Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 785/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das seguintes normas da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente…

Segundo jurisprudência constante do TJUE, «o reconhecimento, num determinado caso, do direito à ação previsto no artigo 47.º da Carta pressupõe que a pessoa que o invoca se baseie em direitos ou liberdades garantidos pelo direito da União» (Krasiliva, acórdão de 27 de fevereiro de 2025, processo C-753/23, § 35), devendo considerar-se que ocorre a violação daquele direito quando não há um meio de recurso previsto na legislação nacional. As modalidades dessa via de recurso são, no entanto, como o TJUE repetidamente afirma, da competência dos legisladores nacionais, de acordo com o princípio de autonomia processual e institucional dos Estados-Membros fixado desde o caso Molkerei-Zentrale Westfalen/Lippe GmbH v. Hauptzollamt Paderborn (acórdão de 03 de abril de 1968, processo 28/67). Esta ideia foi particularmente desenvolvida no acórdão de 13 de dezembro de 2017 (processo C-403/16, Soufiane El Hassani) relacionado com a concessão de vistos de entrada em território da União, tendo o TJUE afirmado que o artigo 47.º da Carta «impõe aos Estados-Membros a obrigação de prever um processo de recurso contra as decisões de recusa de vistos, cujas modalidades são definidas pela ordem jurídica de cada Estado-Membro no respeito pelos princípios da equivalência e da efetividade» (§ 42). Assim, as normas processuais internas a criar pelos Estados-Membros não podem ser formuladas de modo tal que possa tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício por cidadãos estrangeiros dos direitos conferidos pela ordem jurídica da União (R.N.N.S. e K.A, processos C-225/19 e C-226/19, § 49).

21 - Para além da tutela conferida pela CEDH e pela CDFUE, os cidadãos residentes em Portugal oriundos de países fora do território da União contam ainda com a proteção dispensada por outros instrumentos de direito internacional e regional, cabendo aqui nomear, por terem sido invocados pelo Requerente como standards do nível da proteção devida às crianças filhas de cidadãos estrangeiros visados pelas normas alteradas pelo Decreto, a Convenção sobre os Direitos da Criança, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, a Carta Social Europeia Revista do Conselho da Europa e o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

A eles se regressará mais à frente.

E. Das normas objeto do pedido

E.1. As normas relativas ao direito ao reagrupamento familiar

22 - A redefinição dos pressupostos do direito ao reagrupamento familiar do cidadão com autorização de residência válida que resida legalmente em território nacional decorre das alterações introduzidas nosn.^os 1 a 3 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007.

No confronto com a solução que deriva do artigo 98.º vigente, constata-se que as alterações preconizadas no Decreto visam restringir as possibilidades de reagrupamento familiar. Continua a ser reconhecido um direito ao reagrupamento familiar por parte do cidadão com autorização de residência válida e ao refugiado. O novo regime constante do Decreto afeta apenas o primeiro.

Atualmente, o cidadão estrangeiro com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele dependam ou que com ele coabitem, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente (artigo 98.º, n.º 1); nessas circunstâncias, é-lhe igualmente reconhecido o direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que dele dependam ou com ele coabitem (artigo 98.º, n.º 2).

Com a nova redação do artigo 98.º tal regime é substancialmente modificado.

Apesar de a articulação entre osn.^os 1, 2 e 3 do artigo 98.º não ser particularmente clara, parece resultar dessa conjugação que a nova regulação do direito ao reagrupamento familiar se estrutura na previsão de um regime geral, acompanhado de duas exceções.

O regime geral aplicável encontra-se estabelecido no n.º 3 do artigo 98.º De acordo com esse regime, e ao contrário do que sucede atualmente, o cidadão titular de autorização de residência válida apenas terá direito ao reagrupamento familiar com os membros da família contemplados no elenco que consta dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, quer estes se encontrem dentro ou fora do território nacional, se residir legalmente em Portugal há, pelo menos, 2 anos. Assim será relativamente o cônjuge ou unido de facto (artigos 99.º, n.º 1, alínea a), e 100.º, n.º 1), aos filhos maiores incapazes a cargo do casal ou de um dos cônjuges ou unido de facto (artigo 99.º, n.º 1, alínea b)), aos filhos maiores a cargo do casal ou de um dos cônjuges ou unido de facto que sejam solteiros e se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, e aos ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge ou unido de facto, desde que se encontrem a seu cargo (artigo 99.º, n.º 1, alíneas d) e f)).

Este regime geral conhece duas exceções.

A primeira exceção, prevista no n.º 1, diz respeito aos membros da família menores de idade. De acordo com o n.º 1 do artigo 98.º, o cidadão com autorização de residência válida e que resida legalmente em território nacional tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família menores de idade, independentemente de residir legalmente em Portugal há mais ou menos de 2 anos. Esta exceção abrange quer os membros da família menores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional e aqui se encontrem, que coabitem com o titular da autorização de residência válida e dele dependam, quer os membros da família menores de idade que permaneçam fora de território nacional.

A segunda exceção, prevista no n.º 2 do artigo 98.º, dirige-se aos cidadãos estrangeiros que sejam titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, ou seja: (i) àqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma atividade docente em instituição de ensino superior ou estabelecimento de ensino ou de formação profissional, de atividade altamente qualificada ou de atividade cultural (artigo 90.º); (ii) àqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma atividade de investimento (artigo 90.º-A); e (iii) aos beneficiários do «cartão azul UE», que habilita o seu titular a residir e a exercer, em território nacional, uma atividade altamente qualificada (artigo 121.º-A). De acordo com o n.º 2 do artigo 98.º, os cidadãos titulares de qualquer uma destas autorizações de residência têm direito ao reagrupamento familiar com os membros da família maiores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam, bem como com os membros da família maiores de idade que permaneçam fora de território nacional, independentemente de residirem legalmente em Portugal há mais ou menos de 2 anos.

23 - O problema de constitucionalidade suscitado no pedido no que respeita ao novo regime do reagrupamento familiar pode sintetizar-se do seguinte modo. Face às alterações constantes do Decreto, o cidadão com autorização de residência válida e que vive legalmente em território português tem direito ao reagrupamento familiar com os filhos menores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional, que aqui se encontrem e que com ele coabitem e dele dependam. Mas, quanto a outros membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem - na aceção dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, o cônjuge ou unido de facto, os filhos maiores incapazes, os filhos maiores que se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, assim como os ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge - esse direito apenas existe decorridos que sejam dois anos de residência válida e legal em Portugal. Por outro lado, quanto a todos os membros da família que residam no estrangeiro, com exceção apenas dos menores de idade, o direito ao reagrupamento familiar apenas existe decorridos os referidos dois anos. Só assim não será em relação aos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, que mantêm o direito ao reagrupamento familiar com qualquer dos membros da família enumerados nos artigos 99.º e 100.º da mesma Lei, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, que com ele coabitem e dele dependam, ou se encontrem fora do território nacional.

24 - As alterações introduzidas pelo Decreto implicam, como salienta o Requerente, uma restrição ao direito de reagrupamento familiar face ao regime atualmente em vigor. Esta restrição pode, no caso do n.º 1 do artigo 98.º, resultar na separação da família, designadamente de filhos menores do cidadão titular de residência válida relativamente ao seu outro progenitor, sempre que este, na impossibilidade de exercício do direito ao reagrupamento familiar, se veja forçado a abandonar o território nacional, designadamente por não cumprir os requisitos da alínea k) do n.º 1 do artigo 122.º da Lei n.º 23/2007. Já no caso do n.º 3 do artigo 98.º, as alterações introduzidas pelo Decreto, ao mesmo tempo que impõem uma moratória de dois anos para o reagrupamento familiar com o cônjuge ou unido de facto que tenha entrado legalmente em território nacional e aqui se encontre, cria um obstáculo à reunificação familiar com igual duração mínima de dois anos, prolongando a separação entre o cidadão residente e o cônjuge ou unido de facto que permaneça no país de origem, bem como deste relativamente aos filhos comuns menores de idade que com aquele coabitem em Portugal. O Requerente entende que ambas as soluções restringem «de forma desproporcional [...] o princípio da união familiar, podendo não acautelar o superior interesse da criança, forçada a lidar com separações prolongadas», em violação dos artigos 2.º, 18.º,n.^os 1 e 2, e 36.º da Constituição, importando ainda a primeira um tratamento diferenciando de categorias de migrantes, proibido pelo artigo 13.º da Lei Fundamental.

25 - Como assinala o Requerente, o direito ao reagrupamento familiar visa a proteção da unidade familiar, em especial da criança.

Em matéria de proteção da unidade familiar o Tribunal Constitucional dispõe de importante acervo jurisprudencial, que explicita os termos da proteção constitucionalmente devida à família enquanto elemento fundamental da sociedade.

Dessa jurisprudência decorre que a Constituição, ao reconhecer a família como um pilar essencial da sociedade, garante-lhe «o direito à proteção da sociedade e do Estado e à efetivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros» (artigo 67.º, n.º 1). Neste contexto, a «insubstituível ação [dos pais e das mães] em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação» deve ser valorizada e protegida, reconhecendo-se que «a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes» (artigo 68.º,n.^os 1 e 2). O desenvolvimento integral das crianças é igualmente objeto de especial proteção, garantindo-se a defesa «contra todas as formas de abandono, discriminação e opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições». Compete ainda ao Estado assegurar «proteção especial às crianças [...] por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal» (artigo 69.º,n.^os 1 e 2).

Como se observou também no Acórdão n.º 193/2016, a valorização da família e dos laços de convivência entre os seus membros, se assenta, por um lado, numa justificação objetiva, baseada em razões de ordem social, releva, por outro, do reconhecimento da sua importância subjetiva, enquanto condição essencial para o desenvolvimento da personalidade de cada um dos seus membros, sejam pais ou filhos. Por isso, a tutela dos direitos dos membros da família surge como um corolário natural - tanto no que respeita à constituição da família como à sua preservação - conforme reconhecido no artigo 36.º da Constituição.

