a objeção de consciência, comprometendo-o com a seriedade dessa sua declaração, que não é isenta de consequências.

Tendo em conta que a objeção de consciência corresponde sempre a uma liberdade de consciência contra a lei (contra legem) (cf. Miguel Galvão Teles, “Liberdade de consciência e liberdade contra legem”, in Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles: 90 anos. Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa, p. 930-931), cabe ao legislador disciplinar o modo do seu exercício, estabelecendo designadamente os requisitos e condições necessários para assegurar uma efetiva convergência entre a livre consciência do declarante e o conteúdo da sua declaração. Uma vez que o direito de objeção de consciência não se encontra, em regra, dependente de reconhecimento, mas antes se basta com a mera invocação, tais requisitos ou condições só poderão situar-se no plano da declaração do objetor de consciência. A sua finalidade, no que aqui releva, é a de vincular tal declaração à observância de determinadas exigências orientadas para a promoção da genuinidade da reivindicação da objeção de consciência, seja através da redução do nível de informalidade da própria declaração, seja através da acentuação do grau de comprometimento do declarante quanto à existência e à relevância das razões que fundamentam a recusa da prática do ato que de outro modo lhe poderia ser exigido.

Ora, a vinculação do profissional de saúde ao dever de comunicar ao doente a sua condição de objetor de consciência com especificação da natureza das razões que motivam a recusa em participar no ato de morte medicamente assistida inscreve-se precisamente neste âmbito. Tendo em conta que o artigo 21.º da Lei n.º 22/2023 não estabelece sequer um elenco taxativo da natureza das razões em que pode fundar-se a recusa, tal dever visa, em última instância, reforçar a garantia de autenticidade e fidedignidade da declaração, de modo a reconduzir a invocação da objeção de consciência às situações em que se verifique uma efetiva oposição entre os imperativos de consciência do profissional de saúde chamado a participar no procedimento e o ato de morte medicamente assistida a que este se dirige. Nessa medida, trata-se, quanto a mim, de um requisito do exercício do direito de objeção de consciência plenamente acessível ao legislador ordinário, ao qual justamente cabe, desde logo por força do n.º 6 do artigo 41.º da Constituição, «estabelecer procedimentos equitativos destinados à verificação da seriedade dos motivos e à salvaguarda dos bens comunitários fundamentais» (Jorge Miranda/Pedro Garcia Marques, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª Edição revista, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, p. 667).

5 - Para além de não subscrever o juízo positivo de inconstitucionalidade a que a maioria entendeu sujeitar o segmento normativo do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, que impõe ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida o ónus de especificar a natureza das razões motivantes, também não acompanho a posição que fez vencimento quanto à incompatibilidade da norma do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023 com a «conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição». Relativamente a este aspeto, não vejo como a opção por um procedimento que dispensa o médico especialista de examinar o doente para confirmar «o diagnóstico e prognóstico da situação clínica e a natureza grave e incurável da doença ou a condição definitiva e de gravidade extrema da lesão», a par da verificação das demais condições referidas no artigo 5.º da Lei n.º 22/2023, possa ser entendida como uma demissão do legislador parlamentar em exercer plenamente, e no respeito pelo princípio da determinabilidade das leis, a competência prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

6 - Por último, não me revejo na posição, que o Acórdão várias vezes enfatiza, segundo a qual a regulação da antecipação da morte medicamente assistida, apesar de constitucionalmente viável, não é, em toda e qualquer extensão, constitucionalmente imperativa.

Como antecipei na declaração de voto junta ao Acórdão n.º 123/2021, afasto-me desta perspetiva por considerar que, em certas circunstâncias, a tutela da autonomia do doente, que se encontra em situação de sofrimento intolerável provocado por uma condição clínica irreversível e radical, «para tomar e concretizar as decisões mais centrais da sua própria existência» (Acórdão n.º 123/2021) implica, enquanto expressão direta da dignidade da pessoa humana, que a proteção da vida humana não possa mais efetivar-se através do nível de redução das possibilidades de concretização da decisão de antecipação do seu termo que deriva da proibição penal de todo o tipo de intervenções consentidas de terceiros. - Joana Fernandes Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido quanto à declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 22/2023, que não prevê uma obrigação de o segundo médico (especialista) ter sempre contacto pessoal com o doente. Não subscrevo, pois, as alíneas b) e c) do dispositivo nem o ponto 37. da fundamentação.

Estou também vencido quanto ao juízo de conformidade constitucional das normas do n.º 6 do artigo 4.º e do n.º 1 do artigo 5.º, que modelam a garantia de acesso a cuidados paliativos; e da norma do n.º 1 do artigo 10.º, na parte em que faz depender a presença de pessoas indicadas pelo doente no local em que a morte medicamente assistida tem lugar da conclusão pelo médico orientador de que existem «condições de conforto adequadas». Considero que tais normas são inconstitucionais, afastando-me dos pontos 29. e 46. da fundamentação.

Ademais, embora concordando com a conclusão a que o Acórdão chegou, distancio-me da fundamentação do ponto 15., que recusa a existência de um direito a uma morte autodeterminada.

1 - Apesar de acompanhar a conclusão de conformidade constitucional de previsão de um regime de morte medicamente assistida, não subscrevo o ponto 15. da fundamentação. Em meu entender, e ao contrário do que decidiu a maioria, a Constituição respalda e protege um direito à autodeterminação da morte.

1.1 - Como mais desenvolvidamente procurei explicar na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 5/2023, o «direito à autonomia pessoal, decorrente do direito geral de personalidade consagrado no artigo 26.º da Constituição - e a mais direta e central expressão da dignidade da pessoa humana -, compreende uma tutela abrangente da personalidade individual, assente na sua formação livre. Protege-se a liberdade de cada um autodeterminar a sua vida como bem entender. A conceção constitucional de personalidade é aberta, guiada apenas pela autonomia do indivíduo, sem que possam Estado ou terceiros impor um certo modelo de vida - assente em quaisquer considerações ideológicas, religiosas, morais ou filosóficas. O tratamento do ser humano como pessoa implica o reconhecimento da sua capacidade e responsabilidade para ajuizar sobre si mesmo, face aos valores a que queira livremente aderir ou recusar. Assim, ao assegurar a cada pessoa o direito de determinar todos os aspetos da sua vida, a Constituição garante também o direito de decidir o fim da sua vida». É por essa razão que entendo que «a execução de um suicídio regular e livremente decidido diz apenas respeito ao titular dos direitos em causa (a vida e a autodeterminação quanto ao fim da vida), na autorrealização da individualidade da pessoa, com toda a sua dignidade. O dever estadual de proteção e promoção da vida humana (o bem jurídico primário) compromete o Estado a prevenir - e mesmo a procurar dissuadir - a decisão de cometer suicídio; mas não autoriza o legislador a proibir a sua conduta material: esta esgota-se no espaço insindicável de autonomia pessoal, em exercício de liberdade do indivíduo responsável pela sua autodeterminação. Uma tal proibição corresponderia à instrumentalização da pessoa em nome de certo modelo social, em termos incompatíveis com a sua dignidade».

Ora, o direito a decidir o fim da vida abrange a liberdade de pedir ajuda para morrer, razão pela qual o Estado não pode proibir o indivíduo de solicitar auxílio ao suicídio: inserimo-nos, ainda, na reserva de liberdade pessoal garantida pelo n.º 1 do artigo 26.º da Constituição (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional Federal Alemão de 26 de fevereiro de 2020, §212).

Simplesmente, a intervenção do terceiro - que vai projetar-se no titular da vida - assume relevância sistémico-social, colocando-se no domínio das relações intersubjetivas. A renúncia à vida não é já exclusivamente pessoal, mas socialmente integrada e validada. Contexto em que o legislador é convocado a impedir a interferência ou influência do terceiro na formação de uma decisão precipitada ou não esclarecida quanto ao termo da vida (tendo especialmente por referência o seu caráter irremediável), aí envolvendo a sua obrigação constitucional de promoção da vida.

1.2 - O reconhecimento deste direito a uma morte autodeterminada não teria, de modo algum, as consequências que lhe imputa o presente Acórdão. Não acompanho a ideia de que «se um tal direito fundamental existir, enquanto grandeza constitucional autónoma, a proibição geral do seu exercício - ainda por cima punida criminalmente - não pode deixar de constituir uma violação do respetivo conteúdo essencial» (ponto 15. da fundamentação).

Pelo contrário.

Face ao ambiente intersubjetivo em que se insere o suicídio medicamente assistido, cabe ao legislador condicionar o exercício da autodeterminação da morte. Por referência ao valor da vida humana, compete-lhe assegurar que a decisão de morrer é livre, esclarecida, perseverante, refletida e atual. O legislador deve desconfiar da seriedade e liberdade de um pedido de ajuda para morrer, que é contranatural e, em princípio, desesperado e imponderado. Sendo por isso legítima a punição penal do terceiro por auxiliar o suicídio, com base em considerações de perigo abstrato: é evidente o risco de a vontade do titular não ser persistente e séria, pelo que a sua punição protege (ao invés de violar) o direito a uma morte autodeterminada.

Por assim ser, a legitimidade de intervenção do legislador em matéria de morte medicamente assistida centra-se no domínio da vontade de renunciar à vida. Impõe-se ao Estado garantir que ela é instruída, refletida, genuína e inabalável, sujeitando-a um procedimento formal que leve o titular a ponderar todas as alternativas e cingindo a respetiva eficácia aos casos em que, através de critérios de razoabilidade, o pedido de ajuda para morrer se afigure inteligível. E é essa implicação que obriga a que, caso o legislador pretenda regular a eutanásia ativa direta, só a possa admitir em subsidiariedade face ao suicídio medicamente assistido.

