Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 785/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das seguintes normas da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente…

56 - De acordo com a jurisprudência consolidada deste Tribunal (v., por exemplo, o Acórdão n.º 225/2018), a regulamentação legislativa em matéria de direitos, liberdades e garantias, cuja disciplina está sujeita a reserva de lei parlamentar, deve observar exigências de precisão e determinabilidade, especialmente quando implique restrições a esses direitos. Estas exigências decorrem do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição. Como já afirmado no Acórdão n.º 285/92, e reiterado em decisões posteriores:

«[A] questão da relevância do princípio da precisão ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei. [...]

Reconhece-se, sem dificuldade, que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não constitui um parâmetro constitucional “a se”, isto é, desligado da natureza das matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que relevem para o caso. Se é, pois, verdade que inexiste no nosso ordenamento constitucional uma proibição geral de emissão de leis que contenham conceitos indeterminados, não é menos verdade que há domínios onde a Constituição impõe expressamente que as leis não podem ser indeterminadas, como é o caso das exigências de tipicidade em matéria penal constantes do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, e em matéria fiscal (cf. artigo 106.º da Constituição) ou ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade (nulla poena sine lege) ou da tipicidade dos impostos (null taxation without law).

Ora, atento o especial regime a que se encontram sujeitas as restrições aos direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 18.º da Constituição, em especial do seu n.º 3, e em articulação com o princípio da segurança jurídica inerente a um Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna reconhecer que, em função de um critério ou princípio de proporcionalidade a que deverão estar obrigadas as aludidas restrições [...], o grau de exigência de determinabilidade e precisão da lei há-de ser tal que garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há-de usar, diminuindo desta forma os riscos excessivos que, para esses destinatários, resultariam de uma normação indeterminada quanto aos próprios pressupostos de atuação da Administração; e que forneça à Administração regras de conduta dotadas de critérios que, sem jugularem a sua liberdade de escolha, salvaguardem o “núcleo essencial” da garantia dos direitos e interesses dos particulares constitucionalmente protegidos em sede de definição do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e finalmente que permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da adequação das concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que esteve na sua base e origem.»

Da sujeição a reserva de lei da definição das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar decorre ainda outra consequência. A regulação primária dessas condições tem que constar de lei, não podendo ser reenviada para ato de outra natureza.

Como se afirma no Acórdão n.º 538/2015:

«O princípio da reserva de lei parlamentar assume, como se sabe, no ordenamento jurídico-constitucional português um duplo significado: por um lado, proíbe a administração de invadir as matérias reservadas sem autorização expressa do legislador parlamentar, dotado de uma maior intensidade de legitimação democrática; por outro, proíbe que o legislador delegue na administração poderes regulamentares relativamente a quaisquer aspetos pertencentes à disciplina normativa primária, circunscrevendo o âmbito de atuação normativa da administração a aspetos técnicos ou secundários, sob a forma de regulamentos de execução.»

Nesta última aceção, aquilo que decorre do princípio da reserva de lei é que «o regime material tem de constar de um ato legislativo, ou seja, de lei em sentido formal» (Acórdão n.º 474/2021). No que diz respeito à matéria regulada no artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, significa isto que a remissão para Portaria do Governo apenas poderá ter por objeto a especificação dos pormenores técnicos ou operacionais necessários à aplicação das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar fixadas previamente na lei, não podendo esta delegar naquela a possibilidade de inovar autonomamente no que diz respeito ao estabelecimento desses requisitos.

57 - Importa agora verificar se osn.^os 1 e 3 do artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, na redação alterada pelo Decreto, cumprem tais exigências.

O artigo 101.º da Lei n.º 23/2007 procede à transposição do artigo 7.º da Diretiva 2003/86/CE, relativo às condições do exercício do direito de reagrupamento familiar. Este artigo 7.º dispõe o seguinte:

«Artigo 7.º

1 - Por ocasião da apresentação do pedido de reagrupamento familiar, o Estado-Membro em causa pode exigir ao requerente do reagrupamento que apresente provas de que este dispõe de:

2 - Os Estados-Membros podem exigir que os nacionais de países terceiros cumpram medidas de integração, em conformidade com o direito nacional.»

Da confrontação das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º com as alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva não resultam quaisquer diferenças a que possa ser atribuído um significado relevante.

Relativamente à alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, a alínea a) do n.º 1 do artigo 101.º limita-se a precisar que o alojamento de que o requerente do reagrupamento familiar deve dispor deverá resultar de contrato de arrendamento ou de aquisição de habitação própria. Apenas a definição dos indicadores de comparabilidade, por região, quanto à normalidade da tipologia de habitação adequada à família do requerente, bem como dos critérios de segurança e salubridade exigíveis nos termos das normas gerais aplicáveis nesta matéria, é remetida para regulamentação por Portaria. Já relativamente à alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, verifica-se que a alínea b) do n.º 1 do artigo 101.º apenas remete para Portaria a fórmula de apuramento dos «meios de subsistência suficientes para sustentar todos os membros do agrupamento familiar, sem recurso a apoios sociais», exigidos ao requerente do realojamento familiar.

58 - Quando confrontadas com as normas congéneres das legislações de outros Estados-Membros que procederam à transposição da Diretiva 2003/86/CE, as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º não parecem revelar um grau de abertura e ou de imprecisão significativamente superior.

Na vizinha Espanha, a Diretiva 2003/86/CE foi transposta para o ordenamento jurídico interno através da Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, recentemente regulamentada pelo Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. De acordo com aquela lei (artigo 18.º, n.º 2), o requerente do reagrupamento familiar deverá demonstrar a verificação dos seguintes requisitos: a) ser titular de meios económicos suficientes para cobrir as suas necessidades e as da sua família, incluídos os rendimentos do cônjuge residente em Espanha e que conviva com o reagrupante, mas não se contabilizando os rendimentos provenientes do sistema de assistência social; b) dispor de habitação/acomodação adequada nos mesmos termos. Prevê-se ainda a intervenção da Administração na determinação da adequação do alojamento.

No caso italiano, a Diretiva 2003/86/CE foi transposta para o ordenamento jurídico interno através do Decreto Legislativo 3 ottobre 2008, n. 160, “Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 5, recante attuazione della direttiva 2003/86/CE relativa al diritto di ricongiungimento familiare”. De acordo com o n.º 3 do respetivo artigo 29.º, o requerente do reagrupamento familiar deve comprovar que dispõe do seguinte: (i) habitação/acomodação que cumpra regras de higiene e de salubridade, devidamente certificada pelas autoridades municipais; (ii) rendimento mínimo anual proveniente de fontes legais de valor variável, consoante o número de pessoas que integram o agregado familiar; e (iii) seguro de saúde ou equivalente que garanta o custo de tratamentos a ascendentes maiores de sessenta e cinco anos, ou a respetivo registo no Sistema Nacional de Saúde.

Tendo em conta o que consta das alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 7.º da própria Diretiva e, bem assim, o subsídio argumentativo que se retira dos exemplos dados, não parece que o conceito de «alojamento [...] considerado normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça as normas gerais de segurança e salubridade» padeça do grau de indeterminabilidade que lhe aponta o Requerente, nem que a remissão para Portaria da definição dos critérios para aferir se o alojamento, comprovadamente próprio ou arrendado, do requerente pode ser considerado normal para uma família comparável na mesma região e satisfaz as normas gerais de segurança e salubridade confira à Administração a faculdade de vir a modificar ou a ampliar as condições exigidas para o exercício do direito ao reagrupamento familiar.

Ainda que de forma porventura menos evidente, a mesma conclusão deverá estender-se à alínea c) do n.º 1 do artigo 101.º Por duas razões. Em primeiro lugar, o conceito de «meios de subsistência suficientes para sustentar todos os membros do agrupamento familiar, sem recurso a apoios sociais», para além de similar ao que é empregue para definir a mesma condição de exercício do direito ao reagrupamento familiar nas legislações congéneres de outros Estados-Membros, parece ser suficientemente determinável, desde logo porque aponta para a exigência de um rendimento per capita superior ao que seria necessário para que o requerente e a sua família pudessem beneficiar do Rendimento Social de Inserção. É verdade que a definição da fórmula de apuramento do rendimento exigido é remetida para Portaria. Simplesmente, confrontada a alínea b) do n.º 1 do artigo 101.º alterada pelo Decreto com a sua redação vigente, verifica-se que essa remissão já existe, tendo cabido à Portaria n.º 1563/2007, de 11 de dezembro, a fixação dos meios de subsistência de que devem dispor os cidadãos estrangeiros para a entrada e permanência em território nacional (v., supra, o n.º 13.2.). Fixação essa que, por força do disposto na segunda parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, levou em conta, como não podia deixar de ser, a natureza e regularidade dos rendimentos disponíveis para a subsistência do requerente e dos seus familiares, tendo em atenção a retribuição mínima mensal garantida nos termos do n.º 1 do artigo 266.º do Código do Trabalho (artigos 2.º,n.^os 1 e 2, e 9.º da Portaria n.º 1563/2007). Além disso, a exclusão dos apoios sociais do rendimento relevante para este efeito reflete a fórmula empregue na alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, que prevê que o reagrupante detenha recursos suficientes sem «recorrer ao sistema de assistência social do Estado-Membro em causa», o que naturalmente não permite incluir nessa exceção os rendimentos do sistema previdencial.

