Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 785/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das seguintes normas da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente…

Com a nova redação conferida ao artigo 101.º tais condições são alteradas. Assim, o cidadão estrangeiro que requeira o reagrupamento familiar passará a ter de dispor de: (i) alojamento, comprovadamente próprio ou arrendado, considerado normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça as normas gerais de segurança e salubridade, tal como definido em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações e da habitação (alínea a) do n.º 1); e (ii) meios de subsistência suficientes para sustentar todos os membros do agrupamento familiar, sem recurso a apoios sociais, tal como definido por portaria aprovada pelos membros do Governo com competência pelas áreas das migrações e da segurança social (alínea b) do n.º 1). Ademais, tanto o requerente como os respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho (n.º 3).

13.3 - A terceira alteração, que decorre da nova redação conferida ao n.º 1 do artigo 105.º, diz respeito ao prazo de que dispõe a AIMA, I. P. para decidir o pedido de reagrupamento familiar. Esse prazo, atualmente fixado em três meses, prorrogável por mais três em circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido, é elevado para nove meses, mantendo-se prorrogável por igual período em circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido. A par disso, é revogado o atual n.º 3 do artigo 105.º que determina que a ausência de decisão no prazo de seis meses corresponde a deferimento tácito do pedido. Tal norma não é substituída por nenhuma outra com o mesmo conteúdo, por referência ao novo prazo fixado no n.º 1.

13.4 - A par da modificação do regime do reagrupamento familiar, o Decreto adita à Lei n.º 23/2007 o que passará a ser o seu artigo 87.º-B, onde se estabelece um regime especial no que diz respeito à tutela jurisdicional no âmbito do contencioso relativo à residência em território nacional.

O referido artigo insere-se sistematicamente na secção que contém as disposições comuns aplicáveis à residência em território nacional, o que revela a sua vocação para uma aplicação de largo espectro. Trata-se, assim, de um regime especial que se estende ao contencioso relativo aos pedidos de concessão, renovação e cancelamento de autorizações de residência temporárias e permanentes - abrangendo, desta forma, os pedidos de reagrupamento familiar -, aos pedidos de concessão da autorização de residência CPLP, bem como aos direitos reconhecidos aos titulares de autorização de residência e aos deveres de comunicação que sobre estes impendem perante a AIMA, I. P.

De acordo com o regime constante do referido artigo 87.º-B, as ações judiciais relativas às decisões ou omissões da AIMA, I. P. revestem a forma de ação administrativa, nos termos do artigo 37.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos («CPTA»), sem prejuízo do recurso à tutela cautelar, nos termos gerais (n.º 1), o mesmo é dizer, da faculdade de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão (artigo 2.º, n.º 2, do CPTA), em processo a que a lei atribui natureza urgente (artigo 36.º, n.º 1, alínea f), do CPTA).

Porém, o recurso à intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias só será admissível quando, para além dos pressupostos referidos no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA, a atuação ou omissão da AIMA, I. P. comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil, de direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja tutela não possa ser eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis (n.º 2). Trata-se de uma restrição, no domínio do contencioso relacionado com a autorizações de residência, da possibilidade de recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, que, em geral, pode ser requerida «quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar» (artigo 109.º, n.º 1, do CPTA).

Para além disso, nas situações em que se verifiquem os pressupostos de admissibilidade do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, a decisão a adotar pelo juiz no processo deverá ponderar, em caso de ausência atempada de atuação da AIMA, I. P. e se requerido, o número de procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade, em face de eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações, os meios humanos, administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar, bem como ter em conta as consequências que possam resultar da intimação para o tratamento equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, I. P. (n.º 3).

D. Considerações de ordem geral

14 - O n.º 1 do artigo 15.º da Constituição consagra o chamado princípio da equiparação. Dele decorre que os estrangeiros e apátridas (em sentido amplo, estrangeiros) que residam ou se encontrem em Portugal gozam, em regra, dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres que os cidadãos portugueses.

A equiparação dos estrangeiros e apátridas aos cidadãos nacionais no que se refere aos direitos de que estes gozam e aos deveres a que se encontram sujeitos subentende que aqueles se encontrem em Portugal ou residam no nosso país. Este requisito tem vindo a ser densificado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional, que tem sublinhado a necessidade de uma ligação efetiva ao território e à comunidade portuguesa, para que possa operar o tratamento equiparado. Nesse sentido, o Acórdão n.º 365/2000 esclarece que, «para se obter o tratamento nacional de que falam Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, pág. 134 - isto é, “um tratamento pelo menos tão favorável como o concedido ao cidadão do país, designadamente no que respeita a um certo número de direitos fundamentais”, se exige uma ligação, que não seja meramente esporádica ou fortuita, com o território e a comunidade nacionais».

O «tratamento nacional» dos estrangeiros que decorre do princípio da equiparação releva do caráter universalista da tutela dos direitos fundamentais assegurada pela ordem jurídico-constitucional, assentando «na dignidade do homem, como sujeito moral e sujeito de direitos, como “cidadão do mundo”» (Acórdão n.º 962/96). Com efeito, ao definir Portugal como um Estado de direito democrático, fundado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º), a Constituição vincula a ordem jurídica nacional ao reconhecimento de direitos de modo universal no respeito pelo princípio da igualdade. É nesse sentido que os artigos 12.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, da Constituição, estabelecem que todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres constitucionais, que têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei. A dignidade da pessoa humana assume-se, assim, como valor fundamental e estruturante do Estado, funcionando como critério de aferição e fundamento de reconhecimento de direitos fundamentais. A titularidade desses direitos funda-se, por isso, no valor universal da pessoa humana, o que explica que outros fatores - como ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, condição económica, situação social ou orientação sexual - sejam considerados irrelevantes na definição do estatuto jurídico dos estrangeiros. Esses fatores são, aliás, explicitamente rejeitados como fundamentos de discriminação pelo artigo 13.º, n.º 2, da Constituição.

No que respeita à definição do âmbito objetivo da equiparação consagrada no artigo 15.º da Constituição, tanto a jurisprudência como a doutrina vêm perfilhando, como assinalado no Acórdão n.º 96/2013, uma interpretação ampla deste princípio. Segundo esta visão, os direitos abrangidos pelo n.º 1 do artigo 15.º da Constituição «não serão apenas os direitos fundamentais, os direitos, liberdades e garantias ou os direitos constitucionalmente garantidos, mas também os direitos consignados aos cidadãos portugueses na lei ordinária (cf. os Acórdãosn.^os 423/2001 e 72/2002; e Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., anot. III ao artigo 15.º, p. 357; Jorge Pereira da Silva, ob. cit., anot. I ao artigo 15.º, p. 263; Mário Torres, Prefácio a Direitos dos Estrangeiros, de Ana Vargas e Joaquim Ruas, Lisboa, 1995, p. 17; e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 5.ª ed., 2012, pp. 127 a 129). Tal compreensão, para além de consonante com o resultado de uma interpretação histórica, sistemática e literalmente conformada do n.º 1 do artigo 15.º da Constituição, é justificada pelo caráter universalista da tutela dos direitos fundamentais num Estado de Direito Democrático baseado na dignidade da pessoa humana (cf. o citado Acórdão n.º 423/2001), sendo considerada, por isso, inerente ao texto constitucional (cf. o Acórdão n.º 345/2002)» (Acórdão n.º 96/2013). Assim, para além dos direitos enumerados nos artigos 24.º a 47.º da Constituição, como sejam o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º) e o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade (artigo 36.º, n.º 1, da Constituição), os estrangeiros que se encontrem em Portugal ou residam no nosso país beneficiam, prima facie, em condições semelhantes às dos cidadãos portugueses, da proteção concedida pelos direitos sociais, designadamente pelo direito da família à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros (artigo 67.º, n.º 1), pelo direito dos pais e das mães à proteção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível ação em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação (artigo 68.º, n.º 1), pelo direito das crianças à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão (artigo 69.º, n.º 1) e pelo direito das pessoas portadoras de deficiência física ou mental à sua proteção pelo Estado (artigo 71.º, n.º 2).