Em suma, as obrigações constitucionais de proteção da vida e da liberdade pessoal quanto ao fim da vida implicam a previsão de exigentes condições para que se tenha por convincente (e só nesse caso operante) a vontade expressada pelo próprio. Sem as quais é justificada a punição do terceiro por auxiliar o suicídio.

1.3 - Simplesmente, uma vez tida por informada, livre, verdadeira e inabalável a vontade do titular, perdem sentido todas as considerações que suportam a criminalização do terceiro. Afastada a presunção do caráter precipitado, viciado e imponderado da decisão de morrer, cessa a legitimidade constitucional para punição de quem ajuda ao suicídio. Como procurei dizer na declaração de voto que juntei ao Acórdão n.º 5/2023, «ao permitir o suicídio assistido naquelas condições, o legislador apenas dá guarida ao exercício da autonomia individual, garantindo à pessoa o controlo da decisão até ao último momento e dando-lhe o pleno domínio do ato de morrer. A morte é infligida apenas pela pessoa que é dona da sua dignidade e destino, ocorrendo no seu espaço de autonomia individual, enquanto sua assinatura de liberdade, na expressão de FLETCHER». Contexto em que, segundo creio, «não só não é inconstitucional a admissão do suicídio medicamente assistido; como o legislador carece mesmo de legitimidade constitucional para o criminalizar».

É por esta razão, e não pelas constantes do ponto 15. da fundamentação do presente Acórdão, que entendo não ser inconstitucional a regulação do suicídio medicamente assistido - e, em casos excecionais modelados num regime de subsidiariedade, que possa o legislador admitir a eutanásia ativa direta.

2 - Concluiu a maioria que o procedimento de morte medicamente assistida é inconstitucional, por violação do princípio da proibição de proteção insuficiente da vida humana, por não estabelecer a obrigatoriedade de um contacto presencial do doente com o segundo médico (especialista). Essa omissão constituirá, nas palavras do Acórdão, «um sério risco, atendendo a que o médico orientador é escolhido pelo doente e não tem um perfil especializado, de que a verificação dos requisitos clínicos da morte medicamente assistida fique aquém da idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico»; em consequência, diz-se que «falta ao regime português um ingrediente decisivo - a consulta do doente com um médico especialista, que deverá ainda ter acesso ao historial clínico daquele - para prevenir o que se poderá designar como uma rampa deslizante endógena».

Afasto-me desta asserção.

No modelo de morte medicamente assistida instituído pela Lei n.º 22/2023, a intervenção do segundo médico (o médico especialista) não se dirige à verificação de todos os requisitos legais, mas apenas das condições (procedimentais) previstas no artigo 5.º e do «[...] diagnóstico e prognóstico da situação clínica e a natureza grave e incurável da doença ou a condição definitiva e de gravidade extrema da lesão» (n.º 1 do artigo 6.º).

Ora, casos haverá em que a corroboração da doença ou da lesão depende do contacto pessoal com o doente; casos esses em que o médico especialista sempre estará obrigado a realizar uma consulta presencial nos termos das leges artis que o vinculam, sendo supérflua a previsão de uma nova regra legal para o efeito. Noutros casos, a convocação compulsória do doente para junto do médico especialista será clinicamente inadequada à confirmação da doença: pense-se em certos tipos de cancro ou linfoma, cuja confirmação médica se deva fazer através de exames de diagnóstico que não pressupõem a consulta presencial.

Quer isto dizer que uma eventual injunção de contacto pessoal do doente com o médico especialista independentemente da sua necessidade clínica (medida que a maioria entendeu ser constitucionalmente devida) apenas forçaria a consulta presencial quando não há pertinência médica no exame físico do doente e em que o médico especialista entendeu que o contacto pessoal não é adequado à formulação do seu parecer - os únicos casos em que as leges artis não o impõem para comprovação da natureza grave e incurável da doença ou da condição definitiva e de gravidade extrema da lesão. Não significando, por isso, um reforço de tutela da vida.

Não sendo uma tal imposição abstrata apta a robustecer a tutela dos direitos fundamentais aqui em causa, não posso acompanhar a conclusão de que a sua falta representa um inconstitucional défice de proteção.

3 - Ao contrário do que decidiu a maioria, considero serem inconstitucionais as normas do n.º 4 do artigo 6.º e do n.º 1 do artigo 5.º, que modelam ao acesso a cuidados paliativos pelo doente que requer a morte medicamente assistida; e a norma do n.º 1 do artigo 10.º, que permite ao médico orientador recusar a presença de pessoas indicadas pelo doente no local em que a morte medicamente assistida tem lugar quando entender que não existem condições de conforto adequadas.

3.1 - Não tenho dúvidas de que o acesso a cuidados paliativos assume importância capital na proteção dos direitos fundamentais aqui em causa - a vida humana e a autodeterminação da morte. O acesso a cuidados paliativos é fator determinante na liberdade da decisão de morrer, contribuindo para que possa ter-se por esclarecida a decisão irreversível e absoluta de pôr fim à vida. A dor tolda a decisão, fazendo-a assentar em fatores irracionais e imponderados. Uma dor intolerável e angustiante pode seguramente levar a um desejo de morrer por causa da dor; mas fica a dúvida se, caso fosse possível retirar a dor, se manteria a vontade de morrer.

Partindo deste pressuposto, a questão jurídico-constitucional que se põe ao Tribunal Constitucional é a de saber se a forma como foi o legislador modelou a garantia de acesso a cuidados paliativos obedece aos parâmetros constitucionais que o vinculam. Tratando-se de direitos fundamentais para os quais é inequívoca a existência de um dever de proteção pelo legislador, independentemente dos exatos termos de atuação do princípio da proporcionalidade neste domínio, o princípio da proibição da insuficiência de tutela será violado quando a medida eleita for desadequada à defesa do direito; ou quando for escolhida uma desnecessariamente menos protetora - isto é, que coloque o amparo dos direitos fundamentais abaixo do nível de proteção provido pelas medidas alternativas sem que exista qualquer justificação na defesa de outros interesses constitucionalmente protegidos. Pelo menos neste caso, impondo a Constituição ao legislador a proteção destes direitos fundamentais, a legitimidade da opção por medidas de menor eficácia fica subordinada à existência de um qualquer propósito constitucionalmente respaldado.

A norma sob fiscalização determina que é oferecido ao doente, se ele pedir, o acesso a cuidados paliativos. Importa saber, com base num critério de evidência, se esta solução garante a necessária liberdade de decisão, essencial ao respeito pela dignidade humana e à proteção da vida; ou se o legislador, em execução do seu dever de tutela destes direitos fundamentais, preteriu medidas alternativas menos protetoras sem haver respaldo em qualquer outro valor constitucional.

Ora, é na própria lei que se encontra resposta positiva a esta questão. Quanto à garantia de acompanhamento por psicólogo, estabelece-se no n.º 9 do artigo 4.º que «O acompanhamento por parte de um especialista em psicologia clínica a que se referem os números anteriores é obrigatório, salvo se o doente o rejeitar expressamente». Isto é, a assistência por psicólogo - igualmente tendente à certeza de uma vontade livre e esclarecida - constitui uma fase do procedimento (que o doente pode recusar). Já em sede de cuidados paliativos, e sem que se encontre qualquer valor protegido pela diferente opção, a lei basta-se com a informação pelo médico orientador (que não tem necessariamente formação em cuidados paliativos) de que o doente, se o pedir, pode ter acesso a cuidados paliativos.

É indubitável que uma solução idêntica à prevista para o acompanhamento psicológico oferece um maior nível de proteção aos direitos à vida e à autodeterminação da morte, por se assegurar que, salvo se o doente recusasse, este conheceria as exatas possibilidades de tratamento da sua dor, enquanto fator relevantíssimo para a formação da vontade livre e esclarecida. Sem que se consiga descortinar qualquer valor constitucional que esteja a ser protegido pela opção menos protetora no domínio dos cuidados paliativos.

Assim, creio que a solução legal materializa uma desnecessária insuficiência de tutela aos direitos fundamentais à vida (artigo 24.º da Constituição) e à autodeterminação da morte (artigo 26.º da Constituição). Razão pela qual é, a meu ver, inconstitucional.

3.2 - Julgo também ser inconstitucional a norma do n.º 1 do artigo 10.º, segundo a qual o médico orientador, no momento de concretização da morte medicamente assistida, pode recusar a presença de pessoas indicadas pelo doente quando entender que não estão reunidas as condições de conforto adequadas. A meu ver, sendo compreensível que a lei condicione o direito de o doente ser acompanhado no momento de particular fragilidade - designadamente para garantir as necessárias condições clínicas -, o legislador excedeu os limites a que a Constituição subordina a restrição do direito à autodeterminação do doente (artigo 26.º).

Desde logo, porque o interesse protegido com a restrição deste direito fundamental (as «condições de conforto adequadas»), não apenas falha quanto à exigência de determinabilidade das leis restritivas (condições de conforto adequadas para quem? Para o doente? Para o próprio médico? Para as pessoas que o doente quer ter consigo?), como o «conforto» não constitui um interesse constitucional com peso suficiente para legitimar uma restrição tão grave no direito do doente a uma morte autodeterminada. Em violação, pois, do princípio da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18.º da Constituição).