Em suma, deve concluir-se que as normas constantes das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, na versão resultante das alterações introduzidas pelo Decreto, não são incompatíveis com o princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático, nem importam a violação da reserva de lei parlamentar. Nessa medida, mostram-se conformes aos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

59 - O caso da norma constante do novo n.º 3 do artigo 101.º é diferente.

Aí, estabelece-se uma condição autónoma para o exercício do direito ao reagrupamento familiar, que é definida nos seguintes termos:

«O requerente e os respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho» (itálico aditado).

Ainda que o Requente o não tenha apontado de forma expressa, pode dizer-se que, no essencial, são dois os problemas que a referida norma suscita.

Não distinguindo entre reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional e o reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem, as medidas de integração previstas no novo n.º 3 do artigo 101.º devem ser cumpridas em ambas as situações. Contudo, o n.º 3 do artigo 101.º não esclarece se as outras medidas de integração para lá da obrigação de frequência do ensino obrigatório no caso de menores devem ser cumpridas antes ou depois da apresentação do pedido de reagrupamento familiar e, neste último caso, se antes ou depois da decisão da AIMA, I. P. Mais rigorosamente, o n.º 3 do artigo 101.º não esclarece se o cumprimento de tais medidas de integração consubstancia uma verdadeira condição do exercício do direito ao reagrupamento que deve estar verificada antes da apresentação do pedido ou se constitui, pelo contrário, um mero efeito jurídico do deferimento do pedido, sob a forma de dever a cumprir em momento subsequente.

A questão é particularmente relevante tendo em conta que o n.º 2 do artigo 7.º da Diretiva se limita a prever a possibilidade de os Estados-Membros exigirem que «os nacionais de países terceiros cumpram medidas de integração, em conformidade com o direito nacional», não contendo qualquer outro elemento ou indicação que pudesse servir de subsídio interpretativo. Aliás, o que dessa disposição parece extrair-se é que os Estados-Membros podem impor o cumprimento de medidas de integração antes ou depois de concedido o reagrupamento familiar. Só assim, na realidade, se compreende que, no segundo paragrafo desse n.º 2, se estabeleça que, relativamente aos refugiados e/ou aos seus familiares, as medidas de integração só poderão ser aplicadas depois de concedido o reagrupamento familiar aos interessados. Como só assim se compreende também que a Diretiva (UE) 2016/801, «[e]m derrogação do artigo 4.º, n.º 1, último parágrafo, e do artigo 7.º, n.º 2, da Diretiva 2003/86/CE», estabeleça que «as [...] medidas de integração apenas se aplicam depois de as pessoas em causa terem recebido uma autorização de residência» (artigo 26.º, n.º 3). E, de forma análoga, que a Diretiva (UE) 2021/1883, uma vez mais «[e]m derrogação do disposto no artigo 4.º, n.º 1, terceiro parágrafo, e no artigo 7.º, n.º 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2003/86/CE», determine que «as condições e medidas de integração referidas nessas disposições podem ser aplicadas, mas só depois de concedido o direito de reagrupamento familiar às pessoas interessadas» (artigo 17.º, n.º 3).

Aliás, no caso do reagrupamento familiar com membros da família que se encontrem fora do território nacional, a interpretação do n.º 2 do artigo 7.º da Diretiva adotada pela Comissão Europeia no âmbito das orientações emitidas com respeito à sua aplicação (cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar, datada de 3/04/2014, loc. cit.) é justamente no sentido de que tal disposição «autoriza os Estados-Membros a exigir que os nacionais de países terceiros cumpram medidas de integração», quais sejam que «os familiares deem provas da vontade de se integrarem através, por exemplo, da participação em cursos de línguas ou de inserção, antes ou depois de chegarem».

Sucede que, apesar de exigir que o requerente e os respetivos familiares cumpram medidas de integração relativas à aprendizagem da língua portuguesa dos princípios e valores constitucionais portugueses, o n.º 3 do artigo 101.º não esclarece se esse cumprimento constitui uma condição prévia ao deferimento do pedido de reagrupamento familiar - a ter lugar, portanto, no país de origem - ou, não o sendo, se o reagrupamento familiar, uma vez concedido, pode vir a ser revertido na hipótese de tais medidas - que a lei qualifica de condições do exercício do direito ao reagrupamento -, não virem a ser observadas em território nacional.

A norma que emerge da nova redação do n.º 3 do artigo 101.º distancia-se nesta matéria, da legislação francesa de transposição da Diretiva 2003/86/CE - o Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Partilhando as preocupações relativas ao domínio da língua nativa do país de acolhimento e ao conhecimento dos seus valores fundamentais, evidenciadas no n.º 3 do artigo 101.º, a legislação francesa estabelece expressamente que, para promover a “integração republicana” na sociedade francesa, o familiar do requerente com idade entre os 16 e os 65 anos deve ser submetido, no seu país de residência, a uma avaliação do seu nível de conhecimento da língua francesa e dos valores da República (artigos L. 411-1 e seguintes).

O n.º 3 do artigo 101.º, pelo contrário, não contém qualquer elemento que permita determinar, com a necessária precisão e o indispensável rigor, o momento em que o cumprimento desse dever deve ocorrer, reenviando esse esclarecimento para «portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho». Nessa medida, é forçoso concluir que a norma ali consagrada não satisfaz os requisitos exigidos pela reserva de lei em matéria de direitos, liberdades e garantias.

Note-se que os elementos em falta não podem deixar de integrar a normação primária do regime do direito ao reagrupamento familiar pois dizem respeito à definição de um requisito positivo que o requerente deverá observar para, por um lado, obstar à ingerência do Estado no direito à convivência familiar caso o reagrupamento familiar pretendido seja com membros da família que tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem; e, por outro, aceder à prestação que concretiza a obrigação estadual de proteção da família, da maternidade e da paternidade e, em particular, da infância - a permissão de entrada e permanência em território nacional - caso o reagrupamento familiar pretendido seja com os membros da família que se encontrem fora do país. Os aspetos relativos às condições do exercício do direito ao reagrupamento familiar que o legislador se absteve de regular no n.º 3 do artigo 101.º encontram-se, assim, sob reserva de lei, o que conduz a ter por violada a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. Até porque a reserva de lei prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, como salientado na doutrina, «abrange as matérias versadas nos títulos I e II da parte I, por referência a todos os seus preceitos, independentemente da análise estrutural das situações aí contempladas, mesmo que, em rigor, algumas não possam ser qualificadas como direitos fundamentais, mas apenas como garantias institucionais» (cf. Jorge Miranda/Catarina Santos Botelho, Constituição Portuguesa Anotada, Jorge Miranda/Rui Medeiros, 2018, Tomo II, 2.ª edição revista, p. 544).

60 - O segundo problema, porventura mais grave ainda do ponto de vista do princípio da reserva de lei, é gerado pelo emprego do advérbio «designadamente», que torna o elenco das medidas de integração previstas no n.º 3 meramente exemplificativo.