A complementaridade entre as dimensões objetiva e subjetiva da tutela constitucional da família e dos seus membros, reconhecida tanto na jurisprudência constitucional como na doutrina, foi assinalada logo no Acórdão n.º 181/1997 nos termos que se seguem:

«À família, considerada na Lei Fundamental como «elemento fundamental da sociedade», hão-de ser facultadas “todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros”, seguramente porque se entende depender o harmonioso desenvolvimento do ser humano das relações estabelecidas com a família. Afinal, é aí que o ser humano inicia as suas relações com os outros e desenvolve a sua personalidade, sendo no relacionamento, nomeadamente afetivo, que estabelece com os pais, que desperta a sua consciência individual e coletiva, a sua própria forma de ver o mundo.

A família, sobretudo a família nuclear, contribui, pois, decisivamente para a identificação do próprio indivíduo, sendo aí que ele encontra as suas raízes e os seus primeiros laços afetivos.

Como afirmam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., anotação V ao artigo 67.º, pág. 351):

A proteção da família significa, desde logo e em primeiro lugar, proteção da unidade da família. A manifestação mais relevante desta ideia é o direito à convivência, ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos. [...]

Incumbindo aos pais primordial e insubstituível papel na tarefa de educação e acompanhamento dos filhos, apenas em casos extremos, de irresponsabilidade ou negligência, se justificará, assim, a respetiva separação ou afastamento.»

26 - O artigo 36.º, n.º 1, da Constituição, reconhece a todos - incluindo, portanto, os estrangeiros e apátridas que se encontrem em Portugal ou residam no nosso país -, «o direito de constituir família e de contrair casamento em condições de plena igualdade». Esse direito, como decorre do que ficou dito, não se esgota no momento da constituição da relação familiar, compreendendo, a par do direito das pessoas a constituírem família, o direito à convivência entre os membros da família, isto é, entre pais e filhos e entre cônjuges. Em ambos os casos, trata-se de posições jurídicas subjetivas constitucionalmente protegidas enquanto direitos, liberdades e garantias.

No que diz respeito à convivência entre pais e filhos, isto é, ao direito fundamental de os pais conviverem com os seus filhos, assim como ao direito fundamental de estes últimos conviverem com os seus pais (Acórdão n.º 193/2016), a tutela conferida pelo artigo 36.º da Constituição é uma tutela qualificada, na medida em que conta ainda com a garantia de que «os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial» consagrada no n.º 6.

Como houve oportunidade de esclarecer logo no Acórdão n.º 181/97:

«Esta garantia, que consiste em os filhos não poderem, em princípio, ser separados dos pais, não constitui apenas um direito subjectivo dos próprios pais a não serem separados dos seus filhos, mas também um direito subjectivo dos filhos a não serem separados dos respectivos pais. Eventuais restrições aos mesmos direitos apenas serão possíveis mediante decisão judicial, nos casos especialmente previstos por lei e verificados os pressupostos expressamente previstos na Constituição: quando se torne necessário salvaguardar os direitos dos menores, por os pais não cumprirem os seus deveres para com eles».

Esta proteção constitucional dada à família, bem como a concedida à paternidade e à maternidade, nos termos dos artigos 67.º e 68.º da Lei Fundamental, permite compreender a importância de que se reveste, na nossa ordem constitucional, a específica norma de garantia estabelecida pelo artigo 36.º, n.º 6, que reflete, afinal, em sede de direitos, liberdades e garantias, aquela proteção».

Conforme se observou também no Acórdão n.º 193/2016, este entendimento é corroborado pela doutrina:

«GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA referem que a garantia de não privação dos filhos (n.º 6) é também um direito subjetivo a favor dos pais. As restrições a esse direito estão sob reserva da lei (pois compete a esta estabelecer os casos em que os filhos poderão ser separados dos pais, quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais) e sob reserva de decisão judicial, quando se trate de separação forçada contra a vontade dos pais (v. Autores cits., Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, anot. VIII ao artigo 36.º, p. 566). JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, depois de delimitarem cuidadosamente o âmbito de proteção do direito em causa - apenas «as situações de separação dos filhos dos pais decretada pelos poderes públicos em consequência do incumprimento ou cumprimento defeituoso das responsabilidades parentais» -, salientam:

«Não basta [...] que os pais não cumpram os seus deveres para com os filhos, sendo necessário que esteja em causa o incumprimento de “deveres fundamentais”. [...] Por outro lado, estando em causa uma medida gravemente restritiva de direitos, liberdades e garantias, não pode deixar o legislador de densificar os deveres fundamentais cuja violação, ainda que objetiva, legitima a imposição de que os filhos sejam separados dos pais. As intervenções dos poderes públicos estão, pois, neste domínio, sujeitas a reserva de lei [...]. O princípio da proporcionalidade exige, por último, que a separação, sendo a medida mais gravosa, constitua a ultima ratio, não podendo ser decretada quando existirem outras soluções menos gravosas» (v. Autores cits., Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, anot. XXVIII ao artigo 36.º, pp. 834-835).

No mesmo sentido, ANABELA COSTA LEÃO, destaca a importância do artigo 36.º, n.º 6, no quadro da tutela constitucional multifacetada da família:

“A proteção da família implica a proteção da unidade da família, que tem no direito à convivência entre os seus membros a sua manifestação mais relevante. Tal implica, desde logo, para o Estado, uma obrigação de facere - criação de condições que permitam essa convivência - e uma obrigação de non facere - não impedir essa convivência. Nessa dimensão jurídica - defensiva, ou negativa (de não ingerência) o direito à convivência reveste natureza de direito, liberdade e garantia, seja diretamente a partir do artigo 36.º, seja analogamente a partir do artigo 67.º

No n.º 6 do artigo 36.º é visível o cruzamento de técnicas de proteção da família enquanto bem constitucionalmente protegido na sua dupla dimensão objetiva-subjetiva, uma vez que o princípio da não separação entre pais e filhos é, simultaneamente, uma garantia da unidade familiar e, no plano subjetivo, não apenas um direito subjetivo dos pais a não serem separados dos filhos, mas também um direito subjetivo dos filhos a não serem separados dos pais. Daí que, por imposição constitucional, os pais só possam ser separados dos filhos nos casos extremos de, por irresponsabilidade ou negligência, não cumprirem para com eles os seus deveres fundamentais, e por decisão judicial.» (v. Autora cit., “Anotação ao Acórdão TC n.º 232/2004 (expulsão de estrangeiros com filhos menores a cargo)” in Jurisprudência Constitucional, n.º 3, (jul./set. 2004), pp. 25 e ss., pp. 31”».

27 - Tanto na sua vertente objetiva, enquanto instituição e elemento fundamental da sociedade, como numa vertente subjetiva, perspetivada a partir das posições jurídicas dos seus membros, a proteção da família é assegurada também no plano jurídico-internacional, resultando de diversos instrumentos internacionais aos quais o Estado Português se encontra vinculado. Para além dos direitos conferidos pela CEDH e pela CDFUE, acima referidos, essa proteção decorre ainda do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, (artigos 17.º e 33.º), do Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (artigos 10.º e 11.º), da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (artigo 4.º) e, de forma particular, da Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos da Criança, que, como se referiu, vem sendo reconhecida pelo TEDH como um relevante elemento de auxílio no estabelecimento do nível de proteção conferido pelo artigo 8.º da CEDH. Sem prejuízo de não conter, explicitamente, qualquer direito ao reagrupamento familiar, a Convenção sobre os Direitos da Criança obriga os Estados a garantirem que «a criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem [...] que essa separação é necessária no interesse superior da criança» (artigo 9.º, n.º 1), e, bem assim, a respeitarem o «direito da criança separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contactos diretos com ambos, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança» (artigo 9.º, n.º 3). Para além disso, determina que «os pedidos formulados por uma criança ou por seus pais para entrar num Estado Parte ou para o deixar, com o fim de reunificação familiar, são considerados pelos Estados Partes de forma positiva, com humanidade e diligência» (artigo 10.º, n.º 1).

Desde logo por força da tutela multinível dos direitos fundamentais, desde há um longo tempo acolhida na jurisprudência constitucional (v. Acórdão n.º 199/2024), quer o nível de proteção da vida familiar dos cidadãos estrangeiros residentes que o TEDH extrai do artigo 8.º da CEDH, quer aquele que o TJUE lhe confere ao abrigo da CDFUE, devem ser adotados como standards pelo Tribunal Constitucional na aplicação das normas da Constituição que consagram direitos congéneres. Neste último caso, essa adoção impõe-se especialmente, tendo em conta que as normas fiscalizadas, na medida em que transpõem a Diretiva 2003/86/CE, do Conselho, de 22 de setembro, se inscrevem no domínio de aplicação da CDFUE, valendo aqui, como acima referido (v. supra, o n.º 11), o princípio da cooperação leal (n.º 3 do artigo 4.º do Tratado da União Europeia), que impõe que o Tribunal Constitucional, na fixação do sentido a dar aos parâmetros constitucionais de validade das normas internas, privilegie uma consonância com as normas europeias, integrando como condicionante no iter da ponderação que lhe foi solicitada o chamado standard europeu de controlo de proporcionalidade.

É o que se fará em seguida.

28 - A questão de constitucionalidade que o Requerente coloca em primeiro lugar diz respeito a saber se o regime de reagrupamento familiar que emerge do n.º 1 do artigo 98.º, na redação constante do Decreto, é compatível com a obrigação estadual de não ingerência no direito à convivência entre os membros da família (artigo 36.º, n.º 1, da Constituição), mormente no direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos e no direito fundamental destes últimos conviverem com os seus pais (artigo 36.º, n.º 6, da Constituição) e ou com a obrigação estadual de proteção da família (artigo 67.º, n.º 1), da maternidade e da paternidade e, em particular, da infância (artigo 69.º,n.^os 1 e 2).