Por outro lado, porque a lei, ao invés de estabelecer os termos da restrição ao direito fundamental, enquanto matéria indiscutivelmente sujeita a reserva de lei (alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição), passa para o médico orientador, sem critério legal preciso, o poder de recusar ao doente a presença das pessoas que ele escolheu. Ora, os termos de uma tal limitação não podem resultar de uma decisão do médico, com base no apelo a uma proposição tão turva quanto a de “condições de conforto adequadas”: a Constituição impõe que seja o legislador a definir os casos em que se admite tal limitação - v. g., fixando a possibilidade de se limitar a presença a certo número máximo de pessoas, a escolher pelo doente. - Afonso Patrão.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto vencido, pelas seguintes razões:

1 - Estou de acordo com o acórdão no que tange ao primeiro ponto - Admissibilidade da Morte Medicamente Assistida - na parte em declara que a mesma não está ferida de inconstitucionalidade por violação do direito fundamental à vida consagrado no artigo 24.º da Constituição. Todavia, divirjo da fundamentação que a sustenta, continuando a defender a fundamentação exarada na Declaração de voto (parte II) conjunta aposta no Acórdão n.º 5/2023 onde se afirma que o recurso a este tipo de procedimentos constituí expressão de um direito fundamental implícito previsto na Constituição - o direito fundamental a uma morte autodeterminada, decorrente do direito ao livre desenvolvimento da personalidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição e que o reconhecimento deste direito fundamental obriga o legislador estadual a rever as normas penais relativas ao auxílio ao suicídio e ao homicídio a pedido da vítima, de forma a impedir a total obliteração das possibilidades de exercício deste direito, pelo menos nas situações de enorme sofrimento provocadas por doença e lesão. A consagração de crimes de perigo abstrato para acautelar a necessidade, constitucionalmente imperativa, de proteger a vida contra decisões apressadas, precipitadas ou condicionadas, não poderá levar ao total esvaziamento do direito à autodeterminação da própria morte nas condições extremas referidas pela lei, devendo a morte medicamente assistida ser vista como um «exercício de autonomia hetero-participado» de «morte com os outros», em que uma pessoa não é deixada sozinha nas suas escolhas de fim de vida, mas antes apoiado e ajudado pela comunidade numa manifestação de autonomia relacional.

2 - A maioria defende que a norma do artigo 6.º, n.º 1 da LMMA, ao não impor que o doente seja examinado pelo médico especialista, é inconstitucional, por violação da proibição de proteção insuficiente da vida humana, extraída das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 24.º, do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 2.º da Constituição, bem como por violação da reserva de lei fundada na conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. A inconstitucionalidade desta norma tem por consequência a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º da LMMA, uma vez que inquina a própria decisão de legalizar, em determinadas condições, a morte medicamente assistida.

Discordo, pois não vislumbro que tal norma esteja contaminada por qualquer inconstitucionalidade.

A intervenção do médico especialista tem como finalidade essencial conferir a existência da lesão ou da doença, mas não do sofrimento, razão pela qual não se torna essencial a existência de um contato pessoal com o doente - artigo 6.º, n.º 1 -, não comprometendo, este não contacto prévio, em nenhuma medida, a sua capacidade para avaliar, com o grau de objetividade e rigor exigidos, a verificação dos requisitos legalmente previstos.

Além do mais, estando tal verificação a cargo de profissionais de saúde qualificados, a lei não impede que o médico especialista, socorrendo-se das legis artis (conforme impõe o artigo 131.º, n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Médicos - EOM e 4.º, n.º 1 do Regulamento de Deontologia Médica - RDM) munido de independência, conhecimento e da sua preparação técnica relativos à patologia do doente, caso o entenda necessário e adequado, de acordo com a condição específica do doente, o contacte presencialmente (cf. artigo 135.º, n.º 3 do EOM e 4.º, n.º 8 do RDM).

Por outro lado, estando a lei dependente de regulamentação este aspecto pode muito bem ser objeto dessa regulamentação.

Por estas razões voto vencido quanto às alíneas b) e c) da Decisão.

3 - A maioria entendeu, ainda, declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das disposições conjugadas dos n.^os1, 3 e 6 do artigo 41.º e do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, do segmento normativo do n.º 2 do artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, que impõe ao profissional de saúde que recusa praticar ou ajudar o ato de morte medicamente assistida o ónus de especificar a natureza das razões motivantes.

Estou em desacordo.

Nos termos do artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, o direito à objeção de consciência é assegurado «nos termos da lei». Como explicam GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA a respeito desta formulação constitucional, «o direito à objeção de consciência está sob reserva de lei (“nos termos da lei”), competindo-lhe delimitar o seu âmbito e concretizar o modo do seu exercício, sem poder desconhecer os seus aspetos mais relevantes» (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª Edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 616). Em sentido convergente, JORGE MIRANDA/PEDRO GARCIA MARQUES salientam a propósito da mesma ressalva que «não pode, porém, exercer-se senão nos termos da lei (n.º 6, in fine), à qual cabe estabelecer procedimentos equitativos destinados à verificação da seriedade dos motivos e à salvaguarda dos bens comunitários fundamentais» (Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, 2.ª Edição revista, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2017, p. 667).

Assim, a modelação do exercício do direito à objeção de consciência está dependente de uma intervenção do legislador, a quem cabe delimitar o seu âmbito de proteção e concretizar o seu modo de exercício relativamente a cada situação específica. Nessa perspetiva, a opção do legislador de assegurar o direito à objeção de consciência apenas aos profissionais de saúde envolvidos no procedimento parece configurar uma opção legislativa legítima, dentro da margem de apreciação de que beneficia. Com efeito, importa ter presente que o conceito de «profissional de saúde» é bastante amplo no ordenamento jurídico português. Nos termos da base 28 da Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro (Lei de Bases da Saúde), «são profissionais de saúde os trabalhadores envolvidos em ações cujo objetivo principal é a melhoria do estado de saúde de indivíduos ou das populações, incluindo os prestadores diretos de cuidados e os prestadores de atividades de suporte». Nessa medida, não estão apenas abrangidos por este conceito os intervenientes mais diretos no procedimento de morte medicamente assistida (médicos, enfermeiros e psicólogos), mas também outros intervenientes que intervenham de forma mais indireta, prestando atividades de suporte. Por conseguinte, o legislador parece ter reconhecido o direito à objeção de consciência a todos os profissionais que têm uma intervenção relevante no procedimento de morte medicamente assistida.

“A objeção de consciência é uma forma de recusa de realização de uma ação, de desempenho de uma função ou um papel profissional ou de assunção de uma responsabilidade legal, motivada por valores pessoais, reconhecida como um direito e uma prerrogativa ética/moral que o Direito apoia e reforça. Enquanto direito, poderá, por vezes, conflituar com outros direitos, por isso suscitando questões éticas e legais.” - Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida, PARECER 133/CNECV/2025 SOBRE OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA POR PARTE DE PROFISSIONAIS DE SAÚDE, pág. 3.

Segundo o mesmo Parecer, a objeção de consciência na área da saúde, “traduz-se na recusa de um profissional intervir num determinado procedimento quando este ofende ou viola as suas convicções religiosas, morais, filosóficas ou ideológicas. Estas convicções são de natureza pessoal.” - pág. 4.

Todavia, “a invocação da objeção de consciência não pode ser um instrumento de discriminação ou de violação de direitos fundamentais da pessoa em contexto de saúde (ou outro) “- pág. 6.

Sendo assim,

O artigo 21.º da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, sob a epígrafe “Objeção de consciência», tem a seguinte redação:

“1 - Nenhum profissional de saúde pode ser obrigado a praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente se, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza, entender não o dever fazer, sendo assegurado o direito à objeção de consciência a todos os que o invoquem.

2 - A recusa do profissional deve ser comunicada ao doente no prazo de 24 horas e deve especificar a natureza das razões que a motivam, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.

3 - A objeção de consciência é manifestada em documento assinado pelo objetor, dirigido ao responsável do estabelecimento de saúde onde o doente está a ser assistido e o objetor presta serviço, se for o caso, e com cópia à respetiva ordem profissional.

4 - A objeção de consciência é válida e aplica-se em todos os estabelecimentos de saúde e locais de trabalho onde o objetor exerça a sua profissão.

5 - A objeção de consciência pode ser invocada a todo o tempo e não carece de fundamentação.”

O n.º 2 refere que a recusa do profissional deve ser comunicada ao doente no prazo de 24 horas e deve especificar a natureza das razões que a motivam. O n.º 1 assegura ao profissional de saúde o direito à objeção de consciência na medida em que o mesmo, por motivos clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza, não pode ser, se assim o entender, obrigado a praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente.

Estes números referem-se assim à motivação, ou aos motivos - clínicos, éticos ou de qualquer outra natureza- pelos quais o profissional de saúde pretende exercer o direito à objeção de consciência e, assim, não ter intervenção na morte medicamente assistida.

Diferentemente o n.º 5 enuncia que a objeção de consciência pode ser invocada a todo o tempo e não carece de fundamentação.

Ora, não carecendo a objeção de consciência de fundamentação é porque esta não é a motivação elencada no n.º 2, é coisa diferente. Uma coisa é indicar os motivos (motivação) pela qual o profissional de saúde se exonera de praticar ou ajudar ao ato de morte medicamente assistida de um doente, outra é a sua fundamentação, cuja é dispensável.

O profissional de saúde ao pretender exercer o direito à objeção de consciência deve especificar as razões que a motivam previstas n.º n.º 1 - razões clínicas, éticas ou de outra natureza - as quais deverão ser comunicadas ao doente no prazo de 24 horas. Indica um destes motivos, mas não é obrigado a fundamentar o mesmo.

A indicação dos motivos ao doente é o mínimo que o respeito a este é devido. Não dar qualquer explicação ao doente sobre esta questão seria uma falta de respeito e uma violação do seu direito ao esclarecimento e informação que lhe são inerentes face ao seu estatuto médico, ficando ainda salvaguardado o esclarecimento ao doente de que a invocação da objeção de consciência se baseia em motivos sérios, não discriminatórios e não relacionados com a sua pessoa.

Por outro lado, a informação prestada ao doente sobre os motivos ou razões que levaram o profissional de saúde a exercer o seu direito de objeção de consciência, pode levá-lo à reflexão sobre o ato que pretende levar a termo, fazendo com que o mesmo dele desista.