15 - O princípio da equipação não é, no entanto, absoluto.

Para além das exceções previstas na própria Constituição, que se fundam essencialmente na circunstância de a relação entre o estrangeiro e a comunidade política portuguesa ser naturalmente mais ténue, a Lei Fundamental autoriza o legislador a estabelecer outras (artigo 15.º, n.º 2). Todavia, para além de não poderem limitar o princípio da equipação «ao ponto de desvirtuar o estatuto dos estrangeiros constitucionalmente fixado» (Acórdão n.º 962/1996), tais exceções encontram-se, elas próprias, sujeitas a diversos parâmetros condicionadores, em particular aos que decorrem do princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição), cujas exigências devem ser observadas pelas leis que, no todo ou em parte, excluam da titularidade de determinados direitos os estrangeiros e apátridas presentes ou residentes em Portugal (cf. o Acórdão n.º 345/2002). Daqui decorre, como se disse no Acórdão n.º 96/2013, que «qualquer restrição legal do princípio da equiparação só será constitucionalmente legítima se for exigida pela salvaguarda de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido, e se se limitar ao necessário para assegurar tal salvaguarda. Nesta perspetiva, a medida restritiva deverá subordinar-se ao princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo, com as suas três dimensões - necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido restrito (cf. o Acórdão n.º 340/95) −, daqui resultando que, quanto aos direitos que a Constituição consente que possam ser colocados pelo legislador ordinário sob reserva da nacionalidade, tal reserva não poderá ser desnecessária, arbitrária ou desproporcionada, sob pena de esvaziamento e inutilização do próprio princípio da equiparação consagrado no n.º 1 do artigo 15.º (cf. os Acórdãosn.^os 54/87, 423/2001, 72/2002 e 345/2002)».

16 - No domínio das medidas de política migratória que atinjam cidadãos estrangeiros que residam legalmente em Portugal, o controlo a exercer pelo Tribunal Constitucional quando se trate de aferir da conformidade das restrições legais ao princípio da equiparação com as exigências decorrentes do princípio da proibição do excesso deverá revestir uma intensidade particularmente elevada. A razão é facilmente explicável. Por força, desde logo, da ressalva contida no n.º 2 do artigo 15.º da Constituição, que reserva os direitos políticos aos cidadãos nacionais, os cidadãos estrangeiros residentes em território nacional não gozam de capacidade eleitoral ativa nas eleições para a Assembleia da República (Lei n.º 14/79, artigos 1.º e 3.º), encontrando-se igualmente excluídos do universo de eleitores do Presidente da República (Decreto-Lei n.º 319-A/76, de 3 de maio, com alterações subsequentes, artigo 1.º). Nessa medida, não dispõem da faculdade de contribuir para a formação da vontade política da comunidade, nem de influenciar ou conformar por essa via as opções políticas dos órgãos do Estado. Daí que o dever de autocontenção do Tribunal - simétrico da deferência devida ao legislador democrático - deva conhecer neste domínio uma compressão assinalável. Neste quadro, o Tribunal Constitucional afirma-se como o garante principal dos direitos fundamentais dos cidadãos estrangeiros residentes em território nacional, incumbindo-lhe assegurar que a quebra do princípio do tratamento igual observa os parâmetros constitucionais e não se traduz em limitações desproporcionadas ou arbitrárias. Tal papel de garante aponta para uma intensificação do escrutínio, justificando, designadamente, a mobilização plena dos subprincípios integrantes do princípio da proporcionalidade - adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito - enquanto critérios de aferição da legitimidade das restrições impostas.

17 - Para além do estatuto que lhes é assegurado pelo princípio da equiparação, os cidadãos estrangeiros que residam ou se encontrem em Portugal beneficiam ainda da proteção concedida por instrumentos de direito internacional, desde logo pela Convenção Europeia dos Direitos Humanos («CEDH»).

Logo no artigo 1.º, a Convenção estabelece que os direitos e liberdades consagrados nos respetivos artigos 2.º a 18.º são direitos reconhecidos a todas as pessoas que se encontrem sob jurisdição dos Estados Contratantes, pelo que o respetivo gozo deve ser assegurado sem quaisquer distinções, tais como as fundadas no sexo, raça, cor, língua, religião, opiniões políticas ou outras, a origem nacional ou social, a pertença a uma minoria nacional, a riqueza, o nascimento ou qualquer outra situação. É o que decorre do princípio da proibição da discriminação constante do artigo 14.º da CEDH, cujo âmbito foi estendido ao «gozo de todo e qualquer direito previsto na lei» pelo artigo 1.º do Protocolo 12.º Os direitos consagrados no Título I da Convenção, onde se inclui o direito ao respeito pela vida privada e familiar (artigo 8.º), constituem, portanto, direitos de todas as pessoas humanas, o que significa que o seu gozo não pode ser objeto de tratamento discriminatório pelos Estados. Daí não se segue, contudo, que a CEDH imponha um tratamento absolutamente igualitário entre nacionais e estrangeiros. Tal como interpretada pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos («TEDH»), a proibição da discriminação não obsta ao estabelecimento de diferenciações, nomeadamente em razão da nacionalidade, desde que essa diferenciação assente numa justificação objetiva e razoável - isto é, prossiga uma finalidade legítima - e constitua um meio proporcional ao objetivo a atingir. Nessa medida, os Estados Contratantes gozam de uma certa margem de apreciação para avaliar se e em que medida as diferenças em situações semelhantes justificam um tratamento diferente, sem prejuízo de a amplitude dessa margem variar de acordo com as circunstâncias, o assunto e o seu contexto (Andrejeva v. Latvia, 18 de fevereiro de 2009, § 81, 82).

18 - A amplitude da margem de apreciação conferida aos Estados Contratantes no que diz respeito à conformação do direito à vida privada e familiar de cidadãos estrangeiros foi já por diversas vezes apreciada pelo TEDH a propósito da compatibilidade com o artigo 8.º da CEDH de certos regimes de direito interno relativos ao reagrupamento familiar. Baseando a sua resposta numa ponderação entre o peso daquele direito e os interesses legítimos dos Estados no controlo da imigração e a segurança nacional, o TEDH parte da ideia de que o direito consagrado no artigo 8.º da CEDH tem uma dimensão essencialmente negativa, protegendo fundamentalmente os indivíduos contra ingerências arbitrárias do Estado nas famílias constituídas. Porém, não deixa de considerar que dele podem derivar obrigações positivas para os Estados em ordem a assegurar que o direito à vida familiar é garantido efetivamente (Marckx v. Bélgica, de 13 de junho de 1979, § 31).