O Requerente considera que o novo regime «restringe o recurso ao reagrupamento familiar aos membros da família, menores de idade, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem”, impossibilitando o reagrupamento de outros membros da família que já se encontrem em território nacional, designadamente os cônjuges e equiparados, uma vez que para estes surge, agora, um período de espera de dois anos de residência legal para que o titular da autorização de residência possa iniciar o pedido (cf. redação para o n.º 3 do artigo 98.º ora proposta)».

29 - Comece-se por notar que o direito ao reagrupamento familiar é reconhecido pelo legislador como um direito do cidadão titular de autorização de residência válida (artigo 98.º da Lei n.º 23/2007). Através do exercício deste direito, e verificados que sejam os respetivos pressupostos legais, permite-se que os membros da sua família sejam autorizados a permanecer ou entrar em Portugal. Desse modo, o exercício de tal direito garante a preservação da unidade familiar, se esses familiares já residiam legalmente em território português, ou habilita à reunificação familiar, no caso de estes se encontrarem no estrangeiro.

As normas relativas ao reagrupamento familiar decorrem da transposição da Diretiva 2003/86/CE, do Conselho, de 22 de setembro (cf. artigo 2.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 23/2007), que o consagra como um direito subjetivo à «entrada e residência num Estado-Membro dos familiares de um nacional de um país terceiro que resida legalmente nesse Estado, a fim de manter a unidade familiar, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente» (artigo 2.º, alínea d)). Embora restrinja o universo dos elementos da família reagrupáveis ao cônjuge do requerente do reagrupamento e aos filhos menores de um, de outro ou de ambos (artigo 4.º, n.º 1), a Diretiva concede aos Estados-Membros a faculdade de ampliarem esse elenco de modo a incluir também os ascendentes diretos em primeiro grau do requerente do reagrupamento ou do seu cônjuge, se estiverem a seu cargo e não tiverem o apoio familiar necessário no país de origem, os filhos solteiros maiores do requerente do reagrupamento ou do seu cônjuge, objetivamente incapazes de assegurar o seu próprio sustento por razões de saúde (artigo 4.º, n.º 2), assim como os unidos de facto e respetivos filhos menores e maiores, desde que verificado, quanto a estes, aquele pressuposto (artigo 4.º, n.º 3). O legislador nacional, como acima se viu (supra, o n.º 22.) exerceu esta prerrogativa, incluindo no elenco dos membros da família cuja entrada e permanência em território nacional pode ser autorizada e que consta dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, entre outros, os filhos maiores incapazes a cargo do casal ou de um dos cônjuges (ou unido de facto) equiparados, os filhos maiores a cargo do casal ou de um dos cônjuges (ou unido de facto) que sejam solteiros e se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal, assim os ascendentes na linha reta e em 1.º grau do residente ou do seu cônjuge (ou unido de facto), desde que se encontrem a seu cargo (artigo 99.º, n.º 1, alíneas b), d) e f)).

30 - A primeira alteração introduzida no regime do reagrupamento familiar decorre da nova redação do n.º 1 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, que limita aos membros menores de idade da família dos cidadãos estrangeiros que residam validamente em Portugal há menos de dois anos o direito ao reagrupamento com os membros da sua família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem.

Tal limitação afeta gravemente a preservação da unidade familiar sob duas distintas formas.

Em primeiro lugar, ao não abranger o cônjuge ou o unido de facto do cidadão estrangeiro titular de autorização de residência válida que tenha entrado legalmente em território nacional, nomeadamente através de algum dos vistos previstos no artigo 45.º da Lei n.º 23/2007, e que aqui se encontre, o novo n.º 1 do artigo 98.º impõe uma restrição do direito à convivência conjugal ou equiparada. Expirado que se encontre o período de permanência correspondente ao visto concedido, o cônjuge ou unido de facto deixará de poder permanecer legalmente no país, independentemente do seu grau de ligação a Portugal, da duração da sua permanência no país, da atividade que aqui desenvolva, da duração da relação conjugal ou equiparada com o estrangeiro residente e da intensidade dos laços afetivos entre ambos.

Em segundo lugar, e ainda por não abranger o cônjuge ou o unido de facto do cidadão estrangeiro titular de autorização de residência válida, o novo n.º 1 do artigo 98.º impõe uma restrição do direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos, bem como do direito fundamental destes últimos conviverem com os seus pais, sempre que os filhos menores do estrangeiro residente que permanecerem em território nacional forem também filhos do cônjuge ou unido de facto. Basta pensar na situação de uma mãe, que cuida diariamente do seu filho menor de idade, e, pelo facto de o seu cônjuge, titular de autorização de residência válida, se encontrar em território nacional há menos de dois anos, se vê na contingência de abandonar o país, designadamente por não cumprir os requisitos da alínea k) do n.º 1 do artigo 122.º da Lei n.º 23/2007.

31 - Como se vê, a solução adotada no novo n.º 1 do artigo 98.º, na medida em que não inclui o cônjuge ou unido de facto, impõe a desagregação da família nuclear do cidadão estrangeiro titular de autorização de residência válida - ou seja, a quebra da estrutura familiar composta por pai, mãe e filhos -, com todos os custos, afetivos, emocionais, sociais e económicos, associados à interrupção da convivência familiar e à consequente erosão dos vínculos respetivos. Ao conduzir à separação dos membros da família constituída do cidadão estrangeiro que resida validamente em Portugal há menos de dois anos, preservando apenas a subsistência da sua própria relação com os filhos menores, o novo regime de reagrupamento familiar decorrente do n.º 1 do artigo 98.º restringe radicalmente o direito à convivência entre os membros da família, anulando a possibilidade de convivência dos cônjuges (ou unidos de facto) entre si e, mais relevantemente ainda, de os pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com aqueles, caso haja filhos menores comuns. O que, para além de consubstanciar uma agressão aos direitos consagrados nosn.^os 1 e 6 do artigo 36.º, constitui uma medida de sentido contrário à obrigação do Estado proteger a família (artigo 67.º, n.º 1), os pais e as mães, na sua insubstituível ação relativamente aos filhos, e o desenvolvimento integral das crianças, em especial contra todas as formas de abandono (artigo 69.º,n.^os 1 e 2).

32 - Ao não ser abrangido pela exceção prevista no n.º 1 do artigo 98.º, o cônjuge ou unido de facto passa a estar sujeito ao regime geral do reagrupamento familiar estabelecido no respetivo no n.º 3. Deste regime decorre, como se viu (supra, o n.º 2), que o cidadão titular de autorização de residência válida apenas terá direito ao reagrupamento familiar com qualquer dos membros da família maiores de idade contemplados no elenco dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007, que tenha entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontre, se residir legalmente em Portugal há pelo menos 2 anos.

Como resulta do n.º 3 do artigo 98.º, o prazo de dois anos constitui um pressuposto do direito ao reagrupamento familiar, o mesmo é dizer, uma condição de verificação necessária para que esse direito surja na esfera jurídica do titular de autorização de residência válida. Assim, se tal período não tiver ainda decorrido, o titular de residência válida não terá direito ao reagrupamento familiar, desde logo, com o seu cônjuge ou unido de facto que tenha entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontre. Mas também não terá direito ao reagrupamento familiar com os filhos maiores de idade que com ele coabitem e dele dependam, independentemente da sua especial vulnerabilidade - como sucede com os filhos maiores incapazes -, do seu grau de ligação ao território nacional, da duração da sua permanência, bem como do seu grau de inserção e nível de desempenho no sistema de ensino frequentado. Assim como não terá direito ao reagrupamento familiar com os seus ascendentes em linha reta, que com ele coabitem e dele dependam, independentemente da situação de vulnerabilidade em que qualquer destes se encontre, designadamente em razão da idade, do seu grau de dependência em relação ao filho, da sua ligação ao território nacional e da existência de outros laços familiares no país de origem. Tal como não terá ainda direito ao reagrupamento familiar com outros membros da família maiores de idade que com ele convivam e dele dependam, e se encontrem numa situação de especial vulnerabilidade, designadamente em razão de serem portadores de um elevado grau de deficiência, independentemente da existência ou não de laços familiares ou condições de apoio no país de origem. Quanto a todos os membros da família referidos que tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem, o reagrupamento familiar não poderá ter lugar, por força do n.º 3 do artigo 98.º, se o titular de autorização de residência válida residir em Portugal há menos de dois anos.

33 - No parecer elaborado pelo CEJURE - Centro Jurídico do Estado, junto aos autos por iniciativa do Primeiro-Ministro, refere-se que o n.º 3 do artigo 106.º da Lei n.º 23/2007 contém uma espécie de cláusula de salvaguarda, permitindo, em determinadas circunstâncias, a dispensa do decurso do prazo de dois anos.

Crê-se, contudo, que o regime constante do n.º 3 do artigo 106.º não só não tem esse sentido e alcance, como não permite atingir tal desiderato.

Do n.º 3 do artigo 98.º resulta de forma inequívoca que o prazo de dois anos aí estabelecido constitui, à semelhança da legalidade da permanência, um pressuposto de existência do direito ao reagrupamento familiar - ou seja, uma condição da qual depende o surgimento desse direito na esfera jurídica do titular da autorização de residência.