Aliás, o Estatuto da Ordem dos Médicos prevê no seu artigo 138.º a objeção de consciência, prescrevendo o seu n.º 2 que esta “deve ser manifestada genericamente para um determinado procedimento ou perante situações concretas, em documento que pode ser registado na Ordem, assinado pelo médico objetor e comunicado ao médico responsável clínico máximo do estabelecimento de saúde, devendo a sua decisão ser transmitida ao visado, ou a quem no seu lugar prestar o consentimento, em tempo útil.”.

Assim sendo, a reserva de lei implica que o legislador estabeleça procedimentos destinados à verificação da seriedade dos motivos invocados, não sendo constitucionalmente ilegítima a exigência feita no artigo 21.º, n.º 2, no sentido de o objetor de consciência dever especificar a natureza das razões que a motivam. Não constitui uma exigência desproporcional que o profissional de saúde especifique, pelo menos, a natureza do motivo invocado, sem que isso implique a necessidade de fundamentar detalhadamente a sua recusa, algo que é salvaguardado pelo artigo 21.º, n.º 6. Por esse motivo, a exigência feita pelo legislador é legítima à luz da margem de apreciação de que beneficia na concretização deste direito. - António José da Ascensão Ramos.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Numa «sociedade aberta de intérpretes constitucionais» [Peter Häberle, “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten: Ein Beitrag zur pluralistischen und „prozessualen“ Verfassungsinterpretation”, Juristenzeitung 30 (1975), pp. 297-305] e tendo presente, desde logo, a extensão desta peça, apresento inicialmente uma Síntese (linhas de força), explicitando as razões, materiais e procedimentais, que alicerçam a minha posição, especialmente nos pontos de dissenso. Tal é particularmente importante atenta a temática - literalmente, de vida ou de morte -, apta a tocar na vida de todos os cidadãos, em tempos marcados pela hipercomplexidade (a que não é estranha a «aceleração» trazida pela técnica) e pela diversidade. Trata-se de uma abordagem em termos jurídico-constitucionais, tendo presente uma Constituição marcada pela defesa de uma conceção integral (que não integralista) da vida humana, que não abstrai (antes pelo contrário) das condições de socialidade exigidas para uma existência condigna.

Numa segunda parte (Desenvolvimento), darei conta do corpo de argumentos, numa explicitação mais desenvolvida, mas não exaustiva, em diálogo com o direito internacional e outras ordens jurídicas.

Finalmente, acresce uma breve conclusão em termos de avaliação jurídico-constitucional.

I - Síntese

Sem prejuízo, aqui e ali, de algumas especificidades, seguirei de perto o percurso do acórdão, selecionando algumas das questões em apreço. Assim, no n.º 13, estas são enquadradas em três grandes categorias:

Adianto, em termos que se explicitarão, que dissinto da maioria, respondendo negativamente à pergunta sobre a admissibilidade da morte medicamente assistida à luz da nossa Constituição. Não obstante esta posição conduzir à inconstitucionalidade consequencial de todo o diploma, não me furto a uma análise de diferentes normas específicas que o concretizam. Ou seja, admitindo, sem conceder, que não teria razão em relação à questão primeira, ou mesmo se subscrevesse a posição vencedora, não se tornaria dispensável uma avaliação jurídico-constitucional das soluções propostas, como, aliás, prova este aresto.

A) (In)compatibilidade com a CRP de um quadro normativo que permita a morte medicamente assistida

Em relação à primeira questão - aferir da (in)compatibilidade da morte medicamente assistida com a Constituição -, divirjo da posição maioritária do Tribunal Constitucional no sentido da sua admissibilidade, defendida nos acórdãos n.^os123/2021 e 5/2023 e agora reafirmada nesta decisão.

1 - Num quadro assente no princípio da dignidade da pessoa humana, em que relevam, em geral, os bens jurídico-constitucionais vida humana e autodeterminação, sem prejuízo da existência de outros com pertinência em pontos específicos (liberdade de consciência, em especial a objeção de consciência, por exemplo), convocam-se diferentes posições jusfundamentais, não apenas no plano dos direitos, mas também dos deveres. Quanto a estes, há um dever de proteção da vida humana, mas não um dever de viver. Não se convoquem deveres para consigo próprio nem, num Estado constitucional plural, marcado pela separação entre Estado e Igrejas, para com Deus.

2 - Em relação à autonomia e à autodeterminação, há uma história de séculos (pense-se no Iluminismo, por exemplo) que pôs em causa o paternalismo e que se traduziu num princípio da autonomia que, no campo do direito da saúde, funda um consentimento/dissentimento informados.

3 - Na doutrina e na jurisprudência há formulações como «direito a morrer», «direito à morte autodeterminada», «direito à livre disposição da vida», entre outras. Num direito a morrer, podem considerar-se: a) direito à recusa dos tratamentos médicos, num adeus ao tradicional paternalismo médico, ponto que não será aqui aprofundado; b) direito ao suicídio; c) direito à eutanásia voluntária e à ajuda ao suicídio.

3.1 - Começando por um eventual direito ao suicídio, expressamente reconhecido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, desde que escorado numa vontade livre e autodeterminada, a primeira questão passa por discutir a possibilidade de um suicídio-balanço. Uma resposta positiva não infirma que, em regra, os suicídios não são expressão de liberdade. Assim, um direito ao suicídio teria um âmbito limitado, sendo que muita doutrina e jurisprudência se limitam a considerar estarmos em zona de uma mera possibilidade de facto (agere licere);

3.2 - De qualquer forma, quer se defenda a existência de um direito fundamental ao suicídio quer se entenda que se está perante um «espaço juridicamente livre», daí não decorre um direito à colaboração de outrem, em termos de uma morte assistida (medicamente ou não). É que ajuda ao suicídio e eutanásia são atos transitivos, com consequências sistémicas, podendo ser relevante apenas a autonomia (caso alemão) ou esta conjugar-se com indicações (o caso português);

3.3 - Na verdade, um juízo sobre a morte medicamente assistida não depende da existência, ou não, desse direito, mas de uma complexa ponderação de diferentes bens constitucionalmente protegidos, implicando a análise das várias indicações previstas na legislação. Para se compreender a Lei da Morte Medicamente Assistida (Lei n.º 22/2023, de 25 de maio, doravante, LMMA), procede-se a uma breve diferenciação de modelos (3.3.1.), bem como se assinalam mudanças em relação à temporalidade da morte, à dor, à atualidade da vontade e ao papel da autonomia e da autodeterminação (3.3.2.);

3.4 - Sem prejuízo de outros argumentos mobilizáveis (v.g., desvalorização da vida humana na esfera pública, capaz de agravar o fenómeno do suicídio e ter impacto por via mimética), centro-me no argumento da autonomia. É que há riscos sérios (empiricamente ilustrados) de viciação da vontade do próprio por se sentir um fardo para outros.

B) Avaliação jurídico-constitucional de condições de admissibilidade da morte medicamente assistida

No campo das condições de admissibilidade da morte medicamente assistida, dissinto da orientação maioritária em dois pontos: no que toca à indicação «lesão definitiva de gravidade extrema» (1) e quanto à efetiva garantia de acesso aos cuidados paliativos (2).

1 - A indicação «lesão definitiva de gravidade extrema» é concretizada como «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» (artigo 2.º, alínea e), da LMMA).

1.1 - Um número significativo de organizações de pessoas com deficiência - na formulação constitucional, «cidadãos portadores de deficiência» (artigo 71.º da Constituição) - tem criticado abertamente soluções de morte medicamente assistida, algumas das quais mais restritivas do que o quadro previsto na nossa lei, ou, pelo menos, manifestado sérias reservas e preocupações, sem prejuízo da existência de paralelos noutros ordenamentos jurídicos (em Espanha, por exemplo). Assim:

Esta indicação não passa o teste de conformidade constitucional, como, aliás, na verdade, nenhuma hipótese (1.1.3.).

1.2 - Mesmo que assim não se entendesse, e se considerasse admissível esta previsão, ainda assim haveria que estabelecer um procedimento agravado em relação à indicação «doença grave e incurável», o que conhece paralelo no ordenamento canadiano. Embora em rigor este ponto se mova já na terceira macrocategoria, razões de praticabilidade autorizam que se antecipe o seu tratamento.

Assim, a sustentar-se a admissibilidade constitucional da morte medicamente assistida com base em “lesão definitiva de gravidade extrema”, deveriam ser garantidos dois requisitos, a saber: outras exigências em termos de temporalidade no acesso à ajuda ao suicídio (1.2.1.), pois a solução não é compatível com o prazo mínimo de dois meses desde o pedido de abertura do procedimento de morte medicamente assistida (artigo 4.º, n.º 5, da LMMA); previsão, em sede de informação (um elemento-chave tendo presente o consentimento informado) das alternativas de melhoria de condição de vida (1.2.2.), nomeadamente tecnológicas, mas não só, que poderão resolver parte dos casos de sofrimento de vida (no artigo 5.º, n.º 1, da LMMA, limita-se a oferta a tratamentos).

2 - Quanto ao acesso aos cuidados paliativos, diferentemente da posição maioritária, entendo que sem acesso efetivo a este tipo de cuidados não é admissível a prática de morte medicamente assistida.