Nessa medida, no domínio da proteção da vida familiar, a jurisprudência do TEDH tem vindo a reconhecer não apenas o direito a permanecer no território de acolhimento, com vista a evitar a separação familiar, mas também, embora com menor intensidade, o direito a entrar nesse território para permitir a reunião familiar. Com efeito, o Tribunal tem afirmado que a proteção conferida pelo artigo 8.º da CEDH é particularmente robusta quando está em causa a preservação de uma vida familiar já estabelecida no Estado de acolhimento, sendo significativamente mais limitada quando se trata da simples intenção de constituir essa vida familiar ou de escolher o local para a sua instalação (Jeunesse c. Países Baixos, de 3 de outubro de 2014, §§ 107 e 108).

Assim, se estiver em causa o direito dos familiares a permanecerem no território do Estado Contraente, a medida de expulsão apenas será legítima se observar os requisitos estabelecidos no n.º 2 do artigo 8.º, o que pressupõe, segundo o TEDH, que a ingerência se encontre prevista na lei, prossiga uma finalidade legítima e seja considerada necessária numa sociedade democrática. Entre os aspetos a ter em conta nessa ponderação, tal como sistematizados na decisão do caso Boultif c. Suiça (2 de agosto de 2001, § 48) e desenvolvidos na subsequente jurisprudência do Tribunal, figuram, como elementos destinados a determinar o peso do direito à proteção da vida familiar: (i) a situação pessoal e familiar do requerente, nomeadamente o seu grau de ligação ao país de acolhimento, a duração dessa permanência, a frequência do sistema de ensino e a atividade profissional aí desenvolvida; (ii) a importância dos laços familiares em causa, designadamente a duração da relação conjugal quando esteja em causa a expulsão do cônjuge ou unido de facto do estrangeiro residente; e (iii) a existência de filhos menores nascidos no Estado de acolhimento e aí residentes, bem como a idade dos mesmos. No polo contraposto, releva a razão de ser da expulsão, sendo certo que se esta for determinada apenas pela irregularidade da presença no território - e não por motivos relacionados com preservação da segurança e a ordem pública, nomeadamente em razão da prática de crime grave - os interesses estaduais terão um peso menor (Alim c. Rússia, 27 de setembro de 2011, § 96) (para uma análise deste e dos demais critérios seguidos pelo TEDH, v. Ana Rita Gil, Imigração e Direitos Humanos, 2.ª edição revista e ampliada, p. 398 a 404).

Já se estiver em causa o direito à proteção da vida familiar através da reunificação da família, que se realiza mediante a permissão de entrada e permanência dos familiares do estrangeiro residente, o TEDH reconhece uma maior margem apreciação aos Estados Contratantes (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Reino Unido, de 28 de maio de 1985, § 67), quer quanto à existência da obrigação, quer quanto ao seu âmbito e pressupostos. Neste caso, saber se ocorreu uma violação do artigo 8.º, n.º 1, da CEDH, dependerá de um juízo de proporcionalidade fundado nas circunstâncias de cada caso concreto, dando o TEDH um peso especial ao interesse superior da criança em matéria de reunificação familiar ao reconhecer, através do subsídio interpretativo retirado na Convenção dos Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, que a presença de filhos menores exige uma ponderação mais favorável (Sen c. Países Baixos, de 21 de dezembro de 2001, § 40).

19 - Os estrangeiros residentes em Portugal oriundos de países fora do território da União Europeia beneficiam igualmente da proteção concedida pela CDFUE.

Em termos não muito divergentes daqueles que decorrem do artigo 15.º da Constituição, a Carta reserva aos cidadãos da União Europeia a titularidade dos direitos relativos à cidadania (artigos 39.º a 46.º), tornando os demais dependentes apenas da condição de pessoa, com exceção daqueles que são reconhecidos somente aos que residam e se desloquem legalmente no interior da União, como o direito às prestações de segurança social e às regalias sociais (artigo 34.º, n.º 2). Em virtude do princípio da universalidade subjacente à consagração da generalidade dos direitos reconhecidos na Carta, todas as pessoas têm «direito ao respeito pela sua vida [...] familiar (artigo 7.º), o «direito de contrair casamento e o direito de constituir família» (artigo 9.º), assistindo a todas as crianças, em condições de igualdade, «o direito de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos os progenitores, exceto se isso for contrário aos seus interesses» (artigo 24.º, n.º 3), o que releva também da proteção da família nos planos jurídico, económico e social, que deve ser assegurada (artigo 33.º).

Justamente em ordem a proteger a unidade familiar e facilitar a integração dos cidadãos de países não pertencentes à União Europeia, a Diretiva 2003/86/CE do Conselho de 22 de setembro de 2003, veio consagrar um conjunto de medidas relativas ao agrupamento familiar para serem ser adotadas pelos Estados-Membros de acordo com a sua obrigação de proteção da família e de respeito pela vida familiar consagrada em numerosos instrumentos de direito internacional, mormente no artigo 8.º da CEDH e na própria CDFUE (Considerando 2). O artigo 8.º da CEDH, tal como interpretado pelo TEDH, é, aliás, encarado pelo TJUE como um instrumento de proteção do direito ao respeito pela vida familiar de todos os cidadãos sujeitos à aplicação de normas do Direito da União, recordando aquele Tribunal que o «direito ao respeito pela vida familiar, na aceção do artigo 8.º da CEDH, faz parte dos direitos fundamentais que, segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, são protegidos na ordem jurídica comunitária (acórdãos, já referidos, Carpenter, n.º 41, e Akrich, n.os 58 e 59)». No que diz respeito aos cidadãos oriundos de países terceiros que residam num Estado-Membro, o TJUE considera, em linha com a jurisprudência do TEDH, que o «direito a viver com os familiares chegados cria obrigações para os Estados-Membros, que podem ser negativas, quando são obrigados a não expulsar uma pessoa, ou positivas, quando são obrigados a permitir que uma pessoa entre e resida no seu território» (Acórdão do TJUE, de 27 de junho de 2006, no processo Parlamento c. Conselho, C-540/03, EU:C:2006:429, § 52).

20 - Para além disso, todas as pessoas que se encontrem em território da União cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados têm direito a uma ação perante um tribunal, assim como a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei, sendo concedida assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes, na medida em que essa assistência seja necessária para garantir a efetividade do acesso à justiça (artigo 47.º da CDFUE).