Ora, o artigo 106.º da Lei n.º 23/2007 dispõe sobre as condições de indeferimento do pedido, uma vez exercido o direito. Assim, de acordo com o artigo 106.º, o pedido de reagrupamento familiar pode ser indeferido nos seguintes casos: (i) quando não estejam reunidas as condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar (alínea a) do n.º 1); (ii) quando o membro da família esteja interdito de entrar e de permanecer em território nacional ou indicado no SIS para efeitos de regresso ou de recusa de entrada e de permanência (alínea b) do n.º 1); (iii) quando a presença do membro da família em território nacional constitua uma ameaça à ordem pública, à segurança pública ou à saúde pública (alínea c) do n.º 1); (iv) quando à decisão de deferimento de pedido de reagrupamento familiar obstem razões de ordem pública ou segurança pública, devem ser tomadas em consideração a gravidade ou o tipo de ofensa à ordem pública ou à segurança pública cometida pelo familiar, ou os perigos que possam advir da permanência dessa pessoa em território nacional (n.º 2). Porém, antes de ser proferida decisão de indeferimento, são tidos em consideração a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa, o seu tempo de residência em Portugal e a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem (n.º 3).

Como se depreende, desde logo pela sua inserção sistemática, o n.º 3 do artigo 106.º da Lei n.º 23/2007 visa permitir que a não verificação de alguma das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar (v., infra, osn.^os 54. a 61.), ou a verificação de alguma das situações impeditivas do deferimento do pedido, possa ser compensada e neutralizada mediante a consideração da natureza e solidez dos laços familiares entre o titular da autorização de residência e a pessoa a reagrupar, do tempo de residência desta em Portugal, bem como da existência de vínculos familiares, culturais e sociais com seu o país de origem. No âmbito da ponderação atribuída à Administração, tais elementos poderão assumir um peso suficientemente relevante para afastar os efeitos que, de outro modo, decorreriam, por exemplo, da falta de correspondência entre o alojamento do requerente - comprovadamente próprio ou arrendado - e aquele que, no país de origem, seria considerado normal para uma família comparável (cf. artigo 101.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 23/2007, na redação introduzida pelo Decreto). Trata-se, portanto, de uma norma a ser aplicada num domínio em que existe discricionariedade administrativa, o que não sucede com o prazo de dois anos, que constitui um pressuposto do próprio direito ao reagrupamento familiar, e não uma mera condição do seu exercício.

Em suma, por força do regime fixado no n.º 3 do artigo 98.º, todos os familiares do titular de residência válida maiores de idade que se encontrem em território nacional, incluindo o seu cônjuge ou unido de facto, apenas poderão ser abrangidos pelo reagrupamento familiar se aquele residir legalmente em Portugal há, pelo menos, 2 anos.

34 - As razões invocadas para a reconfiguração do regime do reagrupamento familiar prendem-se, como já referido, com a necessidade de adaptar a Lei n.º 23/2007 às exigências do país e à sua capacidade de acolhimento, tendo em vista, por um lado, o reforço do combate às rotas de imigração ilegal e, por outro, a melhoria dos canais de imigração legal. Trata-se, portanto, de uma medida integrada no âmbito das políticas públicas de imigração, cuja definição cabe ao legislador democrático. Tendo em conta a relação entre território e soberania, o legislador democrático dispõe, claro está, de uma ampla margem de conformação na definição destas políticas públicas. Com efeito, a soberania traduz-se na autoridade plena que o Estado exerce sobre o seu território, constituindo o controlo das fronteiras uma das suas expressões mais evidentes. As políticas de imigração concretizam esta prerrogativa soberana, estabelecendo critérios e condições que refletem prioridades nacionais, preocupações de ordem pública e segurança, necessidades económicas e obrigações internacionais que emergem para o Estado das convenções a que se vinculou. Não há, dúvida, portanto, de que soberania, território, controlo de fronteiras e imigração constituem dimensões interdependentes que estão na base do poder reconhecido ao Estado de regular a entrada e permanência de cidadãos estrangeiros em Portugal.

Sucede que, quando as medidas adotadas no âmbito das políticas públicas de imigração têm por efeito comprometer a preservação da unidade familiar dos cidadãos estrangeiros titulares de autorização de residência válida - seja através da restrição do direito à convivência conjugal (ou equiparada), seja pela afetação do direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os seus pais -, as opções do legislador democrático não podem deixar de submeter-se a um rigoroso escrutínio de proporcionalidade. Desde logo, porque o direito à convivência familiar constitui uma expressão essencial da dignidade da pessoa humana, em cujo respeito se baseia a ordem jurídico-constitucional portuguesa (artigo 1.º da Constituição), o que conduz a que a aplicação do princípio da equiparação (artigo 15.º da Constituição) se justifique aqui com particular acuidade. Ao definir Portugal como um Estado de direito democrático, fundado na dignidade da pessoa humana (artigo 1.º) e comprometido com o caráter universalista da tutela dos direitos fundamentais de que é expressão o princípio do «tratamento nacional» (artigo 15.º), a Constituição não consente modelos de governação que tratem os cidadãos estrangeiros com base apenas na sua utilidade económica, aceitando a sua presença para fins produtivos sem lhes reconhecer direitos fundamentais correlacionados com a sua condição de pessoas e membros de comunidades familiares.

35 - Como se disse, as razões invocadas para a modificação do regime jurídico do reagrupamento familiar prendem-se reforço do combate das rotas de imigração ilegal e a melhoria dos canais de imigração legal, através da reforma dos mecanismos legais à disposição dos cidadãos estrangeiros para imigrarem para Portugal e da adaptação da legislação nacional às necessidades do País e à sua capacidade de acolhimento.

A conexão entre o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional e o controlo dos fluxos migratórios é evidente, tal como evidente é o interesse público que existe nesse controlo. Com efeito, os fluxos migratórios interferem necessariamente com «os mais nucleares interesses públicos que cabe ao Estado proteger, como seja a demografia, a sustentabilidade das contas públicas, o mercado de trabalho, a ordem pública e a composição da população», «as necessidades de equilíbrio da segurança social», tendo em conta que os recursos do Estado Social são «finitos» e, consequentemente, que «as capacidades de acolhimento do Estado são limitadas». A política de imigração deve, por isso, atender à realidade, sob pena de o «país aceitar que vivam entre nós pessoas sem habitação condigna, crianças sem acesso à escola ou hospitais». Ademais, as normas relativas à imigração prosseguem ainda os interesses da própria União Europeia, que postula uma política comum no controlo das fronteiras internas, nos termos dos artigos 67.º e 80.º do TFUE (Ana Rita Gil, “O fim das “manifestações de interesse” na lei de imigração: uma encruzilhada normativa”, Julgar, n.º 54, 2024, pp. 83, 86 e 87).

Nessa medida, é reconhecida ao legislador uma ampla margem de conformação para disciplinar o controlo da entrada e permanência de cidadãos estrangeiros em território nacional, podendo, nomeadamente, estabelecer critérios restritivos nesse domínio. Contudo, quando o legislador opta por exercer essa liberdade de conformação através da redefinição do regime do reagrupamento familiar - aplicável a cidadãos estrangeiros cuja entrada foi autorizada e a quem foi concedida autorização de residência válida -, agravando as condições de acesso ao reagrupamento com membros da família maiores de idade que se encontrem em território nacional - e, com isso, potencialmente conduzindo à separação familiar -, tal opção encontra-se necessariamente sujeita a um rigoroso controlo de constitucionalidade baseado no princípio da proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2).

36 - Como é sabido, o princípio da proibição do excesso desdobra-se «analiticamente em três exigências da relação entre as medidas e os fins prosseguidos: a adequação das medidas aos fins; a necessidade ou exigibilidade das medidas e a proporcionalidade em sentido estrito, ou “justa medida”» (Acórdão n.º 187/2001).

Assim, e recorrendo às palavras do Acórdão n.º 1182/96, deverá perguntar-se, num primeiro momento, se a medida legislativa em causa - restrição do direito ao reagrupamento familiar com o cônjuge ou unido de facto do titular de residência válida que emerge dosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º - «é apropriada à prossecução do fim a ela subjacente (v. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.ª ed., Coimbra 1993, p. 382/383)». Seguidamente, haverá que perguntar se o legislador «poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos» afetados pela medida em ordem a alcançar a finalidade que com essa medida prossegue. Por fim, «[h]averá, então, que pensar em termos de “proporcionalidade em sentido restrito”, questionando-se “se o resultado obtido (...) é proporcional à carga coactiva”» que a medida comporta; isto é, se «as vantagens (obtidas por todos)» através da restrição do direito ao reagrupamento familiar, nos termos assinalados, são «proporcionais às desvantagens» que tal medida causa aos «membros da comunidade jurídica» por ela direitamente afetados (Maria Lúcia Amaral, A Forma da República - Uma introdução ao estudo do direito constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 186); ou, por outras palavras ainda, se essas vantagens são de modo a compensar o nível de afetação das posições jusfundamentais dos cidadãos estrangeiros visados pela medida - o titular da autorização de residência, o seu cônjuge ou unido de facto e os filhos menores de ambos - ou se esta afetação se mostra, face ao ganho de interesse público, excessiva e desequilibrada.

37 - A reconfiguração do direito de reagrupamento familiar que decorre dosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º tem como consequência a redução de autorizações de residência que serão concedidas por esta via. Embora se possa questionar até que ponto a imposição de uma moratória de dois anos para o reagrupamento familiar com o cônjuge ou unido de facto do titular de autorização de residência válida constitui uma medida idónea para o reforço do combate às rotas de imigração ilegal ou à melhoria dos canais de imigração legal, não se pode afirmar que tal medida seja inadequada à prossecução das finalidades tidas em vista pelo legislador, já que estas compreendem também o acautelamento das exigências do país e da sua capacidade de acolhimento, num quadro de gestão dos fluxos migratórios. Por essa razão, não se pode concluir que a medida seja inidónea.