2.1 - Em primeiro lugar, assinala-se a autonomia relativa dos cuidados paliativos em relação à morte medicamente assistida. Com efeito, estamos perante campos diferentes, mas com zonas de interseção. Em geral, apesar de a expressão não aparecer autonomizada na Constituição, corresponde a um domínio coberto pelo direito à proteção da saúde, previsto no seu artigo 64.º;

2.1.1 - Quanto à disponibilização de cuidados paliativos, importa distinguir várias leituras: a) numa primeira, ausência de uma exigência constitucional de acesso a cuidados paliativos; b) numa segunda, defende-se que não haveria objeto de controlo por parte do Tribunal Constitucional, na medida em que a comprovada falta de prestações fácticas não se reconduziria a uma norma; c) numa terceira, apesar da existência de norma, em sede de controlo estaríamos num campo marcado por escolhas políticas, competindo a decisão ao legislador;

2.1.2 - Em termos de síntese, dir-se-á que o direito à proteção da saúde (artigo 64.º da Constituição) compreende o acesso a cuidados paliativos;

2.1.3 - Na sua interseção com a morte medicamente assistida, os cuidados paliativos cruzam-se com bens jusfundamentais como a autonomia e a própria vida, protegidos em sede de direitos, liberdades e garantidas, o que não deixa de ter implicações neste campo. Com efeito, têm razão os requerentes quando sublinham que para garantir que estamos perante uma vontade livre e esclarecida de morrer se afigura indispensável a possibilidade de acesso efetivo a este tipo de cuidados;

2.1.4 - Divergindo da tese segundo a qual a incapacidade dramática de assegurar cuidados paliativos seria uma questão extrajurídica, recorda-se que, segundo Friedrich Müller, a norma compreende, além do «programa normativo», um «domínio ou setor normativo», isto é, um «setor da realidade social». Atendendo a que aqui, em primeira linha, estão em causa bens jusfundamentais como a autonomia e a própria vida, há uma densidade acrescida em termos de fundamentação do acesso às prestações (no caso, aos cuidados paliativos);

2.1.5 - Estamos no campo da «reserva do necessário» (Vieira de Andrade) e não no simples domínio da «reserva do possível», legitimando-se um controlo mais intenso por parte do Tribunal Constitucional.

2.2 - Contra esta posição, afirma-se no aresto que:

Contudo, salvo melhor opinião, a referida argumentação, nestes termos ou em variações, não colhe:

1 - A limitação do artigo 4.º, n.º 6, da LMMA, a uma simples afirmação do «princípio da cumulatividade» de direitos (morte medicamente assistida e cuidados paliativos) nada acrescenta (seria até, nas palavras do aresto, um caso de «redação infeliz») e não resolve o problema;

2 - Quanto à existência de uma escolha livre, importa comparar cenários: antes e depois da produção de efeitos jurídicos. Antes, a pessoa teria de sofrer (a não ser que se suicidasse ou, em violação da lei, fosse ajudada a morrer ou ocorresse homicídio a pedido); com a vigência do regime (dependente de regulamentação), poderia, na dor e no sofrimento, requerer a morte medicamente assistida. Sem prejuízo de casos em que a pessoa, num exercício da sua autodeterminação, não queira aceder a cuidados paliativos - o que o legislador respeita (a lei é inequívoca: «querendo») -, para que a vontade seja verdadeiramente livre exige-se a possibilidade de acesso efetivo a cuidados paliativos. Na verdade, estes são cuidados holísticos e conheceram progressos notáveis nas últimas décadas. O horizonte de possibilidades desenvolveu-se de tal forma que, para muitas pessoas que pedem para morrer, os cuidados paliativos se configuraram como uma via adequada para enfrentar situações especialmente dramáticas. Neste sentido, a ausência da sua disponibilização repercute-se na vontade, pondo em causa a liberdade da decisão;

3 - Acresce que não se trata de uma mera opção político-legislativa, mas de uma exigência constitucional («reserva do necessário»), se se pretender a admissibilidade da morte medicamente assistida. Assim, do ponto de vista do controlo, não colhe quer a tese da sua impossibilidade (alegando-se a inexistência de norma controlável) nem a via, defendida no aresto, segundo a qual, não haveria nenhum problema de inconstitucionalidade, limitando-se o escrutínio a um mero controlo de evidência (não se afigurando desproporcional a escolha).

C) Procedimento da morte medicamente assistida

Em termos procedimentais, considerarei apenas alguns pontos, a saber:

1 - Intervenção de médico com formação na área dos cuidados paliativos

A questão é a de saber se, no procedimento de morte medicamente assistida, um dos médicos deve ter qualificações na área da medicina paliativa. Nos termos do artigo 5.º, n.º 1, da LMMA, ao médico orientador cabe prestar toda a informação ao requerente sobre «os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos». Esta solução contrasta, em termos de direito comparado, com o desenho normativo austríaco previsto na Bundesgesetz über die Errichtung von Sterbeverfügungen (Sterbeverfügungsgesetz - StVfG) StF: BGBl. I Nr. 242/2021), diploma em que se exige que um dos médicos tenha formação na área. Repare-se que se fala de formação e não de especialidade em cuidados paliativos. Aliás, em Portugal, os cuidados paliativos ainda não são uma especialidade (antes uma competência) e, mesmo que já o fossem, poderia tornar-se difícil a efetivação do direito e até mesmo desproporcionada. Perante uma decisão irreversível, não basta uma informação genérica sobre a existência de cuidados paliativos por um médico sem formação na área, mas, tendo em conta que podem funcionar como a grande alternativa à morte medicamente assistida, exige-se uma oferta concreta e personalizada. É que, nas últimas décadas, assistiu-se a uma complexificação e à abertura de um horizonte de possibilidades que inexistiam anteriormente e que então poderiam tornar supérflua a presença de um médico com competências neste domínio.

Dada a centralidade do consentimento/dissentimento informados, impõe-se que seja garantido ao paciente um esclarecimento robusto que, se o médico não tiver qualificação na área, não estará assegurado. Há, pois, riscos relevantes de défices de informação suscetíveis de viciar o consentimento, o que não é constitucionalmente irrelevante, tendo em vista permitir uma decisão autónoma, cruzando as dimensões cognitiva e volitiva do processo.

2 - Independência do médico especialista

A LMMA limita-se a estabelecer, no artigo 2.º, alínea h), que o médico especialista «não [pode] pertence[r] à mesma equipa do médico orientador». Ora, como ilustram a legislação e a doutrina de outros países, as exigências de independência que devem ser observadas não se circunscrevem a este caso. O problema decorre da definição (demasiado curta) do que é um médico independente, abrindo-se a uma leitura a contrario, no sentido de só a pertença à mesma equipa ser suscetível de gerar conflitos. Embora no acórdão se afaste este entendimento, as exigências de independência (que se põem também em relação à família e ao requerente) não estão suficientemente acauteladas pela mera existência de normas gerais, nomeadamente em sede de Código do Procedimento Administrativo ou no plano deontológico. Desde logo, para ser garantida a independência do médico, este não pode ser escolhido pelo médico orientador. Quanto à forma de designação para acautelar a independência, o direito comparado apresenta diferentes caminhos, sendo que a via a adotar é uma escolha político-legislativa. Na paleta comparada, recordem-se soluções centralizadas como as que encontramos nos Países Baixos ou na Nova Zelândia.

3 - Caráter facultativo e não obrigatório da intervenção de especialista em psiquiatria

Embora sem o mesmo grau de convicção com que votei pela inconstitucionalidade da solução que descartava a obrigatoriedade de exame do requerente pelo médico especialista (e que mereceu, neste aresto, censura jurídico-constitucional), não deixa de ser extremamente problemática a solução de não haver aqui um controlo obrigatório em termos de avaliação da capacidade para consentir, sem que, por esta via, se proceda a uma patologização do requerente.

3.1 - Tendo como referente um médico de clínica geral, a literatura da especialidade aponta para uma percentagem significativa de casos não detetados de pessoas afetadas, por exemplo, por uma depressão;

3.2 - Contra a obrigatoriedade da intervenção de médico psiquiatra no procedimento convocam-se argumentos como o paternalismo (3.2.1.), o direito comparado (3.2.2.) e a suficiência de um modelo meramente facultativo (3.2.3.).

Contudo, perante os riscos e atenta a irreversibilidade da decisão, no quadro de um procedimento garantístico impõe-se afastar casos em não estão reunidos os pressupostos de uma vontade livre.

4 - Dupla intervenção (a priori e a posteriori) da CVA

Na LMMA, prevê-se uma dupla intervenção (a priori e a posteriori) da CVA.

4.1 - Na ótica do aresto, haveria uma diferenciação entre a função de verificação ex ante e ex post. A primeira versaria sobre o cumprimento dos pressupostos da morte medicamente assistida; a segunda teria como objeto o controlo da legalidade da fase de concretização da decisão do requerente.

4.2 - Salvo melhor opinião, esta separação de tarefas não resulta da lei. Naturalmente, o controlo ex ante corresponde ao que é defendido no acórdão, mas tal não vale para a limitação à referida concretização (incluindo a efetivação da morte medicamente assistida). Na verdade, lendo o artigo 26.º da LMMA, vê-se que o relatório de avaliação não se circunscreve à etapa posterior ao parecer prévio, sendo antes global. Assim, a CVA avalia «os termos em que as condições e procedimentos estabelecidos na presente lei foram cumpridos» (n.º 2) e considera a «desconformidade com os requisitos estabelecidos pela presente lei» (n.º 3). O termo condições comparece na LMMA em diferentes preceitos, que comprovam que não estão em causa apenas os atos praticados depois da intervenção prévia da CVA. Desde logo, o próprio diploma «[r]egula as condições em que a morte medicamente assistida não é punível», sendo que, logo no artigo 1.º, se fala de «condições especiais». No artigo 6.º, n.º 1, relativo à intervenção do médico especialista, lê-se que

«Após o parecer favorável do médico orientador, este procede à consulta de outro médico, especialista na patologia que afeta o doente, cujo parecer confirma ou não que estão reunidas as condições referidas no artigo anterior».

No artigo 8.º, n.º 2, que trata da intervenção ex ante da CVA, lê-se:

«Quando a CVA tiver dúvidas sobre se estão reunidas as condições previstas na presente lei para a prática da morte medicamente assistida, deve convocar os médicos envolvidos no procedimento para prestar declarações, podendo ainda solicitar a remessa de documentos adicionais que considere necessários».

Em matéria de responsabilidade disciplinar, o artigo 22.º consagra o seguinte:

«Os profissionais de saúde não podem ser sujeitos a responsabilidade disciplinar pela sua participação no procedimento clínico de morte medicamente assistida, desde que cumpram todas as condições e deveres estabelecidos na presente lei».