Segundo jurisprudência constante do TJUE, «o reconhecimento, num determinado caso, do direito à ação previsto no artigo 47.º da Carta pressupõe que a pessoa que o invoca se baseie em direitos ou liberdades garantidos pelo direito da União» (Krasiliva, acórdão de 27 de fevereiro de 2025, processo C-753/23, § 35), devendo considerar-se que ocorre a violação daquele direito quando não há um meio de recurso previsto na legislação nacional. As modalidades dessa via de recurso são, no entanto, como o TJUE repetidamente afirma, da competência dos legisladores nacionais, de acordo com o princípio de autonomia processual e institucional dos Estados-Membros fixado desde o caso Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe GmbH v. Hauptzollamt Paderborn (acórdão de 03 de abril de 1968, processo 28/67). Esta ideia foi particularmente desenvolvida no acórdão de 13 de dezembro de 2017 (processo C-403/16, Soufiane El Hassani) relacionado com a concessão de vistos de entrada em território da União, tendo o TJUE afirmado que o artigo 47.º da Carta «impõe aos Estados-Membros a obrigação de prever um processo de recurso contra as decisões de recusa de vistos, cujas modalidades são definidas pela ordem jurídica de cada Estado-Membro no respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade» (§ 42). Assim, as normas processuais internas a criar pelos Estados-Membros não podem ser formuladas de modo tal que possa tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício por cidadãos estrangeiros dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União (R.N.N.S. e K.A, processos C-225/19 e C-226/19, § 49).

21 - Para além da tutela conferida pela CEDH e pela CDFUE, os cidadãos residentes em Portugal oriundos de países fora do território da União contam ainda com a proteção dispensada por outros instrumentos de direito internacional e regional, cabendo aqui nomear, por terem sido invocados pelo Requerente como standards do nível da proteção devida às crianças filhas de cidadãos estrangeiros visados pelas normas alteradas pelo Decreto, a Convenção sobre os Direitos da Criança, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, a Carta Social Europeia Revista do Conselho da Europa e o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

A eles se regressará mais à frente.

E. Das normas objeto do pedido

E.1. As normas relativas ao direito ao reagrupamento familiar

22 - A redefinição dos pressupostos do direito ao reagrupamento familiar do cidadão com autorização de residência válida que resida legalmente em território nacional decorre das alterações introduzidas nosn.^os 1 a 3 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007.

No confronto com a solução que deriva do artigo 98.º vigente, constata-se que as alterações preconizadas no Decreto visam restringir as possibilidades de reagrupamento familiar. Continua a ser reconhecido um direito ao reagrupamento familiar por parte do cidadão com autorização de residência válida e ao refugiado. O novo regime constante do Decreto afeta apenas o primeiro.

Atualmente, o cidadão estrangeiro com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele dependam ou que com ele coabitem, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente (artigo 98.º, n.º 1); nessas circunstâncias, é-lhe igualmente reconhecido o direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que dele dependam ou com ele coabitem (artigo 98.º, n.º 2).

Com a nova redação do artigo 98.º tal regime é substancialmente modificado.

Apesar de a articulação entre osn.^os 1, 2 e 3 do artigo 98.º não ser particularmente clara, parece resultar dessa conjugação que a nova regulação do direito ao reagrupamento familiar se estrutura na previsão de um regime geral, acompanhado de duas exceções.

O regime geral aplicável encontra-se estabelecido no n.º 3 do artigo 98.º De acordo com esse regime, e ao contrário do que sucede atualmente, o cidadão titular de autorização de residência válida apenas terá direito ao reagrupamento familiar com os membros da família contemplados no elenco que consta dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, quer estes se encontrem dentro ou fora do território nacional, se residir legalmente em Portugal há, pelo menos, 2 anos. Assim será relativamente o cônjuge ou unido de facto (artigos 99.º, n.º 1, alínea a), e 100.º, n.º 1), aos filhos maiores incapazes a cargo do casal ou de um dos cônjuges ou unido de facto (artigo 99.º, n.º 1, alínea b)), aos filhos maiores a cargo do casal ou de um dos cônjuges ou unido de facto que sejam solteiros e se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, e aos ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge ou unido de facto, desde que se encontrem a seu cargo (artigo 99.º, n.º 1, alíneas d) e f)).

Este regime geral conhece duas exceções.

A primeira exceção, prevista no n.º 1, diz respeito aos membros da família menores de idade. De acordo com o n.º 1 do artigo 98.º, o cidadão com autorização de residência válida e que resida legalmente em território nacional tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família menores de idade, independentemente de residir legalmente em Portugal há mais ou menos de 2 anos. Esta exceção abrange quer os membros da família menores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional e aqui se encontrem, que coabitem com o titular da autorização de residência válida e dele dependam, quer os membros da família menores de idade que permaneçam fora de território nacional.

A segunda exceção, prevista no n.º 2 do artigo 98.º, dirige-se aos cidadãos estrangeiros que sejam titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, ou seja: (i) àqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma atividade docente em instituição de ensino superior ou estabelecimento de ensino ou de formação profissional, de atividade altamente qualificada ou de atividade cultural (artigo 90.º); (ii) àqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma atividade de investimento (artigo 90.º-A); e (iii) aos beneficiários do «cartão azul UE», que habilita o seu titular a residir e a exercer, em território nacional, uma atividade altamente qualificada (artigo 121.º-A). De acordo com o n.º 2 do artigo 98.º, os cidadãos titulares de qualquer uma destas autorizações de residência têm direito ao reagrupamento familiar com os membros da família maiores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam, bem como com os membros da família maiores de idade que permaneçam fora de território nacional, independentemente de residirem legalmente em Portugal há mais ou menos de 2 anos.

23 - O problema de constitucionalidade suscitado no pedido no que respeita ao novo regime do reagrupamento familiar pode sintetizar-se do seguinte modo. Face às alterações constantes do Decreto, o cidadão com autorização de residência válida e que vive legalmente em território português tem direito ao reagrupamento familiar com os filhos menores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional, que aqui se encontrem e que com ele coabitem e dele dependam. Mas, quanto a outros membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem - na aceção dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, o cônjuge ou unido de facto, os filhos maiores incapazes, os filhos maiores que se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, assim como os ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge - esse direito apenas existe decorridos que sejam dois anos de residência válida e legal em Portugal. Por outro lado, quanto a todos os membros da família que residam no estrangeiro, com exceção apenas dos menores de idade, o direito ao reagrupamento familiar apenas existe decorridos os referidos dois anos. Só assim não será em relação aos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, que mantêm o direito ao reagrupamento familiar com qualquer dos membros da família enumerados nos artigos 99.º e 100.º da mesma Lei, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, que com ele coabitem e dele dependam, ou se encontrem fora do território nacional.

24 - As alterações introduzidas pelo Decreto implicam, como salienta o Requerente, uma restrição ao direito de reagrupamento familiar face ao regime atualmente em vigor. Esta restrição pode, no caso do n.º 1 do artigo 98.º, resultar na separação da família, designadamente de filhos menores do cidadão titular de residência válida relativamente ao seu outro progenitor, sempre que este, na impossibilidade de exercício do direito ao reagrupamento familiar, se veja forçado a abandonar o território nacional, designadamente por não cumprir os requisitos da alínea k) do n.º 1 do artigo 122.º da Lei n.º 23/2007. Já no caso do n.º 3 do artigo 98.º, as alterações introduzidas pelo Decreto, ao mesmo tempo que impõem uma moratória de dois anos para o reagrupamento familiar com o cônjuge ou unido de facto que tenha entrado legalmente em território nacional e aqui se encontre, cria um obstáculo à reunificação familiar com igual duração mínima de dois anos, prolongando a separação entre o cidadão residente e o cônjuge ou unido de facto que permaneça no país de origem, bem como deste relativamente aos filhos comuns menores de idade que com aquele coabitem em Portugal. O Requerente entende que ambas as soluções restringem «de forma desproporcional [...] o princípio da união familiar, podendo não acautelar o superior interesse da criança, forçada a lidar com separações prolongadas», em violação dos artigos 2.º, 18.º,n.^os 1 e 2, e 36.º da Constituição, importando ainda a primeira um tratamento diferenciando de categorias de migrantes, proibido pelo artigo 13.º da Lei Fundamental.