Simplesmente, fica por demonstrar que a expulsão do cônjuge ou unido de facto dos cidadãos titulares de autorização de residência válida que residam há menos de dois anos em território nacional, que tenham entrado legalmente em Portugal e que aqui se encontrem, constitua, perante a existência de uma série de instrumentos que permitem reduzir a presença de cidadãos estrangeiros em Portugal através do reforço do controlo das entradas, uma medida necessária para acautelar as exigências do país e da sua capacidade de acolhimento ou que para tal desígnio contribua em medida relevante. O que se revela com maior evidência é que essa solução tende a produzir um efeito contrário ao interesse público em promover a integração de migrantes com as suas famílias, elemento reconhecidamente associado a uma permanência mais estável, com maior coesão social e menor propensão a fenómenos de marginalização ou exclusão.

Mas mais importante do que isso é que, mesmo a ser possível tal demonstração, os benefícios alcançados na ótica do interesse público prosseguido sempre seriam insuscetíveis de compensar o intenso nível de agressão a que é sujeito o direito à convivência entre os membros da família nuclear, mormente o direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos, assim como o direito fundamental destes últimos conviverem com os seus pais. Com efeito, ao limitar aos filhos menores de idade dos cidadãos estrangeiros que residam validamente em Portugal há menos de dois anos o direito ao reagrupamento com os membros da sua família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem (n.º 1), sujeitando o reagrupamento com o cônjuge ou unido de facto que tenha entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontre a uma moratória de dois anos (n.º 3), o artigo 98.º da Lei n.º 23/2007 faz cessar a convivência do cidadão estrangeiro residente em território nacional há menos de dois anos com o seu cônjuge ou equiparado, assim como faz cessar a convivência dos filhos menores comuns com o seu outro progenitor, apesar de essa relação dever ser especialmente acautelada pelo Estado, não apenas por imposição do n.º 6 do artigo 36.º da Constituição, como ainda do artigo 9.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança, que, não é demais referi-lo, obriga os Estados a garantirem que «a criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem [...] que essa separação é necessária no interesse superior da criança». Nessa medida, a solução que emerge dosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º consubstancia uma restrição desproporcionada do direito à convivência conjugal ou equiparada e do direito dos pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os seus pais, violando, desse modo, os artigos 36.º,n.^os 1 e 6, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da Constituição.

38 - Mas este não é o único efeito produzido pelo regime geral fixado no n.º 3 do artigo 98.º

Como se viu, ao impor, de forma indistinta e indiferenciada, uma moratória de dois anos para o reagrupamento familiar com todos os demais membros da família do residente maiores de idade que tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem, independentemente da sua especial vulnerabilidade - como sucede com os filhos maiores portadores de deficiência e com os ascendentes na linha reta do residente ou do seu cônjuge ou unido de facto, que se encontrem a seu cargo -, do seu grau de ligação ao território nacional, da duração da sua permanência e da existência de outros laços familiares no país de origem, assim como do seu grau de inserção e desempenho no sistema de ensino frequentado - como ocorre com os filhos maiores que sejam solteiros e se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal -, sem qualquer abertura à consideração da particular condição do membro da família a reagrupar, o regime consagrado no n.º 3 do artigo 98.º compromete ainda a proteção constitucionalmente devida à família (artigo 67.º, n.º 1), à juventude (artigo 70.º, n.º 1, alínea a)), e às pessoas especialmente vulneráveis em razão da idade (artigo 72.º, n.º 1) ou de deficiência (artigo 71.º, n.º 2), que se encontrem em território nacional.

39 - É verdade que, no caso de o cidadão estrangeiro requerente do reagrupamento residir validamente em Portugal há, pelo menos, dois anos, desaparece a limitação do universo dos familiares reagrupáveis que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, que decorre do regime estabelecido no n.º 3 do artigo 98.º Nesta situação, o cidadão estrangeiro terá direito ao reagrupamento familiar com qualquer dos membros da família compreendidos no elenco fixado nos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007 que se encontrem em território nacional, desde que comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente. Simplesmente, para além deste período de dois anos de espera ser, na prática, consideravelmente ampliado pelos novos prazos fixados à AIMA I. P. para apreciar e decidir os pedidos de reagrupamento familiar (v. infra, os n.os 62. a 67.), o que importa essencialmente colocar em evidência é que o tempo de permanência do cidadão estrangeiro em território nacional não pode ser o único e decisivo critério atendível para efeitos de reagrupamento familiar com os outros membros da família do titular de autorização de residência que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem. E, sobretudo, que esse critério não pode ter como efeito a eliminação pura e simples da tutela da unidade da família constituída e da convivência entre os seus membros nas situações em que aquele período não tenha sido atingido. É justamente por proceder a essa eliminação em tudo o que excede a preservação da subsistência do convívio familiar do estrangeiro residente com os seus filhos menores, que dele dependam e com ele coabitem, que a solução emergente dos n.os 1 e 3 do artigo 98.º revela, em suma, um nível de ingerência nos incompatível com o artigo 36.º,n.^os 1 e 6, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição, no que se refere ao cônjuge ou unido de facto, mostrando-se ainda inconciliável com os artigos 67.º, n.º 1, 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.º 1, e 71.º, n.º 2, todos da Lei Fundamental, no que diz respeito aos demais membros da família maiores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, neste caso por não contemplar a possibilidade de ponderação da particular condição desses familiares antes de decorrido o prazo de dois anos.

40 - O resultado a que se chega por via da integração do standard de proteção que deriva do artigo 8.º da CEDH, tal como interpretado pelo TEDH, não é distinto.

Em rigor, o que deste standard de proteção no essencial resulta é a impossibilidade de expulsão dos membros da família do estrangeiro residente por recusa de reagrupamento familiar atendendo apenas ao período da sua permanência em território nacional e desconsiderando em absoluto todos os outros, como a sua própria condição e a condição das pessoas de quem são separados. Embora estivesse em causa um período de residência superior a dois anos, tal conclusão não deixa, ainda assim, de extrair-se da decisão do caso Berrehab c. Países Baixos, de 21 de junho de 1988, na qual o TEDH concluiu que a preservação da vida familiar do recorrente, um cidadão marroquino, com a sua filha, nascida em agosto de 1979, e residente em território neerlandês juntamente com a sua mãe, deveria ter obstado à expulsão daquele cidadão do referido país porque existia uma vida familiar real entre pai e filha que beneficiava da proteção conferida pelo artigo 8.º da CEDH. Como não deixa de extrair-se também da decisão do caso Martinez Alvarado v. the Netherlands, de 18 de maio de 2023, relativo a um cidadão peruano com deficiência intelectual que vivia com as irmãs residentes na Holanda desde 2015, tendo o TEDH considerado que a recusa de reagrupamento familiar consubstanciara uma violação do artigo 8.º da CEDH por ausência de avaliação individualizada da situação, tendo em conta a existência de uma dependência emocional e prática para lá dos laços familiares normais.

41 - Relativamente ao regime estabelecido no novo n.º 3 do artigo 98.º, as dúvidas suscitadas pelo Requerente prendem-se ainda com o requisito estabelecido para que possa haver lugar à reunificação familiar, considerando o Requerente que o novo encargo imposto ao titular do direito ao reagrupamento - uma espera de dois anos após a atribuição de título de residência para poder agrupar, através da respetiva entrada no país, outros membros da família que comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente -, na medida em que incide sobre «um mecanismo essencial para a integração em sociedade e para a vida em família», parece «restringir, de forma desproporcional e desigual, o princípio da união familiar, podendo não acautelar o superior interesse da criança, forçada a lidar com separações prolongadas».

Do ponto de vista da Constituição, o que pode estar em causa no novo regime previsto para a reunificação da família do cidadão estrangeiro com autorização de residência válida no nosso país é o cumprimento insuficiente ou defeituoso da obrigação que impende sobre o Estado de proteger a unidade familiar através de prestações positivas - no caso, a permissão de entrada e permanência no nosso país do cônjuge ou unido de facto do titular da autorização de residência -, domínio em que a margem de liberdade de conformação do legislador é significativamente mais ampla. Porém, nem por isso isenta de escrutínio, tendo em conta as obrigações que derivam dos artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.

42 - Segundo o artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE, relativa ao direito ao reagrupamento familiar, «[o]s Estados-Membros podem exigir que o requerente do reagrupamento tenha residido legalmente no respetivo território, durante um período não superior a dois anos, antes que os seus familiares se lhe venham juntar».

Ao transpor esta disposição da Diretiva, o regime fixado no n.º 3 do artigo 98.º determina que o direito ao reagrupamento familiar do estrangeiro titular de autorização de residência válida com os membros da família incluídos no elenco dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007 que se encontrem fora do território nacional e comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, só pode ocorrer decorrido que seja o prazo de dois anos a que alude o artigo 8.º da referida Diretiva. Trata-se, como se viu, de um prazo automático, absoluto e inalterável de dois anos - ao qual acresce, como melhor se verá adiante, o tempo de espera pela decisão sobre o reagrupamento familiar -, que funciona como condição necessária para que o titular da autorização de residência obtenha a reunificação familiar, o mesmo é dizer, regresse ao convívio com qualquer dos membros da sua família - incluindo, portanto, o cônjuge ou unido de facto e deste com os filhos menores comuns que se encontrem em território nacional - através da entrada e permanência destes em território nacional.

Ora, como bem se vê, a imposição de um período mínimo de permanência inderrogável, sem qualquer abertura à consideração do grau de intensidade e impacto que esse prazo tem na convivência familiar, na relação do estrangeiro residente com os familiares a reagrupar, nos laços afetivos existentes entre ambos e, em especial, na posição dos filhos menores que se encontram em território nacional ao abrigo do n.º 1 do artigo 98.º, não permite assegurar a «proteção da família» e «criação da vida familiar» a que, como é dito nos respetivos considerandos, se propõe a Diretiva 2003/86/CE (cf. considerando 6). Basta pensar na situação da progenitora que se vê obrigada a emigrar para sustentar a sua família e, tendo autorização para residir em Portugal, se vê impossibilitada de se reunir com o seu cônjuge ou unido de facto, progenitor comum dos filhos menores que com ela se encontram em território nacional. A imposição de um prazo absoluto e imperativo de dois anos, sem atender à condição do membro da família a reagrupar, não permite assegurar, pois, a proteção da família dos cidadãos com autorização de residência válida que residam legalmente em território nacional, designadamente nos termos preconizados na Diretiva 2003/86/CE, sendo contrária aos deveres positivos que emergem para o Estado dos artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.