O artigo 28.º, respeitante às alterações ao Código Penal, também se refere às «condições estabelecidas na Lei n.º 22/2023».

4.3 - Assim, entendo que há uma violação do princípio da imparcialidade, fundamental no quadro do Estado de direito, que se traduz numa ingerência no direito à vida, a partir de uma mácula procedimental. Com efeito, a mesma entidade que teve a última palavra antes da consumação da morte medicamente assistida é chamada a avaliar o procedimento, numa confusão de papéis que não pode ser salva pela intervenção da Inspeção-Geral das Atividades em Saúde (doravante, IGAS), centrada na «fiscalização dos procedimentos clínicos de morte medicamente assistida» (artigo 23.º, n.º 1, da LMMA).

5 - Decisão sobre quem assiste ao ato de morte medicamente assistida

O artigo 10.º, n.º 1, da LMMA, a propósito de quem assiste ao ato de morte medicamente assistida, refere «pessoas indicadas pelo doente, desde que o médico orientador considere que existem condições clínicas e de conforto adequadas». Percebe-se que se o requerente da morte medicamente assistida convidar uma multidão para um evento de despedida, por exemplo, o médico possa estabelecer limites em função das condições para a realização do ato. Acontece, no entanto, que o preceito, literalmente, numa situação-limite em que o requerente poderá querer estar acompanhado por pessoas próximas - pense-se em familiares e amigos -, faz depender a presença de qualquer pessoa indicada pelo doente de uma reserva de decisão do médico quanto a «condições clínicas e de conforto adequadas», em termos que se afiguram, no mínimo, constitucionalmente problemáticos. Trata-se de uma ingerência na autodeterminação da pessoa, protegida por via do direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).

6 - Objeção de consciência (âmbito subjetivo ou pessoal do direito)

Votei no sentido da inconstitucionalidade do artigo 21.º, n.º 2 da LMMA, que exige aos profissionais de saúde que indiquem a natureza das razões que os levaram ao exercício do direito de objeção de consciência. Já quanto ao artigo 21.º, n.º 1, do mesmo diploma, que refere apenas os profissionais de saúde como candidatos positivos à objeção de consciência, entendi, com a maioria, que não era inconstitucional, mas sem que daqui decorra que o círculo dos titulares do direito de objeção de consciência relevante não vá além do âmbito pessoal (profissionais de saúde) expressamente constante do preceito.

Centro-me nesta segunda questão, sem prejuízo de alguns tópicos, nomeadamente a interpretação do artigo 41.º, n.º 6, da Constituição («É garantido o direito à objecção de consciência, nos termos da lei»), serem pertinentes também para o primeiro ponto.

6.1 - Há uma questão prévia que consiste em saber se, em sentido estrito, estamos ou não perante uma situação de objeção de consciência. Tendo presente a caraterização da figura no n.º 50 deste Acórdão, importa verificar se, no caso da LMMA, há, ou não, um verdadeiro dever jurídico de realização da prestação (morte medicamente assistida), a que se responde positivamente, no que contrasta, por exemplo, com a Alemanha, onde só se pode falar de objeção de consciência em sentido amplo;

6.2 - Na leitura que faço do preceito, este pretende, à semelhança do que acontece com normas paralelas noutros diplomas (procriação medicamente assistida, aborto, etc.), afirmar explicitamente que é reconhecido o direito à objeção de consciência aos profissionais de saúde no campo da morte medicamente assistida. Também numa perspetiva de direito comparado, esta referência limitada aos profissionais de saúde em sede de legislação na matéria é corrente;

6.3 - Quanto à titularidade do direito à objeção de consciência por outras pessoas que não os profissionais de saúde, em contexto de morte medicamente assistida, ou se considera que não há lugar a essa proteção ou se admite que o âmbito subjetivo do direito pode compreender outras pessoas. Se se sustentar esta última posição, encontra-se uma paleta de caminhos, a saber: a) defesa de uma interpretação ampla do conceito de profissionais de saúde (6.3.1.); b) previsão legislativa específica (6.3.2); c) norma legislativa genérica sobre objeção de consciência (6.3.3.); d) aplicabilidade direta de um direito fundamental à objeção de consciência, quer por via de um preceito geral, como é o artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, quer, noutros ordenamentos jurídico-constitucionais, da liberdade de consciência (6.3.4). Em relação a este último ponto, é inequívoco que, em Portugal, o direito à objeção de consciência não se limita ao domínio clássico do serviço militar (em relação a este, há até um preceito específico - cf. o artigo 276.º, n.º 4, da Constituição -, numa área em que se consagra o dever fundamental de defesa da pátria). Neste ponto, diverge de leis fundamentais de outros Estados, onde se refere apenas a liberdade de consciência ou então um direito à objeção de consciência limitado aos deveres militares.

6.3.4.1 - Face ao artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, as dúvidas suscitam-se quanto ao alcance do segmento final («nos termos da lei»), ponto tratado no n.º 51 deste Acórdão. Há um conteúdo essencial que é diretamente aplicável, não devendo a referência para a lei ser lida no sentido do esvaziamento do direito, como resultava da clássica «doutrina da regulamentação das liberdades».

Contra esta leitura, podem recortar-se as seguintes linhas: a) remissão para o legislador com uma ampla margem de conformação, recusando-se a aplicabilidade direta; b) tese da excecionalidade da objeção de consciência face ao artigo 41.º, n.º 2, da Constituição; c) dependência procedimental deste direito.

6.3.4.2 - Na doutrina portuguesa, são numerosas as vozes que abraçam a tese da aplicabilidade direta, ainda que, como se referiu, não se trate de uma posição pacífica. Assim, o direito à objeção de consciência vale aqui para além do caso, explicitado na LMMA no que toca aos profissionais de saúde, também para pessoas que tenham um envolvimento relevante no processo. Pense-se, em relação à participação na CVA, nos juristas designados pelo Conselho Superior da Magistratura e pelo Conselho Superior do Ministério Público (artigo 25.º, n.º 1, alíneas a) e b), da LMMA). Em termos gerais, fala-se, no universo laboral, de um direito à «recusa de trabalho por razões de consciência», constitucionalmente protegido, mas com limites, sob pena de se cair na anarquia e na anomia, como se refere no acórdão (n.º 50).

Em resumo: apesar de não considerar inconstitucional a limitação do âmbito subjetivo da LMMA aos profissionais de saúde, daí não resulta que, por via da convocação do artigo 41.º, n.º 6, da Constituição, não haja outras pessoas protegidas.

7 - Oposição das «organizações de tendência» à prática da morte medicamente assistida nas suas instalações

Uma interpretação mais literalista da LMMA pode levar à conclusão, que seria inconstitucional, de que, conjugando o n.º 1 do artigo 13.º com o n.º 2 (ainda, a contrario, do n.º 3), o requerente teria o direito à prática do ato não apenas nos espaços do Serviço Nacional de Saúde, mas também em instituições enquadradas em organizações de tendência em cujo ideário se inscreva a recusa da prática da morte medicamente assistida. Contudo, esta leitura não sobrevive ao crivo constitucional.

7.1 - Do ponto de vista do direito comparado, encontramos casos em que, efetivamente, não se respeita o ideário institucional, procedendo-se a uma breve análise, nomeadamente do panorama suíço;

7.2 - Na verdade, apesar de não haver objeção de consciência «coletiva» ou «institucional», deve ser respeitada a liberdade de tendência. Assim, um hospital de uma misericórdia não tem de admitir a realização de atos de ajuda ao suicídio ou de eutanásia nas suas instalações. Numa sociedade aberta e plural, a questão resolve-se através da sua realização noutro espaço alternativo;

7.3 - Em Portugal, atenta a centralidade do Serviço Nacional de Saúde, a lei não deixará de ser cumprida por falta de local. Face ao artigo 12.º, n.º 2, da Constituição, as pessoas coletivas não podem ser titulares do direito à objeção de consciência (eminentemente pessoal e, por isso, não compatível com a sua natureza), mas a sua liberdade de tendência está constitucionalmente protegida.

II - Desenvolvimento

A) (In)compatibilidade com a CRP de um quadro normativo que permita a morte medicamente assistida

Em relação ao pedido principal, voto, como adiantei, pela inconstitucionalidade da solução constante da LMMA, dado entender que a CRP veda esse caminho. Neste sentido, divirjo da posição maioritária desde Tribunal, constante já dos Acórdãos n.º 123/2021 e n.º 5/2023 e agora reiterada neste aresto, pois considero que a morte medicamente assistida é constitucionalmente proibida, não sendo permitida e, muito menos, exigida a sua previsão normativa. Para além de votos de vencido constantes das referidas decisões do Tribunal, sublinha-se que também parte da doutrina nacional tem sustentado a tese da inconstitucionalidade: pense-se, por exemplo, em José Manuel Cardoso da Costa [“Sobre a «lei da eutanásia»: uma reflexão pessoal”, Brotéria, vol. 193 (2021), pp. 29-41] ou Paulo Otero (Eutanásia, constituição e deontologia médica, Lisboa, AAFDL, 2020).