25 - Como assinala o Requerente, o direito ao reagrupamento familiar visa a proteção da unidade familiar, em especial da criança.

Em matéria de proteção da unidade familiar o Tribunal Constitucional dispõe de importante acervo jurisprudencial, que explicita os termos da proteção constitucionalmente devida à família enquanto elemento fundamental da sociedade.

Dessa jurisprudência decorre que a Constituição, ao reconhecer a família como um pilar essencial da sociedade, garante-lhe «o direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros» (artigo 67.º, n.º 1). Neste contexto, a «insubstituível ação [dos pais e das mães] em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação» deve ser valorizada e protegida, reconhecendo-se que «a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes» (artigo 68.º,n.^os 1 e 2). O desenvolvimento integral das crianças é igualmente objeto de especial proteção, garantindo-se a defesa «contra todas as formas de abandono, discriminação e opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições». Compete ainda ao Estado assegurar «proteção especial às crianças [...] por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal» (artigo 69.º,n.^os 1 e 2).

Como se observou também no Acórdão n.º 193/2016, a valorização da família e dos laços de convivência entre os seus membros, se assenta, por um lado, numa justificação objetiva, baseada em razões de ordem social, releva, por outro, do reconhecimento da sua importância subjetiva, enquanto condição essencial para o desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros, sejam pais ou filhos. Por isso, a tutela dos direitos dos membros da família surge como um corolário natural - tanto no que respeita à constituição da família como à sua preservação - conforme reconhecido no artigo 36.º da Constituição.

A complementaridade entre as dimensões objetiva e subjetiva da tutela constitucional da família e dos seus membros, reconhecida tanto na jurisprudência constitucional como na doutrina, foi assinalada logo no Acórdão n.º 181/1997 nos termos que se seguem:

«À família, considerada na Lei Fundamental como «elemento fundamental da sociedade», hão-de ser facultadas “todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros”, seguramente porque se entende depender o harmonioso desenvolvimento do ser humano das relações estabelecidas com a família. Afinal, é aí que o ser humano inicia as suas relações com os outros e desenvolve a sua personalidade, sendo no relacionamento, nomeadamente afetivo, que estabelece com os pais, que desperta a sua consciência individual e coletiva, a sua própria forma de ver o mundo.

A família, sobretudo a família nuclear, contribui, pois, decisivamente para a identificação do próprio indivíduo, sendo aí que ele encontra as suas raízes e os seus primeiros laços afetivos.

Como afirmam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., anotação V ao artigo 67.º, pág. 351):

A proteção da família significa, desde logo e em primeiro lugar, proteção da unidade da família. A manifestação mais relevante desta ideia é o direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos. [...]

Incumbindo aos pais primordial e insubstituível papel na tarefa de educação e acompanhamento dos filhos, apenas em casos extremos, de irresponsabilidade ou negligência, se justificará, assim, a respetiva separação ou afastamento.»

26 - O artigo 36.º, n.º 1, da Constituição, reconhece a todos - incluindo, portanto, os estrangeiros e apátridas que se encontrem em Portugal ou residam no nosso país -, «o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade». Esse direito, como decorre do que ficou dito, não se esgota no momento da constituição da relação familiar, compreendendo, a par do direito das pessoas a constituírem família, o direito à convivência entre os membros da família, isto é, entre pais e filhos e entre cônjuges. Em ambos os casos, trata-se de posições jurídicas subjetivas constitucionalmente protegidas enquanto direitos, liberdades e garantias.

No que diz respeito à convivência entre pais e filhos, isto é, ao direito fundamental de os pais conviverem com os seus filhos, assim como ao direito fundamental de estes últimos conviverem com os seus pais (Acórdão n.º 193/2016), a tutela conferida pelo artigo 36.º da Constituição é uma tutela qualificada, na medida em que conta ainda com a garantia de que «os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial» consagrada no n.º 6.

Como houve oportunidade de esclarecer logo no Acórdão n.º 181/97:

«Esta garantia, que consiste em os filhos não poderem, em princípio, ser separados dos pais, não constitui apenas um direito subjectivo dos próprios pais a não serem separados dos seus filhos, mas também um direito subjectivo dos filhos a não serem separados dos respectivos pais. Eventuais restrições aos mesmos direitos apenas serão possíveis mediante decisão judicial, nos casos especialmente previstos por lei e verificados os pressupostos expressamente previstos na Constituição: quando se torne necessário salvaguardar os direitos dos menores, por os pais não cumprirem os seus deveres para com eles».

Esta proteção constitucional dada à família, bem como a concedida à paternidade e à maternidade, nos termos dos artigos 67.º e 68.º da Lei Fundamental, permite compreender a importância de que se reveste, na nossa ordem constitucional, a específica norma de garantia estabelecida pelo artigo 36.º, n.º 6, que reflete, afinal, em sede de direitos, liberdades e garantias, aquela proteção».

Conforme se observou também no Acórdão n.º 193/2016, este entendimento é corroborado pela doutrina:

«GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA referem que a garantia de não privação dos filhos (n.º 6) é também um direito subjetivo a favor dos pais. As restrições a esse direito estão sob reserva da lei (pois compete a esta estabelecer os casos em que os filhos poderão ser separados dos pais, quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais) e sob reserva de decisão judicial, quando se trate de separação forçada contra a vontade dos pais (v. Autores cits., Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. VIII ao artigo 36.º, p. 566). JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, depois de delimitarem cuidadosamente o âmbito de proteção do direito em causa - apenas «as situações de separação dos filhos dos pais decretada pelos poderes públicos em consequência do incumprimento ou cumprimento defeituoso das responsabilidades parentais» -, salientam:

«Não basta [...] que os pais não cumpram os seus deveres para com os filhos, sendo necessário que esteja em causa o incumprimento de “deveres fundamentais”. [...] Por outro lado, estando em causa uma medida gravemente restritiva de direitos, liberdades e garantias, não pode deixar o legislador de densificar os deveres fundamentais cuja violação, ainda que objetiva, legitima a imposição de que os filhos sejam separados dos pais. As intervenções dos poderes públicos estão, pois, neste domínio, sujeitas a reserva de lei [...]. O princípio da proporcionalidade exige, por último, que a separação, sendo a medida mais gravosa, constitua a ultima ratio, não podendo ser decretada quando existirem outras soluções menos gravosas» (v. Autores cits., Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XXVIII ao artigo 36.º, pp. 834-835).