43 - O sentido em que o parágrafo primeiro do artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE vem sendo interpretado pelo TJUE apenas reforça esta conclusão.

Como se viu, tal parágrafo alude efetivamente a um período de permanência de dois anos para que o titular da autorização de residência consiga o reagrupamento familiar através da entrada e permanência no país dos membros da sua família. Mas fá-lo apenas a título de faculdade conferida aos Estados-Membros e não como uma condição para o reagrupamento familiar. Daqui resulta que a imposição do prazo de dois anos como conditio sine qua non para a reunificação familiar não visa a prossecução de um interesse que a União Europeia tenha considerado imprescindível para uma política comum de imigração. É o que resulta muito claramente da jurisprudência do TJUE, que afastou a possibilidade de o citado artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE ser interpretado no sentido de atribuir aos Estados-Membros a faculdade de imporem um prazo legal automático, absoluto e inalterável, designadamente de dois anos, como condição insuprível para o reagrupamento familiar.

De acordo com o TJUE, esta disposição da Diretiva «não tem por efeito impedir em absoluto o reagrupamento familiar, mas sim manter em benefício dos Estados-Membros uma margem de apreciação limitada, ao permitir-lhes assegurarem-se de que esse reagrupamento terá lugar em boas condições, após o requerente do reagrupamento ter residido no Estado de acolhimento durante um período suficientemente longo para que se possa presumir uma instalação estável e um certo nível de integração» (Acórdão do TJUE, de 27 de junho de 2006, no processo Parlamento c. Conselho, C-540/03, EU:C:2006:429, § 98). Nessa medida, ainda que os Estados-Membros possam considerar o período de permanência do cidadão estrangeiro como critério de ponderação na apreciação dos pedidos de reagrupamento familiar, o que resulta da Diretiva, em particular do seu 17.º, é que «o tempo de residência no Estado-Membro é apenas um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e que não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos específicos, todos os elementos pertinentes» (idem, § 99). Do referido artigo 17.º decorre que, a par do tempo de residência do requerente no Estado-Membro, estes «devem tomar em devida consideração a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa [...], a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem» (§ 99, sublinhado aditado), prestando especial atenção ao interesse das crianças a reagrupar, em atenção à idade, à sua situação no seu país de origem e o seu grau de dependência em relação aos pais (§ 56). O TJUE extrai, assim, da Diretiva 2003/86/CE a consagração de um regime relativo ao reagrupamento familiar de acordo com o qual o tempo de permanência do requerente no Estado-Membro constitui apenas um dos critérios a ponderar na decisão do pedido. A fixar-se um período de espera, este nunca poderá ser absoluto, devendo admitir-se exceções que permitam sopesar os outros critérios elencados pelo artigo 17.º, que apontam para uma avaliação multidimensional da pretensão formulada pelo requerente. A necessidade de preservação dos laços afetivos, a proteção da unidade familiar, principalmente quando estão envolvidas crianças, enquanto circunstâncias que devem ser atendidas, vem sendo, de resto, reiterada na jurisprudência mais recente do TJUE. Como o referido Tribunal tem vindo a sublinhar, «o objetivo prosseguido pela Diretiva 2003/86 é favorecer o reagrupamento familiar e que esta diretiva visa, além disso, conferir proteção aos nacionais de países terceiros, nomeadamente aos menores» (Acórdão do TJUE, de 1 de agosto de 2022, processos apensos C-273/20 e C-355/20), que deve ser tido em conta «a necessidade da criança de manter regularmente relações pessoais com ambos os progenitores» (Acórdão do TJUE, de 30 de janeiro de 2024, processo C-560/20) e que o reagrupamento familiar deve ser examinado «no interesse das crianças em causa e com o intuito de favorecer a vida familiar» (idem).

44 - Não é outro, aliás, o sentido das orientações emitidas pela Comissão Europeia com respeito à aplicação da disciplina consagrada da Diretiva 2003/86/CE (cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar, datada de 3/04/2014, disponível para consulta em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A52014DC0210). Muito embora o «período de espera» de dois anos corresponda ao limite máximo permitido pelo artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE, a Comissão entende que, «[s]e um EM optar por exercer esta opção, não pode impor um período de espera geral aplicado uniformemente a todos os requerentes, sem ter em conta as circunstâncias particulares de casos específicos e o interesse superior de crianças menores» (cf. artigos 17.º e 5.º, n.º 5, da referida Diretiva).

Apesar de comungar das preocupações dos Estados-Membros sobre possíveis utilizações abusivas do direito ao reagrupamento familiar e consequência sociais daí decorrentes, a Comissão considera, assim, que a exigência de um período de espera «não pode ser utilizado com o único objetivo» de evitar ou obstaculizar o direito ao reagrupamento familiar, na medida em que a finalidade primordial do artigo 8.º da Diretiva é permitir um certo grau de estabilidade de residência e integração por parte do cidadão estrangeiro residente, de modo a garantir que o reagrupamento familiar dos seus parentes ocorra em condições favoráveis. Nas aludidas orientações, a Comissão lança ainda mão de jurisprudência do TJUE, recordando que aí se «sublinhou que o tempo de residência no EM é apenas um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos específicos, todos os elementos pertinentes, sempre na perspetiva de assegurar o interesse superior dos filhos menores», concluindo, nesta esteira, que «[a] admissibilidade ao abrigo da diretiva de um período de espera e a respetiva duração dependem de este requisito servir este propósito e respeitar o princípio da proporcionalidade» (cf. Processo C-540/03, Parlamento Europeu contra Conselho da União Europeia, 27 de junho de 2006,n.^os 99-101).

45 - Relevante neste domínio é ainda a jurisprudência do TEDH, em particular o Acórdão M.A. c. Dinamarca, de 9 de julho de 2021. Embora a referida decisão tivesse sido proferida num caso em que o requerente tinha o estatuto de refugiado, o TEDH não deixou de tecer um conjunto de considerações, de âmbito geral, que importa ter presentes. Reconhecendo, na linha do que acima ficou já dito (v. supra, o n.º 18), que os Estados dispõem de uma ampla margem de liberdade na conformação das regras relativas ao controlo de fronteiras e à permissão de entrada e, bem assim, que o artigo 8.º da CEDH não consagra qualquer direito absoluto ao reagrupamento familiar, o TEDH não deixou de apontar, como condição para uma compatibilização dos regimes de permissão de entrada dos membros da família do estrangeiro residente com a dimensão positiva do direito à vida privada e familiar, a possibilidade de uma análise casuística, que permita ponderar um justo equilíbrio entres os interesses estaduais de controlo da imigração e os interesse individual de reunificação familiar, com principal atenção ao interesse na proteção das crianças. Reconhecendo que a partir dos dois anos de espera a prevalência a dar à reunificação familiar se intensifica, o TEDH não deixou, ainda assim, que sublinhar que o requerente deverá ter a possibilidade real de obter uma avaliação individualizada sobre se um período inferior ao tempo de espera fixado na legislação nacional que consta da legislação do Estado pode justificar o reagrupamento por considerações de unidade familiar. Posteriormente, no Acórdão B.F. e Outros c. Suíça, de 4 de outubro de 2023, o TEDH voltou a reafirmar que, apesar do período de residência ser um dos critérios a atender, os prazos rígidos não devem obstar a uma avaliação casuística do direito ao reagrupamento familiar, atendendo ao circunstancialismo em concreto, pois só assim se poderá encontrar o justo equilíbrio, impondo-se um redobrado cuidado na aferição do interesse da criança na reunificação familiar. Já anteriormente, no Acórdão El Ghatet c. Suíça, de 8 de novembro de 2016, o TEDH havia apontado para a necessidade de se admitir uma análise casuística, sublinhando uma vez mais que, nos casos relativos à reunificação familiar, deve ser prestada especial atenção à existência de filhos menores e às suas circunstâncias, devendo o interesse superior da criança ser colocado no centro das considerações e ser-lhe atribuído um peso crucial, nomeadamente em atenção à sua idade, à sua situação no país de origem e grau de dependência relativamente aos seus pais. É possível, assim, extrair desta jurisprudência, que um prazo absoluto e rígido de espera, sem conferir a possibilidade de uma ponderação de interesses no caso concreto, não se revela compatível com obrigações positivas que emergem para os Estados do artigo 8.º da CEDH em ordem a assegurar que o direito à vida familiar é garantido de modo efetivo.

46 - Este standard de proteção deve ser integrado no juízo de ponderação que o Tribunal Constitucional deve levar a cabo para responder à questão de saber se o regime do reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, previsto no n.º 3 do artigo 98.º, com as alterações introduzidas pelo Decreto, é compatível com os deveres que decorrem para o Estado dos artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição.

Não quer isto dizer que a Constituição impeça o legislador de fazer uso, como um dos critérios de admissão do reagrupamento familiar através da permissão de entrada e residência dos membros da família do titular da autorização de residência válida, da duração da permanência deste em território nacional. Ou até mesmo de apontar um prazo-regra. O que já não pode ser admitido, por ser manifestamente contrário à proteção devida à família, aos pais e às mães no exercício da sua ação insubstituível em relação aos filhos, e às próprias crianças, tendo em vista o seu desenvolvimento integral, é a exclusão da possibilidade de se demonstrar que, apesar de não ter decorrido o prazo legal previsto, a entrada em Portugal dos concretos familiares a reagrupar se justifica, no caso concreto e à luz de uma avaliação ponderada de todos os elementos relevantes, como forma de assegurar de modo efetivo o direito à vida familiar. No caso do cônjuge ou unido de facto do titular da autorização de residência válida, que se encontre fora do território nacional, o problema ganha, aliás, particular acuidade, tendo em conta que o período de espera de dois anos, sobretudo quando ampliado por via do prazo previsto para a decisão do pedido de reagrupamento familiar (v. infra, o n.º 65), pode pôr em causa a própria subsistência da relação conjugal ou equiparada.