1 - Bens e posições jurídico-constitucionais

Sem prejuízo de outros bens jurídico-constitucionais relevantes em relação a pontos específicos (objeção de consciência, por exemplo), são aqui nuclearmente mobilizados os bens vida humana e autodeterminação. Já no plano das posições constitucionais pertinentes (posições jusfundamentais, quer se trate de direitos e deveres pessoais quer de deveres estatais - de proteção, mas também de prestação) poderá haver algumas linhas de divisão anteriores à própria ponderação. Os pontos que se me afiguram consensuais situam-se na importância de um direito à vida e também de um direito à autodeterminação, mas a sua concretização revela, desde logo, dissensos. Ao nível dos deveres fundamentais pessoais, há, em termos gerais, um dever de proteção da vida humana, mas não um dever fundamental de viver (v.g., José Manuel Moreira Cardoso da Costa, “Sobre a «lei da eutanásia»”, p. 34), sendo irrelevante, de um ponto de vista normativo, a defesa de deveres para consigo mesmo e, num Estado Constitucional marcado pela diferenciação de esferas (constitucionalmente, de separação - independência - entre Estado e Igrejas, entre «trono» e «altar», na formulação tradicional), de eventuais deveres para com Deus, campo da ética filosófica e/ou teológica. Neste sentido, há que reconhecer um princípio da neutralidade (entendido como princípio de não identificação do Estado), que não significa indiferença axiológica. Na verdade, a Constituição, enquanto «reserva de justiça» (entre nós, vd. J.J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 1358, a partir de Martin Morlok, Was heißt und zu welchem Ende studiert man Verfassungstheorie?, Berlin, Duncker und Humblot, 1988, p. 91) tutela «valores fundamentais» (Grundwerte), ainda que não deva ser lida em termos de uma «ordem de valores» (Wertordnung), no sentido de uma relação de supra-infra-ordenação que, a ser acolhida, poderia encerrar a discussão em análise ao afirmar o valor superior da vida na hierarquia (entre nós e por todos, criticamente, José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, 6.ª ed., Coimbra: Almedina, 2019, p. 98; na jurisprudência do Tribunal Constitucional, numa aceção da Constituição como «ordem de valores», mas não nessa visão fechada, há diferentes arestos: v.g., recentemente, o Acórdão n.º 425/2024).

Também na ordem jurídico-constitucional portuguesa é indubitável que o princípio fundante é a dignidade da pessoa humana (no artigo inicial da CRP, mas com diferentes traduções expressas noutros preceitos) e não o princípio da autonomia, sem prejuízo da conexão entre dignidade e autonomia. Contudo, é claro que a dignidade não se reduz à autonomia (sob pena de excluir um conjunto significativo de seres humanos do seu âmbito de proteção), mas já é controvertido o peso desta em relação a pessoas adultas «sound of mind», como dizem os anglo-saxónicos. Quanto a estas últimas, também me parece ser pacífico que não há lugar a uma «proteção jusfundamental contra si próprio» (Grundrechtsschutz gegen sich selbst), tendo eventuais limitações de ser fundadas em direitos de outros e/ou bens jurídicos comunitários constitucionalmente protegidos.

2 - Autonomia e autodeterminação

Tem-se presente o significativo lugar que ocupam a autonomia e a autodeterminação, como resultado de um processo de séculos (é este um dos legados do pensamento liberal), nas ordens jurídicas hodiernas, ainda que não se subscreva uma versão romântica da autenticidade, como o mostraram autores da envergadura de René Girard (desde logo, em Mentira romântica e verdade romanesca, Lisboa, Imprensa da Universidade de Lisboa, 2019, a partir do desejo mimético) e Charles Taylor [The ethics of authenticity, Cambridge (Mass.)/London, 1991, por exemplo]. Em termos de contemporaneidade, na política, no direito e na medicina a palavra-chave não é, pois, paternalismo. No caso sub iudice, está em causa a disponibilidade da sua própria vida, sem prejuízo da consideração, em termos de ordem jurídica, de garantias procedimentais para assegurar a existência de uma vontade livre e duradoura num registo de atualidade. Exigência de uma vontade atual, que já não acontece, em parte, noutros ordenamentos jurídicos, o que não é, pelo menos por ora, a solução portuguesa: pense-se nos casos em que se admitem para efeitos de morte assistida diretivas antecipadas de vontade ou em hipóteses em que não há qualquer autonomia, nem «precedente» ou «antecipada» - recorde-se o protocolo de Groningen no que toca a recém-nascidos [sobre este Protocolo, Elio Sgreccia, Manual de bioética: fundamentos e ética biomédica, Parede, Principia, 2009, pp. 897-899; vd. em geral, sobre a chamada eutanásia precoce, entre nós, Helena Moniz, “Eutanásia precoce: dúvidas e interrogações”, in José de Faria Costa/Inês Fernandes Godinho (org.), As novas questões em torno da vida e da morte: uma perspectiva integrada, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 343-357].

De uma forma simples, e centrando-me no argumento da autonomia, antecipo já que a minha principal objeção quanto à ajuda ao suicídio não se centra nos casos classicamente convocados de viciação da vontade por razões patrimoniais, por exemplo. Na verdade, nenhum procedimento é perfeito, ainda que as cautelas tenham de ser redobradas, tendo presente, desde logo, a irreversibilidade da decisão. A questão prende-se com a viciação da vontade por a pessoa se poder autocompreender como um fardo. E que não se trata de uma mera conjetura comprovam-no os dados, por exemplo, do Oregão (em 2023, 43,3 % e, entre 1998-2021, 48,3 % referiram, entre vários motivos do pedido, a «Burden on family, friends/caregivers»: cf. Oregon Death with Dignity Act 2023 Data Summary, p. 14) e do Canadá [também aqui, perceber-se como um fardo para as categorias de pessoas acabadas de indicar no caso anterior, o que se aplica a 45,1 % das pessoas em que é a morte natural é «razoavelmente previsível» (track 1) e 49,2 % de outras em relação às quais não se verifica o requisito de terminabilidade (track 2): cf. o Fifth Annual Report on Medical Assistance in Dying in Canada, Ottawa, Health Canada, 2023, p. 32].

Na projeção jurídica - aqui especialmente na sua conformação no direito português - e antes da consideração específica dos modelos de morte medicamente assistida, teremos de ver se, do ponto de vista jurídico-constitucional, há (ou não) um direito a uma morte autodeterminada e, em caso de resposta afirmativa, qual o seu conteúdo e extensão.

É indubitável a existência de um princípio da autonomia que, no campo do direito da saúde, funda um consentimento/dissentimento informados. Como o direito se integra na cultura das sociedades, não é indiferente a discussões que não se limitam ao seu campo. Na Ilustração (Aufklärung), e afirmando «a saída do homem da sua menoridade» [Immanuel Kant, “Resposta à pergunta: que é o iluminismo? (1784), in Idem, A paz perpétua e outros opúsculos, Lisboa, Edições 70, 1988, pp. 11-19, p. 11; itálico no original], Kant alicerçou um conceito de autonomia assente na universalização, que não é a aceção que, especialmente na esteira anglo-saxónica dos direitos dos pacientes, veio a ser acolhida no direito da saúde.

3 - Direito a uma morte autodeterminada

Não é, pois, com base na compreensão kantiana de autonomia que se procurará retorquir à pergunta sobre o sentido da autodeterminação em geral e em relação à morte em particular. Pode responder-se, positivamente, à questão de saber se a autodeterminação, enquanto integra o direito ao desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição), compreende um direito à morte autodeterminada. Trata-se de dar densidade jurídica ao que se afirma na literatura enquanto observação da existência humana: se Rainer Maria Rilke ainda se situava num registo de pedido a Deus [«Senhor, a cada um dá tu a própria morte, verdadeiro morrer que venha dessa vida em que encontrou amor, sentido e dor», de O Livro de horas [Livro Terceiro - O livro da pobreza e da morte (1903)], in Paulo Quintela, Obras completas: Traduções II, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1998, p. 95], Adolfo Rocha, médico, aqui nas vestes de Miguel Torga, reivindica, no contexto da crítica à pena de morte, «o direito de morrer a sua própria morte» (Miguel Torga, “Pena de morte”, in Pena de morte: Colóquio Internacional Comemorativo do Centenário da Abolição da Pena de Morte em Portugal, Vol. I, Coimbra, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1967, pp. 1-5, p. 5), convocado por juristas, como António Barbosa de Melo, no âmbito de um «direito de morrer» («Da vida à morte: depoimento de um jurista», in Da vida à morte, Coimbra, Associação dos Médicos Católicos Portugueses, Coimbra, 1988, pp. 255-272, p. 265). A formulação de Miguel Torga traz à memória Montaigne e uma «morte [...] toda minha» («mort [...] toute mienne»: Les Essais, Livre III, 9, “De la vanité”, 956, Paris, Presses Universitaires de France, 2.ª ed., 1992), ele que também proclamou que «[l]a plus volontaire mort, c’est la plus belle. La vie despend de la volonté d’autruy; la mort, de la nostre» (Les Essais, Livre II, 3, “Coustume de l’isle de Cea”, 351, Paris, Presses Universitaires de France, 2.ª ed., 1992).

Na doutrina e na jurisprudência, encontramos formulações como «direito de morrer» (variante: «direito a morrer»: v.g., Walter Osswald, Morte a pedido: o que pensar da eutanásia, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2016, p. 11), «direito à morte», «direito à livre disposição da própria vida», «direito à morte autodeterminada» [por exemplo, em Jorge de Figueiredo Dias, “A propósito do Decreto 199/XIV (conhecido como «lei da eutanásia»): um diálogo imaginário com Manuel da Costa Andrade”, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade, II, Coimbra, Almedina, 2023, pp. 5-16, p. 12], «direito a decidir o fim da vida» (v.g., Declaração de voto do Conselheiro Afonso Patrão aposta ao Acórdão n.º 5/2023, 3.2.) ou direito traduzido em modalidades («direito ao suicídio», «direito à ajuda ao suicídio», «direito à eutanásia»). A semelhança ou a identidade das expressões esconde, não raro, divergências mais ou menos profundas, pelo que se impõe um percurso, ainda que breve, pelos usos.