Ora, se o cumprimento das medidas de integração constitui uma condição do exercício do direito ao reagrupamento familiar e este direito, como se disse já, uma condição da preservação da unidade familiar e ou de acesso à reunificação da família, é evidente que a tipologia das medidas admissíveis tem de ser taxativamente fixada pelo legislador na lei, que só poderá remeter para Portaria a regulamentação dos aspetos técnicos ou acessórios relativos às medidas de integração que ela própria prevê. É por isso que, ao não proceder à tipificação exaustiva das medidas de integração que podem ser exigidas ao requerente e aos seus familiares, autorizando a Administração a fixar outras para além das «relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses» e à «frequência do ensino obrigatório no caso de menores», o n.º 3 do artigo 98.º não exaure a regulação das condições para o exercício do direito ao reagrupamento familiar em termos compatíveis com o princípio da reserva de lei. Tal conclusão torna-se, aliás, particularmente evidente se tomarmos em consideração os fatores de ponderação enunciados no Acórdão n.º 474/2021 para determinar o quanto à lei deve ser exigido. São eles os seguintes:

«Primeiro fator de ponderação: a reserva de lei é mais exigente quando a matéria reservada integra o objeto principal do diploma do que quando se situa na sua periferia ou é atingida de forma acidental. Segundo fator de ponderação: quanto maior a novidade política ou o carácter polémico do objeto de regulação, maior é o valor do pluralismo político, da publicidade do debate e da dialética deliberativa privativos da lei parlamentar. Terceiro fator de ponderação: quanto menores as qualidades procedimentais do ato normativo para o qual o diploma legal reenvia a sua regulamentação - decreto-lei, decreto regulamentar ou outros tipos de regulamento -, mais apertada deve ser a exigência de reserva de lei. Quarto fator de ponderação: quanto maior a necessidade, atenta a morfologia do objeto de regulação, de uma normação flexível, com características de proximidade, mutabilidade e adaptabilidade, maior é a adequação funcional do poder regulamentar».

Ora, até pela «elevada sensibilidade política, social e jurídica» que o Requerente, com razão, aponta ao tema do reagrupamento familiar dos cidadãos estrangeiros com autorização de residência válida em Portugal, o nível de exigência quanto à extensão da regulação legal é, neste contexto, suficientemente elevado para que não possa ser reenviada ao poder regulamentar a tipificação de outras medidas de integração a cumprir pelo requerente do reagrupamento familiar e pelos seus familiares para além daquelas que o legislador definiu. Detetando-se esse reenvio, em consequência do emprego do advérbio «designadamente», há que concluir, também com este fundamento, pela violação da alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

61 - Tendo em conta que o Requerente, ao invés do que fez relativamente às normas das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º, não imputa a qualquer dos conceitos empregues na norma do respetivo n.º 3 o que define como sendo um grau de indeterminabilidade «potencialmente violado[r] do princípio constitucional da segurança jurídica», cabe apenas referir que não se suscitam a este propósito problemas de maior. Com efeito, tanto o conceito de «aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses», como o de «frequência do ensino obrigatório no caso de menores», permitem aos cidadãos requerentes do apoio familiar e respetivos familiares darem-se atempadamente conta das medidas de integração que ficarão obrigados a cumprir, não parecendo, por outro lado, que a remissão para Portaria da definição das condições de operacionalização daquela aprendizagem conceda ao Governo um poder de conformação incompatível com o princípio da reserva de lei em matéria de direitos, liberdades e garantias.

Em conclusão: (i) as normas das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º, na redação dada pelo Decreto, não são inconstitucionais; (ii) a norma do n.º 3 do artigo 101.º, na redação dada pelo Decreto, viola o princípio da reserva de lei contido na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição.

E.3. As normas relativas ao prazo de decisão do pedido de reagrupamento familiar

62 - Atentemos agora no artigo 105.º da Lei n.º 23/2007, cuja redação, segundo o Decreto n.º 6/XVII, passará a ser a seguinte:

Artigo 105.º — [...]

1 - O pedido deve ser decidido no prazo de nove meses, podendo, em circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido, ser prorrogado pelo órgão competente para a decisão final por igual período, sendo o requerente informado desta prorrogação.

2 - (Revogado.)

3 - (Revogado.)

4 - (Revogado.)

Relativamente às alterações introduzidas no artigo 105.º, importa começar por delimitar rigorosamente o objeto do pedido. Apesar não deixar de referir o término do deferimento tácito que decorre da revogação do n.º 3 do artigo 105.º vigente, o Requerente não pede a fiscalização da constitucionalidade da norma que o revoga - isto é, o artigo 6.º do Decreto n.º 6/XVII.

O deferimento tácito, como se sabe, encontra-se previsto no artigo 130.º Código do Procedimento Administrativo, cujo n.º 1 estabelece que «[e]xiste deferimento tácito quando a lei ou regulamento determine que a ausência de notificação da decisão final sobre pretensão dirigida a órgão competente dentro do prazo legal tem o valor de deferimento». Por força da revogação do n.º 3 do artigo 105.º vigente, o silêncio da administração deixa de poder considerar-se deferimento, pelo que é eliminada nos processos administrativos de apreciação do pedido de reagrupamento familiar a figura do deferimento tácito. Ora, dos fundamentos que acompanham o pedido não resulta que esta opção, em si mesma, tenha suscitado ao Requerente quaisquer dúvidas de constitucionalidade - o que, aliás, bem se compreende, tendo em conta o acórdão proferido pelo TJUE, de 20 de novembro de 2019 (processo C-706/18), que considera que o deferimento tácito dos pedidos de reagrupamento familiar prejudica o efeito útil da Diretiva 2003/86/CE e é contrário aos seus objetivos (§ § 36 a 38).

Da revogação do n.º 3 do artigo 105.º vigente o Requerente extrai apenas um argumento de reforço, destinado a demonstrar que, com a alteração do n.º 1 do artigo 105.º, passa a existir um «período exigente face às decisões administrativas a tomar, violador do princípio da união familiar e do superior interesse da criança, desrespeitador do princípio da celeridade administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição, e potencialmente desproporcional à luz da nossa lei fundamental, com eventual violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da união familiar, previstos, respetivamente, nos artigos 13.º, 18.º e 36.º também da Constituição».

63 - No primeiro parágrafo do artigo 16.º do pedido, o Requerente começa por destacar que, devido às alterações introduzidas pelo Decreto, é aumentado «- substancialmente, para o triplo - o prazo de decisão relativo ao pedido de autorização de residência para o reagrupamento familiar». No entanto, no âmbito da apreciação da constitucionalidade da medida, o Requerente não extrai qualquer consequência jurídica dessa circunstância, isoladamente considerada. Isto é, o Requerente não afirma, nem sugere, que o prazo de 9 meses, prorrogável, fixado no n.º 1 do novo artigo 105.º compromete, em si mesmo, o direito e as garantias dos requerentes do reagrupamento familiar, enquanto cidadãos administrados (artigos 266.º e 268.º da Constituição).

As dúvidas de constitucionalidade são de outra natureza. Elas encontram-se enunciadas no parágrafo seguinte do referido artigo 16.º, onde o Requerente procede à delimitação do objeto do pedido quanto à norma que pretende ver efetivamente apreciada. Trata-se, nas palavras do Requerente, da norma que resulta da conjugação do n.º 1 do artigo 105.º «com o disposto na redação aprovada pelo presente Decreto para o n.º 3 do artigo 98.º», por dela resultar que «reagrupar um familiar em Portugal poderá demorar, no mínimo, cerca de 3 anos e meio, período exigente face às decisões administrativas a tomar, violador do princípio da união familiar e do superior interesse da criança, desrespeitador do princípio da celeridade administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição, e potencialmente desproporcional à luz da nossa lei fundamental, com eventual violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da união familiar, previstos, respetivamente, nos artigos 13.º, 18.º e 36.º também da Constituição».

Isto é, para o Requerente, a violação «do princípio da celeridade administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição», e, potencialmente, dos «princípios da igualdade, da proporcionalidade e da união familiar, previstos, respetivamente, nos artigos 13.º, 18.º e 36.º também da Constituição» não decorre diretamente do novo prazo de nove meses que é fixado à AIMA I. P. para decidir os pedidos de reagrupamento familiar, nem da possibilidade da sua prorrogação. Tal violação é determinada antes pela circunstância de este prazo, que pode ser «prorrogado pelo órgão competente para a decisão final por igual período», se associar a um outro - ao estabelecido no n.º 3 do artigo 98.º, na redação do Decreto -, importando assim que, entre a entrada em Portugal do titular de residência válida e a decisão do seu pedido de reagrupamento familiar, possa mediar o período «mínimo» de três anos e meio. Assim, o que o Requerente, na realidade, sustenta é que o prazo total «mínimo» de espera de três anos e seis meses é de tal forma excessivo que impõe, no essencial, uma restrição desproporcionada, desde logo, do direito à preservação da unidade familiar consagrado no artigo 36.º da Constituição, desrespeitando ainda o superior interesse da criança. Daí que o seu pedido de fiscalização se fundamente na conjugação das normas constantes dos artigos 98.º, n.º 3, e 105.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007.