Nessa medida, o regime previsto no n.º 3 do artigo 98.º, ao impor um prazo absoluto de dois anos até à apresentação do pedido de reagrupamento familiar com todos os membros da família maiores de idade que se encontrem fora do território nacional é incompatível com a proteção constitucionalmente devida à família, em particular à convivência dos cônjuges ou equiparados entre si e à de qualquer deles com os respetivos filhos menores de idade (artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição).

Resta acrescentar que à mesma conclusão sempre se chegaria, em todo o caso, por força do efeito ampliador que o regime constante do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 23/2007, alterado pelo Decreto, exerce sobre o período efetivo de espera pela reunificação familiar, conforme se explicará no n.º 67.

47 - Mas este não é o único problema que o Requerente aponta à solução que emerge dos novosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º

Tendo em conta que os titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007 têm direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam, independentemente do tempo passado sobre a sua própria entrada no país, o Requerente considera que o regime fixado nosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º «contribui para uma maior estratificação entre pessoas migrantes, em função da respetiva qualificação e setor de atividade, afastando-se do espírito inerente à Diretiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de setembro de 2003, e comprometendo o princípio da igualdade e o princípio da não discriminação, consagrados no artigo 13.º da Constituição».

Nesta perspetiva, o problema que se coloca é um problema de comparação, o que aponta para um controlo de constitucionalidade baseado no princípio da igualdade.

48 - O princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição encerra, como é sabido, três distintas dimensões, a que correspondem, no plano operativo, diferentes metódicas de controlo. Trata-se: (i) da proibição do arbítrio (cf. n.º 1 do artigo 13.º); (ii) da proibição de discriminação (cf. n.º 2 do artigo 13.º); e (iii) da obrigação de diferenciação, como forma de compensação das desigualdades fácticas.

Como se depreende dos fundamentos que acompanham o pedido, o Requerente considera que a diferenciação estabelecida entre os cidadãos estrangeiros titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A e os cidadãos estrangeiros titulares de outras autorizações de residência importa a violação tanto a primeira como da segunda dimensões do princípio da igualdade.

49 - Adiante-se, desde já, porém, que a violação da proibição de discriminação, constante do n.º 2 do artigo 13.º da Constituição, é, desde logo, de afastar.

Vejamos.

Os cidadãos estrangeiros a quem o legislador procurou, nas palavras do Requerente, flexibilizar o direito ao reagrupamento familiar inscrevem-se em três distintas categorias: (i) aqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma atividade docente em instituição de ensino superior ou estabelecimento de ensino ou de formação profissional, de atividade altamente qualificada ou de atividade cultural (artigo 90.º); (ii) aqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma atividade de investimento (artigo 90.º-A); e (iii) beneficiários do «cartão azul UE», que habilita o seu titular a residir e a exercer, em território nacional, uma atividade altamente qualificada (artigo 121.º-A). Para o Requerente, esta opção estratifica as pessoas migrantes em função da respetiva qualificação e setor de atividade, o que, apesar de não ser expressamente referido, evidenciará uma distinção em razão da «instrução, situação económica, condição social» e, nessa medida, uma diferenciação baseada em certas das chamadas «categorias suspeitas» a que alude o n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.

Essa perspetiva não pode ser, no entanto, acompanhada.

Com efeito, nada autoriza a concluir que a diferenciação positiva dos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A no que diz respeito ao conteúdo do direito ao reagrupamento familiar com os membros da família, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam, tenha por fundamento o facto de os cidadãos estrangeiros selecionados serem mais instruídos, terem um maior poderio económico ou terem um curriculum universitário mais impressionante. Para excluir a relevância de qualquer das categorias suspeitas previstas no n.º 2 artigo 13.º da Constituição, basta pensar que um cidadão estrangeiro com diversos doutoramentos, mas que pretende residir em Portugal, sem aqui exercer a atividade de docência em instituição universitária portuguesa, ou um milionário que residir em Portugal, sem fazer investimentos de vulto, teriam, como qualquer outro cidadão estrangeiro, de aguardar o decurso normal do prazo de dois anos. Daqui resulta que não é a maior ou menor instrução, a posse de mais ou menos mais títulos académicos e/ou a maior ou menor capacidade económica do estrangeiro residente em Portugal que está na génese da escolha legislativa. A causa é distinta. O que o legislador pretende com essa diferenciação é captar investimentos económicos para o país ou tentar angariar pessoas cujos préstimos contribuam o desenvolvimento tecnológico e científico de Portugal, com o fim de servir os interesses nacionais. E, para servir esse propósito de captação, flexibilizou o regime do reagrupamento familiar, tornando-o mais favorável. Nesta medida, não se afigura que o tratamento diferenciado destes grupos de pessoas atinja desproporcionada ou fundamentalmente determinadas categorias de cidadãos migrantes, unidos pela pertença a qualquer das categorias que correspondem aos fatores de discriminação ilegítimos consagrados no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.

50 - O afastamento da violação da proibição da discriminação não significa, no entanto, a exclusão de outras possíveis violações do princípio da igualdade, amplamente entendido.

Enquanto corolário da igual dignidade de todos os indivíduos, o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais, ao mesmo tempo que proíbe o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual de situações desiguais. Na base do n.º 1 do artigo 13.º da Constituição encontra-se a ideia de igualdade enquanto proibição do arbítrio, que tanto pode ser violada pela própria opção de estabelecer um tratamento diferenciado, como pela medida em que a diferenciação surge em concreto concretizada

Conforme se afirmou no Acórdão n.º 157/2018, tirado em Plenário:

«Estavelmente firmado na jurisprudência constitucional encontra-se [...] o entendimento segundo o qual o princípio da igualdade, operando essencialmente enquanto proibição do arbítrio, enseja um controle externo das opções do legislador ordinário baseado num escrutínio de baixa intensidade. Partindo do reconhecimento de que é ao legislador democraticamente legitimado que cabe ponderar, dentro da ampla margem de valoração e conformação de que dispõe, «os diversos interesses em jogo e diferenciar o seu tratamento no caso de entender que tal se justifica» (Acórdão n.º 231/94) - definindo ou qualificando «as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente» (Acórdão n.º 369/97) -, assinala-se ao princípio da igualdade a função de invalidar as escolhas do poder legislativo quando a desigualdade de tratamento que nelas se contém for, quanto ao seu fundamento ou quanto à medida, extensão ou grau em que surge concretizada, à evidência irrazoável.»

A ideia de um controlo jurisdicional das leis baseado numa conceção da igualdade como proibição do arbítrio e desta como um critério essencialmente negativo, assente no chamado «teste do “merecimento”» (cf. Acórdão n.º 546/2011), não exclui, porém, o reconhecimento da existência de domínios da normação em que, pela natureza da matéria regulada, o Tribunal Constitucional pode ser chamado a exercer um controlo de maior intensidade.

Como igualmente se afirmou no Acórdão n.º 157/2018:

«Para além das hipóteses de tratamento diferenciado baseado no sexo, raça, língua, religião e demais “categorias suspeitas” identificadas no artigo 13.º da Constituição - relativamente às quais vale uma proibição tendencialmente absoluta de discriminação -, domínios há em que, pela natureza das posições afetadas, a averiguação da viabilidade constitucional do estabelecimento de diferenciações entre grupos ou categorias de sujeitos postulará um escrutínio mais rigoroso ou um controlo mais intenso das escolhas realizadas pelo legislador, quer quanto ao seu fundamento, quer quanto à sua dimensão ou medida.

Sempre que assim suceder, a possibilidade de uma censura baseada no princípio da igualdade não dependerá da ausência evidente de um qualquer fundamento ou motivo objetivo, que se afigure compreensível face à ratio do regime questionado. Ao invés, a conclusão de que determinada lei é arbitrária apenas será evitada em presença de um fundamento razoável, suscetível não apenas de tornar racionalmente inteligível a opção por um tratamento desigual, como ainda de assegurar a adequação ou razoabilidade da medida da diferença que é imposta, face ao fundamento invocado.»

Seja qual for o ponto em que a fronteira entre aqueles dois domínios deva ser em definitivo traçada, é seguro que a densidade do escrutínio postulado pelo princípio da igualdade, para além de gradativa, deverá ser tanto mais intensa quanto mais inequívoca for a jusfundamentalidade das posições tituladas pelas categorias sujeitas a tratamento desigual. Ou, inversamente, tanto menos intensa quanto mais acentuada se revelar a ligação da medida sob escrutínio ao espectro das escolhas políticas inerentes à definição do interesse público e ou à seleção dos meios adequados para o concretizar.

51 - A diferença de tratamento introduzida no âmbito do regime de reagrupamento familiar diz respeito ao regime unitário criado para os titulares das autorizações de residência identificadas na norma, que lhes permite tanto manter a convivência com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, quanto requerer o reagrupamento dos membros da família ainda residentes no estrangeiro. Sempre estarão, pois, em causa, formas de exercício do direito à família, como o direito à convivência entre todos os seus membros, com destaque para pais e filhos, e para os cônjuges. Nestes termos, e atendendo a que a projeção da diferenciação levada a cabo pelo legislador afeta, de forma óbvia, direitos, liberdades e garantias, tudo aponta para a mobilização de um critério mais exigente, que imponha a existência de uma justificação ponderosa para considerar constitucionalmente justificada a distinção.