Barbosa de Melo fala de uma tridimensionalidade do «direito de morrer», mas movendo-se ainda estritamente no campo do direito da medicina. Distingue, pois, entre relações médico-paciente; paciente e Estado; paciente e sociedade. Cruzarei esta abordagem com o direito à autodeterminação. Desde logo, cai aqui um direito à recusa dos tratamentos médicos (e ainda que daí resulte a morte do paciente), cuja inobservância é enquadrada em termos criminais (cf. o artigo 156.º do Código Penal - Intervenções e tratamentos médico-cirúrgicos arbitrários), reagindo-se ao desenvolvimento de um poder biomédico expresso também em processos de obstinação (inadequadamente chamada) terapêutica. Trata-se de um ponto que merece hoje amplo consenso e que não é convocado para a questão da chamada morte assistida, entendida esta como uma «ajuda para morrer» (Hilfe zum Sterben), não como uma «ajuda no morrer» (Hilfe im Sterben).

Bernard Mouffe (Le droit à la mort, Bruxelles, Bruylant, 2019) ensaia, no que ora nos importa, algumas diferenciações:

Aqui interessa-nos percorrer algumas etapas: suicídio e morte medicamente assistida, privilegiando, na esteira da solução consagrada a título principal na LMMA, a ajuda ao suicídio. Um direito à morte autodeterminada, a existir, compreende quer o suicídio quer a ajuda ao suicídio? Em caso de resposta afirmativa, no campo da morte medicamente assistida, há uma pretensão à colaboração de outrem ou apenas a uma não proibição estatal desse concurso?

3.1 - A questão de um direito ao suicídio

Tradicionalmente, recusava-se a existência de um direito ao suicídio, considerando que se estaria no plano de uma mera possibilidade fáctica. O Tribunal Constitucional Federal alemão, no seu aresto de 2020 (BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 26. Februar 2020 - 2 BvR 2347/15), veio fundar a ajuda ao suicídio na existência de um direito fundamental, que não está dependente da verificação de quaisquer indicações. Com o alcance que lhe conferiu, a nossa LMMA seria inconstitucional, mas por limitar o exercício desse direito apenas às hipóteses em que se verificam indicações (lesão definitiva de gravidade extrema; doença grave e incurável).

Não obstante, a «romantização» do suicídio e a sua afirmação como forma mais radical de liberdade, nomeadamente por uma parte da comunidade artística e literária, deixaram e deixam marcas na história. Foi precisamente um escritor - Albert Camus - que, numa célebre passagem de Le mythe de Sisyphe, sustentou que o suicídio é o único «problema filosófico verdadeiramente sério» (O mito de Sísifo: ensaio sobre o absurdo, Lisboa, Livros do Brasil, 2005, p. 15). A equiparação entre suicídio e liberdade foi sublinhada, por exemplo, na filosofia. Ainda que aqui nos interesse, enquanto juristas, a questão da tradução teorética e dogmática da questão, importa não esquecer que o direito integra a cultura e não é imune à discussão, não apenas ao nível empírico, mas também no plano axiológico (recorde-se a sua tridimensionalidade expressa na ligação entre norma, facto e valor - cf. Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito. Teoria da justiça. Fontes e modelos do direito, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003). No pensamento filosófico, pense-se, desde logo, num dos grandes nomes nascidos na Ibéria, Séneca - Epistulae morales ad Lucilium (Lúcio Aneu Séneca, Cartas a Lucílio, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1991, pp. 263-271, Livro VIII, Carta 70). Mais próximo, convoca-se recorrentemente, por exemplo, David Hume (“Do suicídio”, in David Hume, Ensaios morais, políticos e literários, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2002, pp. 463-472): «[q]uem admite que a idade, a doença ou o infortúnio podem transformar a vida num fardo, e torná-la ainda pior que a aniquilação, não pode questionar que o suicídio pode muitas vezes ser consistente com o nosso interesse e com o dever que temos em relação a nós próprios» (p. 471, itálico no original).

Entre nós, do ponto de vista da cultura, também o suicídio teve impacto. Miguel de Unamuno considerou que «Portugal é um povo de suicidas, talvez um povo suicida» (Portugal, povo de suicidas, 4.ª ed., Lisboa, Letra Livre, 2012, p. 73). Em abono da sua tese, recorda Antero de Quental, Soares dos Reis, Camilo Castelo Branco, Mouzinho de Albuquerque, Trindade Coelho…Convoca também Manuel Laranjeira, que, numa epístola a Unamuno, confessava que, em terras lusas, «a única crença ainda digna de respeito é a crença na morte libertadora» (“Manuel Laranjeira”, in Miguel de Unamuno, Portugal, povo de suicidas, pp. 81-90, p. 81).

Precisamente num texto inserido em Anthero de Quental: in memoriam, Porto, Mathieu Lugan, Editor, 1896, M. Duarte d’Almeida (“O suicidio de Anthero: tentativa de investigação das causas que o produziram”, pp. 349-365, p. 350) afirma:

«Quanto à sua legitimidade, como acção livre e independente, considero o suicidio, em absoluto, um direito fundamental e sagrado, tão sagrado como o direito à vida, se nos apraz viver, exclusivamente limitado e circumscripto pelas circumstancias e responsabilidades individuaes, sobretudo as que dizem respeito à família, quer dizer, pelas circumstancias e responsabilidades que o homem, no pleno gôso da sua personnalidade moral e jurídica, voluntariamente se creou e contrahiu».

Aliás, Duarte d’Almeida inclui no rol de motivos o «simples tedio da vida» (p. 350), uma indicação que tem sido debatida e reivindicada nos Países Baixos numa formulação (mais estrita) de «vida cumprida/completa» [cf. Adviescommissie voltooid leven, Voltooid leven: Over hulp bij zelfdoding aan mensen die hun leven voltooid achten, Den Haaag, 2016; Jean-Pierre Wils, “«Vollendetes Leben» - ein Sterbensgrund? Anmerkungen über Autonomie und Freiverantwortlichkeit”, in Monika Bobbert (Hrsg.), Assistierter Suizid und Freiverantwortlichkeit: Wissenschaftliche Erkenntnisse, ethische und rechtliche Debatten, Fragen der Umsetzung, Baden-Baden, Nomos, 2022, pp. 303-322].

No entanto, na mesma obra, esta visão do suicídio é questionada. Sousa Martins (“Nosographia de Anthero”, pp. 219-314, p. 300) entende que não se trata de um ato de liberdade, mas de doença:

«Os neurasthenicos e particularmente os mesclados de hysteria, teem no seu destino um pelo menos d’estes dois pontos negros: a vesania e o suicidio. Mais correcto será dizer-se que teem a loucura, com o possivel corollario do suicidio.

Anthero, ainda mal não fôra presa da primeira, resvalou no segundo - e fez voar os miolos.

Foi livre, n’isto, ao menos?

De modo nenhum…Um doente, apenas».

Estas visões do ato suicida de Antero de Quental continuam a ilustrar duas linhas que se projetam no reconhecimento, ou não, de um direito ao suicídio como forma de autodeterminação. Na segunda posição, o suicídio nunca é um ato de uma vontade livre, logo não há fundamento material para estribar um direito. Como se verá, a recusa de um direito ao suicídio não tem de conduzir à exclusão da morte medicamente assistida, havendo, para quem defenda a sua legitimidade constitucional, indicações que poderiam ser consagradas em sede de legislação, desde que se observasse um procedimento com garantias adequadas. Também o eventual reconhecimento de um direito ao suicídio não tem de levar, diferentemente do que afirmou o Tribunal Constitucional Federal alemão, a considerar que a ajuda ao suicídio é constitucionalmente exigida (na minha leitura, nem à sua permissão por escolha político-legislativa). Aliás, a decisão alemã foi criticada por Jorge de Figueiredo Dias [“A propósito do Decreto 199/XIV (conhecido como «lei da eutanásia»], que sustenta que, na referida decisão do Tribunal germânico, «nenhum espaço jurídico-constitucional fica adstrito a um direito à vida [...]» (p. 13).

Contudo, em termos reais, mesmo que se admitam os chamados suicídios-balanço («morte livre», Freitod, também conhecidos como suicídios racionais: cf. Walter Osswald, Sobre a morte e o morrer, Lisboa, Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2013, p. 50, convocando João Barreto que aponta para cerca de 5 % de suicídios deste tipo), estes serão em número significativamente limitado, ainda que com uma relevante tradição no pensamento ocidental. O dramaturgo Stig Dagerman, que se suicidou, escreveu: «[a] depressão é uma boneca russa, e na última boneca estão a faca, a lâmina de barbear, o veneno, as águas profundas e o salto para um grande abismo. [...] Parece-me então ser o suicídio a única prova da liberdade humana» (v.g., Stig Dagerman, A nossa necessidade de consolo é impossível de satisfazer, Lisboa, VS., 2025, p. 28).

Na verdade, o suicídio é, em regra, um ato de desespero, não raro com dimensões de apelo, associado a situações de sofrimento. Por outras palavras: não são atos de uma vontade livre, exercício de uma autêntica autodeterminação, antes nos remetem para o campo da patologia. Como sintetizou Maria Manuela Fernandes Barata Valadão e Silveira (Sobre o crime de incitamento ou ajuda ao suicídio, Lisboa, AAFDL Editora, p. 26):

«[...] tendo em conta resultados empíricos que chegam a revelar uma percentagem inferior a 10 % de suicídios cometidos por pessoas sem histórica clínica no âmbito da psiquiatria, é ponto assente que, face a uma tentativa de auto-destruição, são mínimas as possibilidades de se tratar de um acto plenamente consciente e livre».

Trata-se de, através de estudos, tentar dar outra solidez à ideia expressa também em Pascoal José de Melo Freire (Código Criminal intentado pela Rainha D. Maria com as provas, 2.ª ed., Lisboa, Typographo Simão Thaddeo Ferreira, 1823, XXXI, § 39, p. 75), de que, em muitos casos, se trataria de atos que não resultariam de uma vontade autodeterminada:

«O suicidio em dúvida se julgará involuntario, e feito por ira, sanha ou outra paxão forte e veemente [...]».

Não por acaso, a preocupação com a prevenção do suicídio aparece associada a alguma legislação que pretende abrir portas à morte medicamente assistida.