64 - Para além desta questão, o Requerente coloca ainda uma outra, que diz respeito ao pressuposto da prorrogação do prazo de decisão, tal como enunciado no n.º 1 do artigo 105.º Considera o Requerente que, ao facultar à AIMA, I. P. a possibilidade de prorrogação do prazo de decisão com base «em circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido», o legislador lançou mão de um conceito indeterminado, potencialmente violador do princípio constitucional da segurança jurídica (artigo 10.º do pedido), que «poderá permitir à administração a eventual prorrogação sem fundamentação objetiva e potenciadora de decisões discricionárias e desiguais».

Comecemos por aqui.

A possibilidade de prorrogação do prazo de decisão dos pedidos de reagrupamento familiar prevista no n.º 1 do artigo 105.º deve ser lida em conjugação com o regime geral relativo aos prazos de decisão e à sua prorrogação que consta do artigo 128.º do Código de Procedimento Administrativo, aqui necessariamente aplicável. Ora, o que desse regime geral resulta é que a prorrogação do prazo de decisão só pode ter lugar em «circunstâncias excecionais devidamente fundamentadas» - isto é, desde que a complexidade do procedimento o justifique e a prorrogação seja devidamente fundamentada -, sendo a decisão de prorrogação, necessariamente anterior ao termo do prazo inicial, notificada ao interessado (n.º 2). Aliás, a possibilidade de prorrogação do prazo para decisão do pedido de reagrupamento familiar com base em «circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido» encontra-se já contemplada no n.º 1 do artigo 105.º vigente, não tendo sido colocado até ao momento em causa que a invocação pela AIMA I.P de circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido requer, em qualquer situação em que venha a ocorrer, uma justificação objetiva, sujeita a controlo jurisdicional.

A cláusula empregue na lei é, na verdade, propositadamente aberta, de modo a compreender o diverso e variado tipo de constrangimentos objetivos que podem surgir no âmbito análise do pedido e dificultar a respetiva instrução, como seja a necessidade de uma análise mais exaustiva da documentação apresentada, que pode implicar a remessa de certidões comprovativas dos laços familiares a partir do país terceiro, de realização de consultas consulares, de controlo de autenticidade de documentos ou de acautelar situações com elevados riscos de fraude.

Por não ser exigível ao legislador que categorize e enuncie exaustivamente todo o tipo de circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido que podem justificar a prorrogação do prazo de decisão dos pedidos de reagrupamento familiar, não é possível acompanhar, em nenhum dos planos invocados, as dúvidas de inconstitucionalidade a este propósito colocadas pelo Requerente.

65 - Resta então verificar se, por dela decorrer que «reagrupar um familiar em Portugal poderá demorar, no mínimo, cerca de 3 anos e meio, período exigente face às decisões administrativas a tomar», a norma que deriva da conjugação do n.º 1 do artigo 105.º com o disposto no n.º 3 do artigo 98.º, ambos na redação aprovada pelo Decreto, viola, como afirma o Requerente, o «princípio da união familiar e do superior interesse da criança», desrespeitando ainda o «princípio da celeridade administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2 da Constituição», e ou «é potencialmente desproporcional à luz da nossa lei fundamental, com eventual violação dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da união familiar, previstos, respetivamente, nos artigos 13.º, 18.º e 36.º também da Constituição».

As dúvidas do Requerente partem do pressuposto de que, por força do novo regime constante do decreto, «reagrupar um familiar em Portugal poderá demorar, no mínimo, cerca de 3 anos e meio». Não é isso, porém, que decorre da articulação do n.º 1 do artigo 105.º com o n.º 3 do artigo 98.º O que dessa articulação resulta é que o período total de espera até à efetiva unificação familiar pode ascender a três anos e seis meses.

Como acima se observou, o prazo de dois anos previsto no n.º 3 do artigo 98.º representa um pressuposto do próprio do direito ao reagrupamento familiar (v. supra, o n.º 33). Tal como assinala o Requerente, este requisito significa, na prática, que apenas após o decurso desses dois anos poderá ser dado início ao respetivo procedimento administrativo. Deste modo, e como acima se referiu também, o cidadão titular de autorização de residência poderá ter de aguardar, no mínimo, dois anos até poder desencadear o processo de reagrupamento familiar. A este período inicial acresce ainda o tempo necessário à tramitação do procedimento administrativo, que, segundo a nova redação do n.º 1 do artigo 105.º, poderá agora estender-se até 18 meses. Além disso, em caso de indeferimento, deverá igualmente ser contabilizado o tempo necessário à prolação de decisão sobre uma eventual impugnação judicial.

66 - Já houve oportunidade de expor as razões pelas quais a imposição de um prazo absoluto de dois anos até à apresentação do pedido importa, no caso do reagrupamento familiar de membros da família maiores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, uma restrição desproporcional do direito fundamental à convivência familiar que emerge do 36.º,n.^os 1 e 6, em conjugação com os artigos 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, 71.º, n.º 2, 72.º, n.º 1, todos da Constituição, e, no caso do reagrupamento familiar com os membros da família maiores de idade que se encontrem fora do território nacional, uma inobservância do dever estadual de proteção da família e da infância decorrente dos artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.

O que importa agora verificar é se o prazo total de espera - resultante da soma entre o período inicial, exigido como condição para o reconhecimento do direito ao reagrupamento familiar, e o prazo subsequente necessário à decisão do pedido - se revela compatível com o «princípio da união familiar e do superior interesse da criança», indicados pelo Requerente.

Como pode facilmente antecipar-se, a resposta não poderá deixar de ser negativa.

67 - O artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE estabelece, no seu parágrafo segundo, que, a «título de derrogação, se a legislação de um Estado-Membro em matéria de reagrupamento familiar, em vigor à data de aprovação da presente diretiva, tiver em conta a sua capacidade de acolhimento, o Estado-Membro pode impor um período de espera, não superior a três anos, entre a apresentação do pedido de reagrupamento e a emissão de uma autorização de residência em favor dos familiares». De acordo com a jurisprudência do TJUE, o parágrafo segundo do artigo 8.º da Diretiva é compatível com o direito à vida familiar, desde que o prazo de espera seja fundamentado na capacidade de acolhimento nacional, seja proporcional e seja exercido mediante avaliação individual de cada pedido, integrando os princípios do interesse superior da criança e do respeito pela vida familiar. Nessa medida, não haverá violação ao artigo 8.º da CEDH quando um Estado-Membro adota tal período de espera, desde que a legislação nacional que incorpora essa derrogação seja proporcional, observe a capacidade de acolhimento nacional e garanta a análise individualizada de cada pedido. Nas palavras do TJUE, «[...] uma disposição nacional que prevê um prazo de espera de até três anos, baseada na capacidade de acolhimento do Estado-Membro, não é contrária ao respeito pela vida familiar consagrado no artigo 8.º da CEDH, desde que exista possibilidade de apreciação casuística do pedido e o prazo seja razoável e justificado» (Processo C-540/03, Parlamento Europeu vs. Conselho da UE, de 27 de junho de 2006, § 97 e 105).

Para saber se o período de espera entre a apresentação do pedido de reagrupamento e a emissão de uma autorização de residência em favor dos familiares previsto na legislação nacional é razoável e justificado haverá que levar em linha de conta, como parece resultar do Acórdão do TEDH no caso M.A. c. Dinamarca, de 9 de julho de 2021, que, quanto maior for o tempo efetivo de espera, maior será a probabilidade de se considerar violado o artigo 8.º da CEDH.

No referido acórdão, o TEDH salientou que a apreciação da conformidade das normas relativas ao reagrupamento familiar com o artigo 8.º da CEDH exige uma ponderação casuística entre o interesse legítimo do Estado no controlo da imigração e o grau de afetação da vida privada e familiar do requerente que pretende o reagrupamento familiar. O Tribunal identificou vários critérios relevantes para essa análise, entre os quais se destaca, de forma expressiva, o tempo de demora até à efetiva unificação familiar. No caso concreto, o TEDH considerou que um prazo de espera de três anos para a apresentação do pedido, ao qual ainda acrescia o tempo necessário para a decisão administrativa, violava o artigo 8.º da CEDH. Embora o prazo para a apresentação do pedido resultante das alterações introduzidas pelo Decreto seja de dois anos, contados da entrada do requerente em território nacional, o que importa essencialmente reter é que o período que tem que decorrer até que o requerente se reúna com a sua família poderá ser significativamente superior. Com efeito, por força do novo n.º 1 do artigo 105.º, é possível que a decisão do pedido apenas venha a ser proferida após três anos e seis meses, prazo que pode ainda ser dilatado quando, após uma eventual decisão de indeferimento, o requerente se veja compelido a recorrer aos tribunais para obter a respetiva reversão. Naturalmente que, se no final desse longo percurso, se concluir que o requerente não preenchia os requisitos legais para o reagrupamento, então prevalecerá legitimamente o interesse do Estado no controlo da imigração. No entanto, se vier a ser reconhecido que o requerente tinha efetivamente direito ao reagrupamento familiar, o período de três anos e meio (ou mais) em que esteve privado do convívio com a sua família revelar-se-á excessivo, importando uma grave desproteção ao direito à vida familiar, mormente se estiver em causa a entrada no país do seu cônjuge ou unido de facto e este for progenitor comum dos filhos menores de idade que com aquele permaneceram em território nacional.