No mesmo sentido, ANABELA COSTA LEÃO, destaca a importância do artigo 36.º, n.º 6, no quadro da tutela constitucional multifacetada da família:

“A proteção da família implica a proteção da unidade da família, que tem no direito à convivência entre os seus membros a sua manifestação mais relevante. Tal implica, desde logo, para o Estado, uma obrigação de facere - criação de condições que permitam essa convivência - e uma obrigação de non facere - não impedir essa convivência. Nessa dimensão jurídica - defensiva, ou negativa (de não ingerência) o direito à convivência reveste natureza de direito, liberdade e garantia, seja diretamente a partir do artigo 36.º, seja analogamente a partir do artigo 67.º

No n.º 6 do artigo 36.º é visível o cruzamento de técnicas de proteção da família enquanto bem constitucionalmente protegido na sua dupla dimensão objetiva-subjetiva, uma vez que o princípio da não separação entre pais e filhos é, simultaneamente, uma garantia da unidade familiar e, no plano subjetivo, não apenas um direito subjetivo dos pais a não serem separados dos filhos, mas também um direito subjetivo dos filhos a não serem separados dos pais. Daí que, por imposição constitucional, os pais só possam ser separados dos filhos nos casos extremos de, por irresponsabilidade ou negligência, não cumprirem para com eles os seus deveres fundamentais, e por decisão judicial.» (v. Autora cit., “Anotação ao Acórdão TC n.º 232/2004 (expulsão de estrangeiros com filhos menores a cargo)” in Jurisprudência Constitucional, n.º 3, (jul./set. 2004), pp. 25 e ss., pp. 31”».

27 - Tanto na sua vertente objetiva, enquanto instituição e elemento fundamental da sociedade, como numa vertente subjetiva, perspetivada a partir das posições jurídicas dos seus membros, a proteção da família é assegurada também no plano jurídico-internacional, resultando de diversos instrumentos internacionais aos quais o Estado Português se encontra vinculado. Para além dos direitos conferidos pela CEDH e pela CDFUE, acima referidos, essa proteção decorre ainda do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, (artigos 17.º e 33.º), do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (artigos 10.º e 11.º), da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (artigo 4.º) e, de forma particular, da Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da Criança, que, como se referiu, vem sendo reconhecida pelo TEDH como um relevante elemento de auxílio no estabelecimento do nível de proteção conferido pelo artigo 8.º da CEDH. Sem prejuízo de não conter, explicitamente, qualquer direito ao reagrupamento familiar, a Convenção sobre os Direitos da Criança obriga os Estados a garantirem que «a criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem [...] que essa separação é necessária no interesse superior da criança» (artigo 9.º, n.º 1), e, bem assim, a respeitarem o «direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança» (artigo 9.º, n.º 3). Para além disso, determina que «os pedidos formulados por uma criança ou por seus pais para entrar num Estado Parte ou para o deixar, com o fim de reunificação familiar, são considerados pelos Estados Partes de forma positiva, com humanidade e diligência» (artigo 10.º, n.º 1).

Desde logo por força da tutela multinível dos direitos fundamentais, desde há um longo tempo acolhida na jurisprudência constitucional (v. Acórdão n.º 199/2024), quer o nível de proteção da vida familiar dos cidadãos estrangeiros residentes que o TEDH extrai do artigo 8.º da CEDH, quer aquele que o TJUE lhe confere ao abrigo da CDFUE, devem ser adotados como standards pelo Tribunal Constitucional na aplicação das normas da Constituição que consagram direitos congéneres. Neste último caso, essa adoção impõe-se especialmente, tendo em conta que as normas fiscalizadas, na medida em que transpõem a Diretiva 2003/86/CE, do Conselho, de 22 de setembro, se inscrevem no domínio de aplicação da CDFUE, valendo aqui, como acima referido (v. supra, o n.º 11), o princípio da cooperação leal (n.º 3 do artigo 4.º do Tratado da União Europeia), que impõe que o Tribunal Constitucional, na fixação do sentido a dar aos parâmetros constitucionais de validade das normas internas, privilegie uma consonância com as normas europeias, integrando como condicionante no iter da ponderação que lhe foi solicitada o chamado standard europeu de controlo de proporcionalidade.

É o que se fará em seguida.

28 - A questão de constitucionalidade que o Requerente coloca em primeiro lugar diz respeito a saber se o regime de reagrupamento familiar que emerge do n.º 1 do artigo 98.º, na redação constante do Decreto, é compatível com a obrigação estadual de não ingerência no direito à convivência entre os membros da família (artigo 36.º, n.º 1, da Constituição), mormente no direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos e no direito fundamental destes últimos conviverem com os seus pais (artigo 36.º, n.º 6, da Constituição) e ou com a obrigação estadual de proteção da família (artigo 67.º, n.º 1), da maternidade e da paternidade e, em particular, da infância (artigo 69.º,n.^os 1 e 2).

O Requerente considera que o novo regime «restringe o recurso ao reagrupamento familiar aos membros da família, menores de idade, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem”, impossibilitando o reagrupamento de outros membros da família que já se encontrem em território nacional, designadamente os cônjuges e equiparados, uma vez que para estes surge, agora, um período de espera de dois anos de residência legal para que o titular da autorização de residência possa iniciar o pedido (cf. redação para o n.º 3 do artigo 98.º ora proposta)».

29 - Comece-se por notar que o direito ao reagrupamento familiar é reconhecido pelo legislador como um direito do cidadão titular de autorização de residência válida (artigo 98.º da Lei n.º 23/2007). Através do exercício deste direito, e verificados que sejam os respetivos pressupostos legais, permite-se que os membros da sua família sejam autorizados a permanecer ou entrar em Portugal. Desse modo, o exercício de tal direito garante a preservação da unidade familiar, se esses familiares já residiam legalmente em território português, ou habilita à reunificação familiar, no caso de estes se encontrarem no estrangeiro.

As normas relativas ao reagrupamento familiar decorrem da transposição da Diretiva 2003/86/CE, do Conselho, de 22 de setembro (cf. artigo 2.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 23/2007), que o consagra como um direito subjetivo à «entrada e residência num Estado-Membro dos familiares de um nacional de um país terceiro que resida legalmente nesse Estado, a fim de manter a unidade familiar, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente» (artigo 2.º, alínea d)). Embora restrinja o universo dos elementos da família reagrupáveis ao cônjuge do requerente do reagrupamento e aos filhos menores de um, de outro ou de ambos (artigo 4.º, n.º 1), a Diretiva concede aos Estados-Membros a faculdade de ampliarem esse elenco de modo a incluir também os ascendentes diretos em primeiro grau do requerente do reagrupamento ou do seu cônjuge, se estiverem a seu cargo e não tiverem o apoio familiar necessário no país de origem, os filhos solteiros maiores do requerente do reagrupamento ou do seu cônjuge, objetivamente incapazes de assegurar o seu próprio sustento por razões de saúde (artigo 4.º, n.º 2), assim como os unidos de facto e respetivos filhos menores e maiores, desde que verificado, quanto a estes, aquele pressuposto (artigo 4.º, n.º 3). O legislador nacional, como acima se viu (supra, o n.º 22.) exerceu esta prerrogativa, incluindo no elenco dos membros da família cuja entrada e permanência em território nacional pode ser autorizada e que consta dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, entre outros, os filhos maiores incapazes a cargo do casal ou de um dos cônjuges (ou unido de facto) equiparados, os filhos maiores a cargo do casal ou de um dos cônjuges (ou unido de facto) que sejam solteiros e se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, assim os ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge (ou unido de facto), desde que se encontrem a seu cargo (artigo 99.º, n.º 1, alíneas b), d) e f)).