No que diz respeito aos cidadãos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, a solução constante do novo n.º 2 do artigo 98.º resulta da transposição da Diretiva (UE) 2016/801 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de investigação, de estudos, de formação, de voluntariado, de programas de intercâmbio de estudantes, de projetos educativos e de colocação au pair, e da Diretiva (UE) 2021/1883, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de emprego altamente qualificado, em vigor desde novembro de 2023. A primeira revogou a Diretiva 2005/71/CE, do Conselho, de 12 de outubro, relativa a um procedimento específico de admissão de nacionais de países terceiros para efeitos de investigação científica, tendo a segunda revogado a Diretiva 2009/50/CE, de 25 de maio, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de emprego altamente qualificado.

Em matéria de reagrupamento familiar, o regime estabelecido na Diretiva (UE) 2016/801 encontra-se explicitado no respetivo considerando 11, onde pode ler-se o seguinte:

«A fim de tornar a União mais atrativa para os nacionais de países terceiros que pretendam realizar uma atividade de investigação na União, os membros das suas famílias, tal como definido na Diretiva 2003/86/CE do Conselho deverão poder acompanhá-los e deverão beneficiar das disposições em matéria de mobilidade no interior da União. Esses membros da família deverão ter acesso ao mercado de trabalho do primeiro Estado-Membro e, em caso de mobilidade de longo prazo, dos segundos Estados-Membros».

A esse mesmo propósito, lê-se no considerando 50 da Diretiva (UE) 2021/1883:

«As condições favoráveis ao reagrupamento familiar e ao acesso ao mercado de trabalho para os cônjuges deverão constituir um elemento fundamental da presente diretiva por forma a atrair melhor trabalhadores altamente qualificados de países terceiros. (...) Com o objetivo de facilitar a rápida entrada dos trabalhadores altamente qualificados, os títulos de residência dos respetivos membros da família deverão ser concedidos ao mesmo tempo que o Cartão Azul UE, sempre que estejam preenchidas as condições pertinentes e os pedidos tenham sido apresentados em simultâneo.»

Como se vê, trata-se, em ambos os casos, de um regime destinado a favorecer a entrada, permanência e mobilidade em território da União Europeia dos membros da família do titular da autorização de residência para efeitos de (i) investigação, de estudos, de formação, de voluntariado, de programas de intercâmbio de estudantes, de projetos educativos e de colocação au pair e de (ii) emprego altamente qualificado, que consiste basicamente em estender àqueles o regime de que beneficia o próprio titular da autorização de residência enquanto esta se mantiver válida. O n.º 4 do artigo 26.º da Diretiva (UE) 2016/801 estabelece que «as autorizações de residência para os familiares são concedidas pelos Estados-Membros, se estiverem preenchidas as condições para o reagrupamento familiar no prazo de 90 dias a contar da data em que o processo completo é apresentado. A autoridade competente do Estado-Membro em causa trata o pedido para os familiares em simultâneo com o pedido de admissão ou de mobilidade de longo prazo para o investigador, caso o pedido para os familiares seja apresentado ao mesmo tempo». Por seu turno, o artigo 17.º, n.º 2 da Diretiva (UE) 2021/1883 dispõe o seguinte: «o reagrupamento familiar não fica subordinado a o titular do Cartão Azul (...) ter cumprido um período mínimo de residência».

Nestes termos, é inequívoco que o teor da norma questionada, numa interpretação conforme o direito da União Europeia, visa, efetivamente, permitir um reagrupamento célere dos familiares dos titulares das autorizações de residência em causa, por razões de interesse público, que se prendem com a importância de atrair e fixar no território da União pessoas com determinadas formação e qualificações.

52 - Quanto aos titulares da autorização de residência previstas no artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007, não resultando o regime especial de obrigações ao abrigo do direito da União Europeia, ele obedece, porém, às mesmas lógica e razão de ser - a de desenhar um regime jurídico relativo ao agrupamento familiar que seja atrativo de investidores.

Ou seja, neste caso, a opção de permitir aos titulares de autorização de residência para atividade de investimento que preencham os pressupostos previstos no artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007 o reagrupamento familiar com qualquer dos familiares referidos nos artigos 99.º e 100.º da mesma Lei é inteiramente imputável ao legislador nacional, mas tem exatamente os mesmos propósitos e justificação jurídico-constitucional.

Com efeito, ainda que o regime jurídico ora em causa seja evidentemente mais favorável que o regime geral resultante dos novos n.º 1 e n.º 3 do artigo 98.º, a verdade é que, tendo em consideração o que acima se explicou, pode concluir-se pela existência de um fundamento razoável, racionalmente inteligível e adequado à teleologia da arquitetura legal. Não se diga, em sentido contrário, que daqui resulta uma instrumentalização dos standards de direitos fundamentais, em favor de objetivos definidos pelo legislador. Na realidade, este sempre estará limitado pelo nível de proteção imposto pela Constituição, no que respeita ao regime geral. Do que se trata, neste plano, é da possibilidade de ir além do nível de proteção constitucionalmente exigível, com vista à prossecução de interesses públicos definidos em termos democráticos.

De facto, é inegável a existência de um interesse público relevante na facilitação da entrada e permanência em Portugal de cidadãos oriundos de países terceiros que se proponham investir no país através da constituição novas empresas, com tudo o que isso implica, desde a criação de novos postos de trabalho até ao aumento da receita fiscal. O mesmo sucede com os cidadãos altamente qualificados, que podem dar contributos para o desenvolvimento da sociedade e economia nacionais de enorme importância e valia, proporcionando uma melhoria do nível de vida coletivo.

Não é menos verdade que essa facilitação pode ocorrer de múltiplas e variadas formas; todavia, a escolha das vantagens conferidas a tais cidadãos, com vista à atratividade do país, encontra-se, em larga medida, na margem de conformação do legislador democrático, que o Tribunal Constitucional sempre reconheceu e respeitou. E, por outro lado, a solução jurídica encontrada não implica um distinto nível de consideração pela unidade da família constituída e de respeito pelos direitos à convivência entre os membros da família, em especial direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os seus pais, assegurados pelo artigo 36.º, n.º 1 e 6, da Constituição. Efetivamente, o legislador não pode pôr isso em causa, devendo assegurar a todos o nível de proteção desses direitos que a Lei Fundamental lhe exige. Simplesmente, a situação em análise vai além disso, na medida em que o Parlamento, por uma razão que este Tribunal não pode considerar arbitrária, decidiu querer atrair para o território nacional pessoas em determinadas circunstâncias, isentando-as, em relação ao reagrupamento da totalidade dos membros da família (ou seja, mesmo para além da família nuclear, constituída por cônjuge e filhos menores) de um período de espera e prova da permanência estável no país, sem que, de modo algum, se possa concluir que essa escolha reflita qualquer diferença de dignidade.

Nesta medida, não se tem por comprovada a violação do princípio da igualdade, consagrado no n.º 1 do artigo 13.º da Constituição.

53 - Aqui chegados, é possível concluir que: (i) a norma constante do n.º 1 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações aprovadas pelo Decreto, viola o artigo 36.º,n.^os 1 e 6, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição; (ii) a norma constante do n.º 2 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações aprovadas pelo Decreto, não viola a proibição da discriminação estabelecida no n.º 2 do artigo 13.º, nem é incompatível com o princípio da igualdade consagrado no respetivo n.º 1; (iii) a norma constante do n.º 3 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações aprovadas pelo Decreto, é incompatível com os artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição.

E.2. As normas relativas às condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar

54 - Através da nova redação conferida ao artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, o Decreto procura redefinir as condições de que o requerente deve dispor para o exercício do direito ao reagrupamento familiar. Tais condições passarão a ser as seguintes:

«Artigo 101.º

1 - [...]

2 - [...]

3 - O requerente e os respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho.»

Como se extrai dos artigos 10.º e 15.º do pedido, são dois os problemas que o Requerente aponta à nova redação do artigo 101.º

O primeiro prende-se com o emprego dos conceitos de «alojamento [...] considerado normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça as normas gerais de segurança e salubridade» e de «meios de subsistência suficiente para sustentar todos os membros de agrupamento familiar», respetivamente nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º, que o Requerente considera comportarem um grau de indeterminação potencialmente violador do princípio constitucional da segurança jurídica. O segundo problema prende-se com a possível invasão da competência legislativa reservada da Assembleia da República, que o Requerente considera resultar quer da remissão da densificação dos referidos conceitos para ato regulamentar, quer da remissão para Portaria do Governo operada pelo n.º 3.

Ambas as questões colocadas pelo Requerente dizem, assim, respeito à insuficiente densidade normativa da lei no que diz respeito às condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar: no primeiro caso, por fazer uso de conceitos que não garantem aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há de usar para verificar se o requerente do reagrupamento familiar observa as condições para o efeito exigidas; no segundo caso, por reenviar para ato regulamentar a regulação primária de matéria que se inscreve na esfera própria da função legislativa, mais concretamente no âmbito da reserva de lei parlamentar.

55 - Embora as alterações constantes do Decreto tenham sido aprovadas ao abrigo da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, a definição das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar constitui matéria sob reserva relativa de competência da Assembleia da República por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, não podendo deixar de convocar, e de modo particularmente significativo, as exigências de determinabilidade que decorrem do princípio do Estado de direito democrático. Está em causa, como se referiu anteriormente, o estabelecimento dos requisitos que o cidadão estrangeiro, titular de autorização de residência válida, deve cumprir para evitar a separação da sua família residente em território nacional ou para possibilitar a reunião com familiares que permaneçam no país de origem e pretendam juntar-se-lhe em Portugal. Trata-se, portanto, de normas potencialmente conformadoras da restrição do direito fundamental à convivência familiar, que se encontra consagrado no artigo 36.º,n.^os 1 e 6, da Constituição, com o estatuto de direito, liberdade e garantia, e ou potencialmente modeladoras do acesso à proteção da família, dos pais e das mães, na sua insubstituível ação em relação aos filhos, e das crianças, assegurada pelos artigos 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.