Nessa medida, deve concluir-se que o n.º 3 do novo artigo 98.º, ao somar um prazo de decisão de nove meses, prorrogável até dezoito meses, ao período de dois anos de espera que o titular de residência válida deverá em qualquer caso observar para requerer o reagrupamento familiar com qualquer um dos membros da sua família, maior ou menor de idade, que se encontre fora do território nacional, não é compatível com os deveres de proteção a que o Estado se encontra vinculado por força dos artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição. Ao contrário do Requerente, já não se crê, contudo, que tal solução importe a violação do princípio da igualdade e ou do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, no primeiro caso porque o prazo fixado e as condições da sua prorrogação são aplicáveis a todos os titulares de autorização de residência válida que requeiram o reagrupamento familiar e, no segundo, porque do n.º 2 do referido artigo 266.º da Lei Fundamental não se retira um princípio de celeridade administrativa que pudesse constituir parâmetro autónomo de invalidação da norma fiscalizada.

E.4. As normas relativas à tutela jurisdicional

68 - Por último, importa apreciar as normas constantes do artigo 87.º-B, aditado pelo artigo 3.º do Decreto à mencionada Lei n.º 23/2007, com a seguinte redação:

«Artigo 87.º-B

Tutela jurisdicional

1 - No âmbito do presente capítulo, as ações judiciais relativas às decisões ou omissões da AIMA, IP, revestem a forma de ação administrativa, nos termos do artigo 37.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, sem prejuízo do recurso à tuteia cautelar, nos termos gerais.

2 - Só é admissível o recurso à intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, quando, para além dos pressupostos referidos no artigo 109.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a atuação ou omissão da AIMA, IP, comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil, de direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja tutela não possa ser eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis.

3 - Na decisão a adotar no processo de intimação, em caso de ausência atempada de atuação da AIMA, IP, o juiz deve ponderar, se requerido, o número de procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade, em face de eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações, os meios humanos, administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar, bem como ter em conta as consequências que possam resultar da intimação para o tratamento equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP.

4 - Nas situações previstas no n.º 2, tem lugar a aplicação dos artigos 109.º a 111.º, com as devidas adaptações impostas pelo presente artigo.»

Considerando que o Decreto n.º 6/XVII não introduz alterações à estrutura sistemática da Lei n.º 23/2007, o novo artigo 87.º-B será integrado na Secção I - “Disposições gerais” do Capítulo VI da referida lei. Este capítulo compreende ainda uma extensa Secção II, especificamente dedicada ao regime da autorização de residência, nas suas diversas modalidades e finalidades.

Deste enquadramento resulta que o regime consagrado no novo artigo 87.º-B terá, conforme atrás referido (v. supra, o n.º 13.4.), um âmbito de aplicação alargado, abrangendo todas as situações relativas a autorizações de residência, onde se incluem os pedidos de reagrupamento familiar, já que estes, nos termos da Lei n.º 23/2007, são designados por «autorização de residência para reagrupamento familiar».

69 - As dúvidas de constitucionalidade do Requerente dirigem-se às normas constantes dosn.^os 2 e 3 do novo artigo 87.º-B. Quanto à primeira, o Requerente considera que é limitado de forma inadmissível o recurso à ação especial de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, já que se exige que o prejuízo causado pela atuação ou omissão da AIMA, I. P. seja «comprovadamente grave, direto e irreversível», devendo entender-se que a imposição desse critério adicional, não previsto na lei processual administrativa, restringe de forma desproporcionada o direito fundamental de acesso efetivo à justiça, consagrado nos n.os 1, 4 e 5 do artigo 20.º da Constituição, incluindo o direito à tutela jurisdicional urgente em matéria de direitos, liberdades e garantias. Quanto à segunda, o Requerente considera que a mesma aponta para que a efetivação de direitos fundamentais fique subordinada a limitações operacionais da AIMA, I. P., o que atenta contra os princípios constitucionais da igualdade (artigo 13.º), acesso à justiça e tutela jurisdicional efetiva (artigo 20.º), celeridade administrativa e proporcionalidade (artigos 266.º e 18.º, respetivamente).

O Requerente parece colocar ainda uma terceira questão, que se prende com a conformidade das normas do artigo 87.º-B com o artigo 47.º da CDFUE, que garante a proteção jurisdicional efetiva, especialmente relevante em matérias de imigração e asilo, onde se exige o acesso célere e eficaz à justiça administrativa. Contudo, conforme se referiu já (v. supra, n.º 11), a correta interpretação do pedido conduz à conclusão de que a referência feita pelo Requerente visa apenas alertar o Tribunal Constitucional para a necessidade de interpretar o parâmetro constitucional invocado - o direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º da Constituição - em conformidade com o direito à proteção jurisdicional previsto no artigo 47.º da CDFUE, tal como este tem sido interpretado pelo TJUE. Em todo o caso, como anteriormente exposto (v. supra, o n.º 20.), não parece retirar-se da jurisprudência do TJUE qualquer elemento que permita concluir que, no que respeita às normas objeto do pedido, o artigo 47.º da CDFUE assegura um nível de proteção superior ao que resulta do artigo 20.º da Constituição.

70 - Para se perceber o sentido e alcance da norma constante do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado pelo Decreto, convém começar por recordar, ainda que de forma necessariamente sintética, em que consiste e para que serve a ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.

A ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias foi introduzida, como se sabe, pela Reforma do Contencioso Administrativo de 2002, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 2004 com o Código de Processo nos Tribunais Administrativos («CPTA») e o novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais. A introdução desta figura, que representou uma novidade absoluta no ordenamento jurídico português, sem precedentes no contencioso administrativo anterior (cf. João Caupers/Vera Eiró, Introdução ao Direito Administrativo, 12.ª ed., Lisboa, 2016, p. 493), teve como base os artigos 20.º, n.º 5, e 268.º, n.º 4, da Constituição, resultantes da revisão constitucional de 1997.

Embora o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição não faça referência expressa à ação de intimação, o n.º 5 do artigo 20.º, introduzido em 1997, impôs ao legislador ordinário o dever de criar «procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade», assegurando aos cidadãos por essa via «a obtenção de uma tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações» dos seus «direitos, liberdades e garantias pessoais». Ao cumprir tal injunção constitucional, o legislador definiu o exato âmbito de aplicação desta intimação, ampliando-a para além do limiar dos direitos, liberdades e garantias pessoais.

O regime geral da ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias consta dos artigos 109.º a 111.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). Os respetivos pressupostos encontram-se estabelecidos no artigo 109.º, resultando do respetivo n.º 1 que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias «pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar».

O recurso à intimação tem, assim, natureza residual ou de ultima ratio, assentando na impossibilidade ou insuficiência do decretamento, no caso concreto, de uma providência cautelar, de tal modo que, quando, na pendência do processo, se concluir pela não verificação dos respetivos pressupostos, o processo deve ser convolado num processo cautelar (cf. artigo 110.º-A, n.º 1), não obstando a essa convolação a especial urgência da situação (cf. artigo 110.º-A, n.º 2). Todavia, neste caso, o juiz deve, no mesmo despacho liminar, e sem quaisquer outras formalidades ou diligências, decretar provisoriamente a providência cautelar que julgue adequada (cf. artigo 110.º-A, n.º 2). Os poderes atribuídos ao juiz administrativo são, aliás, bastante amplos e intensos no âmbito desta intimação, envolvendo, nomeadamente, a possibilidade de optar, no despacho liminar, pela adoção de medidas de gestão processual, traduzidas no encurtamento de prazos e simplificação de diligências e atos processuais, quando esteja em causa uma situação de especial urgência, evidenciada pela possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade ou garantia (cf. artigo 110.º, n.º 3), bem como a possibilidade de exercício de poderes de substituição - quando o ato seja estritamente vinculado (cf. artigo 109.º, n.º 3) - e, quando essa hipótese não se verifique, a fixação de um prazo para cumprimento, acompanhado da sujeição a sanções pecuniárias compulsórias que incidem sobre o próprio titular do órgão (cf. artigo 111.º, n.º 4).