30 - A primeira alteração introduzida no regime do reagrupamento familiar decorre da nova redação do n.º 1 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, que limita aos membros menores de idade da família dos cidadãos estrangeiros que residam validamente em Portugal há menos de dois anos o direito ao reagrupamento com os membros da sua família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem.

Tal limitação afeta gravemente a preservação da unidade familiar sob duas distintas formas.

Em primeiro lugar, ao não abranger o cônjuge ou o unido de facto do cidadão estrangeiro titular de autorização de residência válida que tenha entrado legalmente em território nacional, nomeadamente através de algum dos vistos previstos no artigo 45.º da Lei n.º 23/2007, e que aqui se encontre, o novo n.º 1 do artigo 98.º impõe uma restrição do direito à convivência conjugal ou equiparada. Expirado que se encontre o período de permanência correspondente ao visto concedido, o cônjuge ou unido de facto deixará de poder permanecer legalmente no país, independentemente do seu grau de ligação a Portugal, da duração da sua permanência no país, da atividade que aqui desenvolva, da duração da relação conjugal ou equiparada com o estrangeiro residente e da intensidade dos laços afetivos entre ambos.

Em segundo lugar, e ainda por não abranger o cônjuge ou o unido de facto do cidadão estrangeiro titular de autorização de residência válida, o novo n.º 1 do artigo 98.º impõe uma restrição do direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos, bem como do direito fundamental destes últimos conviverem com os seus pais, sempre que os filhos menores do estrangeiro residente que permanecerem em território nacional forem também filhos do cônjuge ou unido de facto. Basta pensar na situação de uma mãe, que cuida diariamente do seu filho menor de idade, e, pelo facto de o seu cônjuge, titular de autorização de residência válida, se encontrar em território nacional há menos de dois anos, se vê na contingência de abandonar o país, designadamente por não cumprir os requisitos da alínea k) do n.º 1 do artigo 122.º da Lei n.º 23/2007.

31 - Como se vê, a solução adotada no novo n.º 1 do artigo 98.º, na medida em que não inclui o cônjuge ou unido de facto, impõe a desagregação da família nuclear do cidadão estrangeiro titular de autorização de residência válida - ou seja, a quebra da estrutura familiar composta por pai, mãe e filhos -, com todos os custos, afetivos, emocionais, sociais e económicos, associados à interrupção da convivência familiar e à consequente erosão dos vínculos respetivos. Ao conduzir à separação dos membros da família constituída do cidadão estrangeiro que resida validamente em Portugal há menos de dois anos, preservando apenas a subsistência da sua própria relação com os filhos menores, o novo regime de reagrupamento familiar decorrente do n.º 1 do artigo 98.º restringe radicalmente o direito à convivência entre os membros da família, anulando a possibilidade de convivência dos cônjuges (ou unidos de facto) entre si e, mais relevantemente ainda, de os pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com aqueles, caso haja filhos menores comuns. O que, para além de consubstanciar uma agressão aos direitos consagrados nosn.^os 1 e 6 do artigo 36.º, constitui uma medida de sentido contrário à obrigação do Estado proteger a família (artigo 67.º, n.º 1), os pais e as mães, na sua insubstituível ação relativamente aos filhos, e o desenvolvimento integral das crianças, em especial contra todas as formas de abandono (artigo 69.º,n.^os 1 e 2).

32 - Ao não ser abrangido pela exceção prevista no n.º 1 do artigo 98.º, o cônjuge ou unido de facto passa a estar sujeito ao regime geral do reagrupamento familiar estabelecido no respetivo no n.º 3. Deste regime decorre, como se viu (supra, o n.º 2), que o cidadão titular de autorização de residência válida apenas terá direito ao reagrupamento familiar com qualquer dos membros da família maiores de idade contemplados no elenco dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, que tenha entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontre, se residir legalmente em Portugal há pelo menos 2 anos.

Como resulta do n.º 3 do artigo 98.º, o prazo de dois anos constitui um pressuposto do direito ao reagrupamento familiar, o mesmo é dizer, uma condição de verificação necessária para que esse direito surja na esfera jurídica do titular de autorização de residência válida. Assim, se tal período não tiver ainda decorrido, o titular de residência válida não terá direito ao reagrupamento familiar, desde logo, com o seu cônjuge ou unido de facto que tenha entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontre. Mas também não terá direito ao reagrupamento familiar com os filhos maiores de idade que com ele coabitem e dele dependam, independentemente da sua especial vulnerabilidade - como sucede com os filhos maiores incapazes -, do seu grau de ligação ao território nacional, da duração da sua permanência, bem como do seu grau de inserção e nível de desempenho no sistema de ensino frequentado. Assim como não terá direito ao reagrupamento familiar com os seus ascendentes em linha reta, que com ele coabitem e dele dependam, independentemente da situação de vulnerabilidade em que qualquer destes se encontre, designadamente em razão da idade, do seu grau de dependência em relação ao filho, da sua ligação ao território nacional e da existência de outros laços familiares no país de origem. Tal como não terá ainda direito ao reagrupamento familiar com outros membros da família maiores de idade que com ele convivam e dele dependam, e se encontrem numa situação de especial vulnerabilidade, designadamente em razão de serem portadores de um elevado grau de deficiência, independentemente da existência ou não de laços familiares ou condições de apoio no país de origem. Quanto a todos os membros da família referidos que tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem, o reagrupamento familiar não poderá ter lugar, por força do n.º 3 do artigo 98.º, se o titular de autorização de residência válida residir em Portugal há menos de dois anos.

33 - No parecer elaborado pelo CEJURE - Centro Jurídico do Estado, junto aos autos por iniciativa do Primeiro-Ministro, refere-se que o n.º 3 do artigo 106.º da Lei n.º 23/2007 contém uma espécie de cláusula de salvaguarda, permitindo, em determinadas circunstâncias, a dispensa do decurso do prazo de dois anos.

Crê-se, contudo, que o regime constante do n.º 3 do artigo 106.º não só não tem esse sentido e alcance, como não permite atingir tal desiderato.

Do n.º 3 do artigo 98.º resulta de forma inequívoca que o prazo de dois anos aí estabelecido constitui, à semelhança da legalidade da permanência, um pressuposto de existência do direito ao reagrupamento familiar - ou seja, uma condição da qual depende o surgimento desse direito na esfera jurídica do titular da autorização de residência.