No que diz respeito à subsidiariedade da intimação relativamente ao uso de meios cautelares, a doutrina vem entendendo que a intimação pode ser utilizada «quando a emissão célere de uma decisão de mérito do processo que imponha à Administração uma conduta positiva ou negativa seja indispensável para assegurar o exercício em tempo útil de um direito liberdade ou garantia», pelo que «a urgência da decisão para evitar a lesão ou inutilização do direito» é sempre um pressuposto indispensável, embora deva destacar-se «o carácter relativo ou gradativo da urgência, que depende das circunstâncias do caso concreto, avaliadas de acordo com um critério composto, que, nas espécies radicais de “especial urgência”, associa apreciações temporais de iminência a juízos de valor, numa ponderação própria das situações de necessidade» [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 18.ª ed., Coimbra, 2020, p. 265 (itálicos originais)]. Já quanto à exigência de que «não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar», prevalece o entendimento de que se trata de uma condição «de algum modo pleonástica, pois que, se é indispensável uma decisão de mérito urgente para evitar a lesão do direito, então isso exclui automaticamente a admissibilidade de um processo cautelar», porquanto este «não tem sentido quando a questão de fundo deva ser resolvida imediatamente», tendo em conta a natureza necessariamente instrumental e provisória das providências cautelares (ibidem, p. 266, itálicos originais). O que explica, aliás, a razão pela qual o artigo 110.º-A, n.º 2, do CPTA contempla a convolação da intimação em processo cautelar, mesmo em situações de especial urgência: é que a distinção entre a primeira e o segundo não repousa na urgência em si, mas a necessidade de uma decisão de fundo urgente. Quando tal necessidade não se verifique, «eventuais perigos de lesão, mesmo que de lesões imediatas e irreversíveis, podem ser impedidos», no contexto de processos de tramitação normal, através de providências cautelares (ibidem, p. 267).

Em suma, extrai-se da doutrina que «a intervenção da intimação está [...] excluída nas situações em que a célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa, que ponha definitivamente termo ao litígio, não é indispensável para proteger o direito, liberdade ou garantia, bastando, para o efeito, a propositura de uma ação não urgente, complementada pelo decretamento de uma providência cautelar que dê uma regulação provisória ao caso» (Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª ed., 2021, Coimbra, p. 934). Ou, por outras palavras, que «o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações - e apenas nessas - em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelem aptas para assegurar a proteção efetiva de direitos, liberdades e garantias» (ibidem, pp. 935-936, itálicos originais).

71 - Relativamente às condições de acesso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, previstas no artigo 109.º a 111.º do CPTA, no âmbito do contencioso relacionado com as pretensões de autorização de residência, não pode deixar de referir-se o recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho, que, ainda que com três votos de vencido, uniformizou jurisprudência no sentido de que, «[e]stando em jogo o exercício de direitos, liberdades e garantias fundamentais, formalmente reconhecidos pela Constituição da República Portuguesa e por instrumentos de direito internacional ao cidadão estrangeiro, mas cuja efetividade se encontra materialmente comprometida pela falta de decisão do pedido de autorização de residência por banda da Administração, a garantia do gozo de tais direitos por parte do mesmo não se compagina com uma tutela precária, traduzida na atribuição de uma autorização provisória, antes reclama uma tutela definitiva, pelo que o meio processual adequado, de que o cidadão deve lançar mão, é o processo principal de intimação previsto nos artigos 109.º a 111.º do CPTA.».

Deste aresto do STA, importa, fundamentalmente, destacar dois aspetos.

O primeiro, e mais evidente, é a uniformização de jurisprudência no sentido de que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é o meio processual tipicamente adequado para a tutela de pretensões relacionadas com a autorização de residência, precisamente por se afigurar ser aí necessária uma decisão de mérito urgente e revelar-se insuficiente a mera tutela outorgada por providência cautelar. Neste grupo de casos, o STA afirmou, assim, estar preenchido o pressuposto ou requisito que habilita ao recurso a este meio processual, ainda que levando em linha de conta a sua natureza residual ou subsidiária relativamente aos comuns meios processuais administrativos, se suficientes para assegurarem uma tutela judicial efetiva.

O segundo aspeto prende-se, mais abstratamente, com o âmbito de aplicação reconhecido àquela intimação e a diversidade dos direitos fundamentais cuja tutela possa albergar. Na verdade, neste mesmo acórdão de uniformização de jurisprudência, o STA não deixou de afirmar, que, «ligando a previsão legal deste meio ao n.º 5 do artigo 20.º da CRP, não se pode deixar de dizer que a admissão da Intimação se justifica para salvaguardar, entre os direitos pessoais, o direito de cidadania, previsto no n.º 1 do artigo 26.º, entendido no sentido lato que resulta da previsão do artigo 15.º, relativo à equiparação entre estrangeiros e cidadãos nacionais». (§ 55, itálico aditado). Parecendo seguir na mesma direção, o STA assinala ainda que «a nossa jurisprudência tem feito uma leitura generosa do conceito de direito, liberdade e garantia para efeitos do artigo 109.º e das pretensões amparáveis enquanto exercício de tais direitos, estendendo mesmo a proteção a concretizações legislativas de direitos fundamentais sociais, como o ensino superior, a saúde ou a segurança social - cf. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 2010, Almedina, pág. 139. Também o princípio da dignidade da pessoa humana tem sido invocado em alguns acórdãos onde se releva a afetação de dimensões nucleares de direitos fundamentais, designadamente, de direitos sociais - cf. Ac. do TCAS, de 15.02.2018, proc. 2482/17.2BELSB» (§ 60, itálico aditado). Como nota Sofia David, deste acórdão do STA pode, pois, extrair-se razoavelmente a ilação de que aquele Tribunal adotou ou firmou um entendimento segundo o qual se inserem no âmbito da intimação em causa «quer a proteção direta e imediata de direitos, liberdades e garantias e de direitos de natureza análoga, quer a proteção indireta, mediata ou reflexa destes direitos, associada à defesa direta e imediata de direitos fundamentais sociais, que imbriquem especialmente com direitos pessoais e de personalidade, tal como decorre dos direitos ligados à imigração ou à saúde, ao trabalho, à educação, etc.». Assim, e «seguindo esta jurisprudência, provavelmente, ficará garantida a tutela jurisdicional efetiva no contencioso da imigração» (“Em busca da tutela jurisdicional efetiva no contencioso da imigração”, in Julgar, n.º 54, 2024, p. 26.).

72 - Feito este excurso pelo regime geral da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, tal como consagrado no CPTA, tornam-se evidentes a finalidade e o critério orientador das normas agora sindicadas - em particular, do n.º 2 do artigo 87.º-B. Com efeito, ao aprovar o Decreto n.º 6/XVII, o legislador pretendeu de forma clara restringir a aplicação do regime geral da intimação no contexto das pretensões relacionadas com a autorização de residência, introduzindo pressupostos adicionais àqueles que já decorrem do artigo 109.º do CPTA. Assim, no âmbito daquele contencioso, o recurso à intimação só será admissível se: (i) o direito, liberdade ou garantia carecido de tutela for pessoal; e (ii) a atuação ou omissão da AIMA, IP, comprometer de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil, daquele direito.

73 - Importa relembrar que, por força do princípio da equiparação consagrado no n.º 1 do artigo 15.º da Constituição, os cidadãos estrangeiros que residam ou se encontrem em Portugal gozam, em regra, dos mesmos direitos que são reconhecidos aos cidadãos nacionais. Um desses direitos é justamente o direito de acesso ao direito e tutela jurisdicional efetiva, em todas as dimensões em que surge consagrado no artigo 20.º da Constituição.

Ainda que com especial enfoque no instituto do apoio judiciário, o Tribunal Constitucional dispõe de abundante jurisprudência no que diz respeito ao princípio da equiparação em matéria de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva. Dessa jurisprudência, importa atentar sobretudo no Acórdão n.º 962/1996, tirado em Plenário, aresto no qual, depois de se afirmar que o direito de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva «é garantido a “todos” pela Constituição», se explicitaram as consequências que daí advêm para o legislador ordinário nos termos que se seguem:

«Os mandados da norma do artigo 20.º, de asseguramento do acesso ao direito e aos tribunais, constituem mesmo a estrutura central da ordem constitucional democrática, que é ordem aberta à dimensão internacional dos direitos do homem.