Ora, o artigo 106.º da Lei n.º 23/2007 dispõe sobre as condições de indeferimento do pedido, uma vez exercido o direito. Assim, de acordo com o artigo 106.º, o pedido de reagrupamento familiar pode ser indeferido nos seguintes casos: (i) quando não estejam reunidas as condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar (alínea a) do n.º 1); (ii) quando o membro da família esteja interdito de entrar e de permanecer em território nacional ou indicado no SIS para efeitos de regresso ou de recusa de entrada e de permanência (alínea b) do n.º 1); (iii) quando a presença do membro da família em território nacional constitua uma ameaça à ordem pública, à segurança pública ou à saúde pública (alínea c) do n.º 1); (iv) quando à decisão de deferimento de pedido de reagrupamento familiar obstem razões de ordem pública ou segurança pública, devem ser tomadas em consideração a gravidade ou o tipo de ofensa à ordem pública ou à segurança pública cometida pelo familiar, ou os perigos que possam advir da permanência dessa pessoa em território nacional (n.º 2). Porém, antes de ser proferida decisão de indeferimento, são tidos em consideração a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa, o seu tempo de residência em Portugal e a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem (n.º 3).

Como se depreende, desde logo pela sua inserção sistemática, o n.º 3 do artigo 106.º da Lei n.º 23/2007 visa permitir que a não verificação de alguma das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar (v., infra, osn.^os 54. a 61.), ou a verificação de alguma das situações impeditivas do deferimento do pedido, possa ser compensada e neutralizada mediante a consideração da natureza e solidez dos laços familiares entre o titular da autorização de residência e a pessoa a reagrupar, do tempo de residência desta em Portugal, bem como da existência de vínculos familiares, culturais e sociais com seu o país de origem. No âmbito da ponderação atribuída à Administração, tais elementos poderão assumir um peso suficientemente relevante para afastar os efeitos que, de outro modo, decorreriam, por exemplo, da falta de correspondência entre o alojamento do requerente - comprovadamente próprio ou arrendado - e aquele que, no país de origem, seria considerado normal para uma família comparável (cf. artigo 101.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 23/2007, na redação introduzida pelo Decreto). Trata-se, portanto, de uma norma a ser aplicada num domínio em que existe discricionariedade administrativa, o que não sucede com o prazo de dois anos, que constitui um pressuposto do próprio direito ao reagrupamento familiar, e não uma mera condição do seu exercício.

Em suma, por força do regime fixado no n.º 3 do artigo 98.º, todos os familiares do titular de residência válida maiores de idade que se encontrem em território nacional, incluindo o seu cônjuge ou unido de facto, apenas poderão ser abrangidos pelo reagrupamento familiar se aquele residir legalmente em Portugal há, pelo menos, 2 anos.

34 - As razões invocadas para a reconfiguração do regime do reagrupamento familiar prendem-se, como já referido, com a necessidade de adaptar a Lei n.º 23/2007 às exigências do país e à sua capacidade de acolhimento, tendo em vista, por um lado, o reforço do combate às rotas de imigração ilegal e, por outro, a melhoria dos canais de imigração legal. Trata-se, portanto, de uma medida integrada no âmbito das políticas públicas de imigração, cuja definição cabe ao legislador democrático. Tendo em conta a relação entre território e soberania, o legislador democrático dispõe, claro está, de uma ampla margem de conformação na definição destas políticas públicas. Com efeito, a soberania traduz-se na autoridade plena que o Estado exerce sobre o seu território, constituindo o controlo das fronteiras uma das suas expressões mais evidentes. As políticas de imigração concretizam esta prerrogativa soberana, estabelecendo critérios e condições que refletem prioridades nacionais, preocupações de ordem pública e segurança, necessidades económicas e obrigações internacionais que emergem para o Estado das convenções a que se vinculou. Não há, dúvida, portanto, de que soberania, território, controlo de fronteiras e imigração constituem dimensões interdependentes que estão na base do poder reconhecido ao Estado de regular a entrada e permanência de cidadãos estrangeiros em Portugal.

Sucede que, quando as medidas adotadas no âmbito das políticas públicas de imigração têm por efeito comprometer a preservação da unidade familiar dos cidadãos estrangeiros titulares de autorização de residência válida - seja através da restrição do direito à convivência conjugal (ou equiparada), seja pela afetação do direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os seus pais -, as opções do legislador democrático não podem deixar de submeter-se a um rigoroso escrutínio de proporcionalidade. Desde logo, porque o direito à convivência familiar constitui uma expressão essencial da dignidade da pessoa humana, em cujo respeito se baseia a ordem jurídico-constitucional portuguesa (artigo 1.º da Constituição), o que conduz a que a aplicação do princípio da equiparação (artigo 15.º da Constituição) se justifique aqui com particular acuidade. Ao definir Portugal como um Estado de direito democrático, fundado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º) e comprometido com o caráter universalista da tutela dos direitos fundamentais de que é expressão o princípio do «tratamento nacional» (artigo 15.º), a Constituição não consente modelos de governação que tratem os cidadãos estrangeiros com base apenas na sua utilidade económica, aceitando a sua presença para fins produtivos sem lhes reconhecer direitos fundamentais correlacionados com a sua condição de pessoas e membros de comunidades familiares.

35 - Como se disse, as razões invocadas para a modificação do regime jurídico do reagrupamento familiar prendem-se reforço do combate das rotas de imigração ilegal e a melhoria dos canais de imigração legal, através da reforma dos mecanismos legais à disposição dos cidadãos estrangeiros para imigrarem para Portugal e da adaptação da legislação nacional às necessidades do País e à sua capacidade de acolhimento.

A conexão entre o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional e o controlo dos fluxos migratórios é evidente, tal como evidente é o interesse público que existe nesse controlo. Com efeito, os fluxos migratórios interferem necessariamente com «os mais nucleares interesses públicos que cabe ao Estado proteger, como seja a demografia, a sustentabilidade das contas públicas, o mercado de trabalho, a ordem pública e a composição da população», «as necessidades de equilíbrio da segurança social», tendo em conta que os recursos do Estado Social são «finitos» e, consequentemente, que «as capacidades de acolhimento do Estado são limitadas». A política de imigração deve, por isso, atender à realidade, sob pena de o «país aceitar que vivam entre nós pessoas sem habitação condigna, crianças sem acesso à escola ou hospitais». Ademais, as normas relativas à imigração prosseguem ainda os interesses da própria União Europeia, que postula uma política comum no controlo das fronteiras internas, nos termos dos artigos 67.º e 80.º do TFUE (Ana Rita Gil, “O fim das “manifestações de interesse” na lei de imigração: uma encruzilhada normativa”, Julgar, n.º 54, 2024, pp. 83, 86 e 87).

Nessa medida, é reconhecida ao legislador uma ampla margem de conformação para disciplinar o controlo da entrada e permanência de cidadãos estrangeiros em território nacional, podendo, nomeadamente, estabelecer critérios restritivos nesse domínio. Contudo, quando o legislador opta por exercer essa liberdade de conformação através da redefinição do regime do reagrupamento familiar - aplicável a cidadãos estrangeiros cuja entrada foi autorizada e a quem foi concedida autorização de residência válida -, agravando as condições de acesso ao reagrupamento com membros da família maiores de idade que se encontrem em território nacional - e, com isso, potencialmente conduzindo à separação familiar -, tal opção encontra-se necessariamente sujeita a um rigoroso controlo de constitucionalidade baseado no princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2).

36 - Como é sabido, o princípio da proibição do excesso desdobra-se «analiticamente em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos: a adequação das medidas aos fins; a necessidade ou exigibilidade das medidas e a proporcionalidade em sentido estrito, ou “justa medida”» (Acórdão n.º 187/2001).