Da centralidade no sistema constitucional da norma do artigo 20.º, enquanto momento de defesa e enquanto momento de pretensão a uma atuação positiva do Estado, ou seja, do significado da tutela judicial como direito à garantia dos direitos, resulta que o acesso ao tribunal integra o núcleo irredutível do princípio da equiparação de tratamento entre nacionais e estrangeiros e apátridas, estabelecido no artigo 15.º, n.º 1, da Constituição.

Esse princípio de equiparação, se bem que suscetível de exceções a ditar pelo legislador (artigo 15.º, n.º 2), não pode ser limitado ao ponto de desvirtuar o estatuto dos estrangeiros constitucionalmente fixado (artigo 15.º).

Esse estatuto assenta na dignidade do homem, como sujeito moral e sujeito de direitos, como “cidadão do mundo”. Daí que seja a própria semântica do artigo 15.º da Constituição a ditar os limites heterónomos da atuação legislativa (cf., neste sentido, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, pág. 135).

O direito à tutela judicial fixa, indubitavelmente, um desses limites».

Tendo em conta que o artigo 87.º-B aditado pelo Decreto não elimina a possibilidade de os cidadãos oriundos de países fora do território da União recorrerem à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relativo às respetivas autorizações de residência, não se pode dizer que a medida adotada, que consiste na restrição daquela possibilidade mediante o adicionamento de novos pressupostos, atinja o «núcleo irredutível do princípio da equiparação de tratamento entre nacionais e estrangeiros e apátridas, estabelecido no artigo 15.º, n.º 1, da Constituição». Os cidadãos estrangeiros mantêm a possibilidade de aceder à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, ainda que agora apenas para tutela de direitos, liberdades e garantias pessoais cujo exercício, em tempo útil, seja comprometido, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, pela atuação ou omissão da AIMA, IP.

74 - Em face das alterações preconizadas no Decreto, a primeira questão a que cumpre dar resposta consiste em saber se o legislador se encontra impedido pela Constituição, nomeadamente pelo n.º 5 do seu artigo 20.º, de reconfigurar as condições de acesso à intimação para proteção de direitos, liberdades nos termos que resultam do n.º 2 do artigo 87.º-B, isto é, mediante adicionamento dos dois novos pressupostos que aí são fixados.

Da jurisprudência constitucional relativa aos pressupostos da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias estabelecidos no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA (em especial, dos Acórdãosn.^os 5/2006 e 198/2007), extraem-se dois dados essenciais: por um lado, o reconhecimento de que o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição se limita aos direitos, liberdades e garantias pessoais; por outro, a afirmação da compatibilidade com a Constituição do carácter residual ou subsidiário da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, tal como plasmada no CPTA, tendo como critério a necessidade de uma tutela de mérito urgente e a insuficiência dos comuns meios processuais disponíveis, incluindo aí o recurso a uma providência cautelar.

A doutrina, por sua vez, destaca a «ampla liberdade constitutiva» do legislador ordinário no cumprimento da injunção que lhe é dirigida pelo n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, assinalando que «direitos, liberdades e garantias pessoais, na aceção utilizada pelo artigo 20.º, n.º 5, são os enumerados nos artigos 24.º a 47.º da Constituição», chegando a pôr em dúvida que «o artigo 20.º, n.º 5, se aplique igualmente aos direitos fundamentais com uma estrutura análoga à dos direitos, liberdades e garantias pessoais» (Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada (coord. Jorge Miranda/Rui Medeiros), vol. I, 2.ª ed., Lisboa, 2017, pp. 331-332).

75 - Como se extrai do que ficou dito, a restrição do recurso do meio previsto no artigo 109.º do CPTA à tutela de direitos, liberdades e garantias pessoais não parece suscitar problemas de maior.

Aliás, a opção do legislador vertida no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA - que, como se disse, ampliou para além do limiar dos direitos, liberdades e garantias pessoais o âmbito de aplicação desta intimação - suscitou, desde cedo, aceso debate na doutrina. De um lado, aplaudia-se a opção do legislador ordinário no sentido de alargar o âmbito de proteção da ação sumária consagrada no artigo 109.º do CPTA, em face do imperativo constitucional mínimo decorrente do n.º 5 do artigo 20.º da CRP», ainda que sem deixar de reconhecer que «a extensão indiscriminada a quaisquer direitos, liberdades e garantias fora do Capítulo I do Título II da CRP pode, em abstrato, induzir a uma banalização da utilização de um meio jurisdicional que, devido à sua sumariedade, deve ver a sua aplicação restrita a um número selecionado de casos» (Carla Amado Gomes, “Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias”, in Revista do Ministério Público, n.º 104, 2005, p. 113, (itálicos originais). No polo oposto, criticava-se a extensão do âmbito de aplicação da intimação a outros direitos, liberdades e garantias para além dos referidos no n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, considerando-se que ilegítima «a extensão da intimação para proteção de eventuais interesses ou até direitos, substanciais ou procedimentais, no âmbito de relações jurídicas administrativas, que, fundamentando-se em preceitos de direito ordinário, tenham uma ligação meramente instrumental com a realização dos direitos constitucionais, ou constituam concretizações legislativas de direitos fundamentais de conteúdo insuscetível de determinação no plano constitucional» (Vieira de Andrade, ob. cit., pp. 255-256 - itálicos nossos).

Seja qual for a direção em que se siga, o que deste debate no essencial se retira é que a ampliação do âmbito de aplicação da intimação para lá dos direitos, liberdades e garantias a que se refere o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição consubstancia uma opção que se inscreve na margem de conformação do legislador ordinário. Naturalmente que, se essa ampliação for revertida, o nível de proteção já alcançado é reduzido. Porém, na medida em que continue a contemplar os «direitos, liberdades e garantias pessoais», a ação de intimação manter-se-á conforme ao n.º 5 do artigo 20.º da Constituição pois não perderá as propriedades inerentes a um procedimento judicial caracterizado pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos. Na verdade, através do adicionamento deste pressuposto, aquilo que o legislador terá pretendido foi afastar amplitude conferida ao artigo 109.º do CPTA e aceite pelos tribunais e doutrina administrativa (Sofia David, loc. cit., p. 18, assim como a doutrina citada na nota de rodapé 3), no sentido de que esta abrange a tutela urgente dos direitos, liberdades e garantias que estão previstos no Título II, da Parte I, da Constituição, a saber, os direitos, liberdades e garantias pessoais, políticos, dos trabalhadores, assim como abrange os direitos de natureza análoga, por força do artigo 17.º da Lei Fundamental, aceitação essa com reflexos, mais recentemente, no acórdão de uniformização de jurisprudência datado de 06.06.2024 - amplitude que, como se viu, não é imposta pela Constituição, embora também não seja por ela vedada.

76 - Já quanto à exigência de que a lesão em causa seja comprovadamente grave e irreversível, a resposta não é tão linear, na medida em que a introdução deste pressuposto adicional pode contender, se não com o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, pelo menos com o respetivo n.º 1, bem como com o n.º 4 do seu artigo 268.º

No Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no contexto da intimação para proteção de direitos liberdades e garantias, a irreversibilidade é entendida como uma das hipóteses de conformar a urgência numa decisão de mérito, no sentido da sua indispensabilidade (n.º 1 do 109.º) - e por isso vertida no n.º 3 do 110.º, ao aqui se prever, com esse fundamento, uma faculdade de aceleração processual -, para acautelar situações de um evento único, identificado e irrepetível no tempo. A irreversibilidade tem sido, assim, enquadrada e aplicada pelos tribunais administrativos e fiscais, muito em particular no contexto a que nos referimos, por referência a situações de urgência fora do normal, nas palavras da lei «situações de especial urgência» (n.º 3 do artigo 110.º do CPTA).

Desta forma, a comprovada irreversibilidade do comprometimento de um direito, liberdade ou garantia pessoal, agora consagrada, de forma inovadora, no novo artigo 87.º-B do CPTA, adquire a natureza de pressuposto processual autónomo. Deixa, assim, de funcionar apenas como condição de aceleração processual para se afirmar como requisito específico do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, particularmente no contexto das pretensões relacionadas com a autorização de residência. O que, como é bom de ver, restringe substancialmente o âmbito da tutela jurisdicional até aqui garantida aos destinatários do artigo 109.º do CPTA que passam a estar abrangidos pelo disposto no regime especial de tutela previsto no novo artigo 87.º-B.

77 - Esta restrição pode perspetivar-se em duas vertentes.

Por um lado, o pressuposto processual de irreversibilidade deixará de fora do âmbito de aplicação do novo artigo 87.º-B - e, por conseguinte, da possibilidade de uma tutela definitiva urgente -, todas as situações relacionadas com a situação pessoal dos indivíduos e das famílias em que é a própria substância do direito que é lesada pelo decurso do tempo. Um exemplo paradigmático serão todos aqueles casos em que o ato legalmente devido seja uma autorização de residência para alguém que está no estrangeiro, como sucede com o reagrupamento familiar de filhos menores ou do cônjuge do cidadão estrangeiro residente em território nacional. Com efeito, com a concessão de uma autorização de residência para reagrupamento familiar o que se pretende é que quem seja titular de uma autorização de residência não veja especialmente dificultada a sua vida familiar.

Por outro lado, estando em causa direitos emergentes e temporários, a tutela cautelar é inadequada à proteção jurisdicional de muitos, se não da maioria, destes direitos em matéria de imigração, pois que este tipo de questões deve ou tem de obter, quanto ao respetivo mérito, uma resolução definitiva pela via judicial num tempo curto (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 18.ª ed., 2020, p. 242). A tutela cautelar, revelar-se-á, assim, para uma grande maioria de casos, inidónea porque o que aqui se pede a título provisório irá esgotar e esvaziar o que se peticionar a título principal, tornando inútil a decisão a proferir, face aos efeitos de facto e de direito da tutela cautelar concedida. Tal sucederá sempre que, pelo normal decurso do tempo em que se tem de aguardar a decisão do processo principal, se esvazie a utilidade da decisão a proferir neste processo, por via dos efeitos da decisão provisória no tempo, por nada mais restar para decidir a título definitivo (Sofia David, loc. cit., pp. 15-17).

Assim, e com estes novos pressupostos, casos haverá em que, não podendo os interessados beneficiar do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias na medida em que a sua situação não consubstanciará uma lesão irreversível do direito invocado, ainda que esteja em causa um direito, liberdade ou garantia pessoal, também não terão aberta a via da tutela cautelar, que se revelará inacessível na medida em que os pedidos, necessariamente provisórios, que ali se fizerem serão pedidos ilegais, porque esgotariam, total ou parcialmente, o que se pedirá na ação principal.

Ao que acresce que a tutela principal não urgente, por via da ação administrativa, considerando o tempo de espera - que não tem sequer de ser excessivo, bastando que não exceda o prazo de três anos, que é aceite como sendo, em regra, justificado na jurisprudência do TEDH -, para a decisão de uma decisão num tribunal de 1.ª instância, é claramente incompatível com a subsistência do direito quando é necessária tutela urgente.

Apesar de não estar em causa a eliminação do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias por parte dos interessados, designadamente, dos cidadãos estrangeiros residentes em Portugal no âmbito do contencioso relativo às respetivas autorizações de residência, assiste-se, em suma, a uma assinalável restrição dessa possibilidade, comparativamente com o regime de acesso àquele meio de tutela avançada de direitos, liberdades e garantias que é mantido em termos gerais. Pondo-se em causa a própria subsistência do direito - como ocorrerá, pelo menos, em todos os casos de reagrupamento familiar de familiares fora do país -, por via da transformação da irreversibilidade da lesão em pressuposto do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, no contexto das pretensões relacionadas com a autorização de residência, é evidente o efeito restritivo que a medida exercer sobre o direito ao direito e a um tutela jurisdicional efetiva, com consequente afetação das posições garantidas pelos artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, ambos da Constituição.

78 - Por força do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, essa restrição apenas será constitucionalmente legítima se observar as exigências que decorrem do princípio da proibição do excesso.

Recorrendo uma vez mais à metódica do triplo teste que o Tribunal Constitucional vem desde há muito aplicando no controlo de constitucionalidade baseado no princípio da proibição do excesso (v. o Acórdão n.º 634/1993), importará essencialmente determinar se a medida concretizada no n.º 2 artigo 87.º-B é adequada, necessária e proporcional à finalidade que através dela se prossegue.

Tal medida, importa recordá-lo uma vez mais, consiste no agravamento dos pressupostos de acesso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência - incluindo as autorizações de residência para agrupamento familiar - relativamente ao regime geral previsto no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA. Nos termos do primeiro, o recurso à intimação é possível «quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar». Agora, e se o recorrente for um requerente de um pedido de autorização de residência, designadamente para reagrupamento familiar, que vê a sua decisão indeferida e/ou é confrontado com alguma atuação ou omissão da AIMA. I. P. que o afete, o recurso a essa intimação só pode ocorrer se tal comprometer «de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil, de direitos, liberdades e garantias pessoais, cuja tutela não possa ser eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis.»

79 - Apesar de tal não ser expressamente referido pelo legislador na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 3/XVII/1.ª, que culminou no Decreto em apreciação, o motivo subjacente a esta opção legislativa prender-se-á com o elevado número de intimações para tutela de direitos relacionados com autorizações de residência pendentes nos tribunais administrativos que têm vindo a divulgado pelos representantes máximos dos próprios operadores judiciários (cf. https://eco.sapo.pt/2024/05/24/presidente-do-supremo-tribunal-administrativo-avisa-problema-da-imigracao-e-dramatico-e-crueldade-absoluta/?utm_source=chatgpt.com). E prender-se-á também, sobremaneira, com a situação de incapacidade de resposta a estes pedidos por parte da AIMA, I. P.. É deste ponto de vista que cumpre aferir da idoneidade e a adequação da medida, tendo por contrapondo a garantia, por um lado, da tutela jurisdicional efetiva dos interessados (artigo 20.º, n.º 1, da Constituição) e, bem assim, o direito a um tratamento equitativo dos processos junto da AIMA, I. P. (artigo 266.º, n.º 4, da Constituição).

Agravando os pressupostos de acesso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência, o legislador limitou a possibilidade de recurso a este instrumento de tutela jurisdicional, o que significa que, previsivelmente, o número de pedidos de intimação para proteção destes direitos decrescerá. Contudo, daqui não se pode concluir que o número de processos ou a pressão sobre os tribunais venha a diminuir. Com efeito, a redução do recurso a este meio processual não elimina a necessidade de tutela por parte dos interessados, a qual tenderá, aliás, a agravar-se, enquanto a AIMA, I. P. não conseguir dar resposta aos pedidos pendentes, que continuam a aguardar registo inicial, agendamento ou decisão. Como se viu, nestas circunstâncias, a via que resta é o recurso à ação administrativa, não urgente, acompanhada de requerimento para o decretamento de providência cautelar, como forma de assegurar a tutela jurisdicional necessária - recurso esse que previsivelmente aumentará em medida equivalente ou próxima da medida em que venha a diminuir o recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantia. E isto independentemente do desfecho das ações e providências cautelares intentadas, uma vez que a pressão sobre os tribunais continuará a verificar-se, tal como atualmente sucede, qualquer que venha a ser o sentido das decisões jurisdicionais proferidas em concreto. Pode, assim, afirmar-se que não é expectável que ao agravamento dos pressupostos de acesso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência venha a corresponder uma efetiva e relevante diminuição da pendência de processos relativos ao contencioso gerado no contexto das pretensões de autorização de residência. O que, na verdade, se antevê com maior probabilidade é uma mudança na natureza e na qualificação processual desse mesmo contencioso, que poderá, inclusivamente, vir a aumentar em volume.

Acresce que, no que respeita ao impacto das decisões judiciais na atuação da AIMA, I. P., os ganhos também não são facilmente antecipáveis: a ingerência decorrente de uma decisão favorável ao requerente, seja ela de intimação ou de decretamento de providência cautelar antecipatória, é praticamente idêntica em termos práticos. Ou seja, os efeitos produzidos por ambas as decisões são equivalentes no que toca à obrigação de resposta e cumprimento por parte da AIMA, I. P.

Assim sendo, pode legitimamente duvidar-se da adequação da medida, tendo em conta a finalidade que com ela se pretende alcançar.

80 - Em qualquer caso, ainda que a medida fosse idónea, sempre falhariam os testes da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

Quanto ao primeiro, e como se disse no Acórdão n.º 578/2023, são dois os requisitos que devem ser considerados: «por um lado, mostrar a existência de medidas alternativas menos onerosas ou ingerentes («alternativas mais amigas dos direitos fundamentais» - grundrechtsfreundlicheren Alternativen); por outro, que elas não soçobram quando analisadas na ótica da eficácia para a realização da finalidade prosseguida».

Ora, a norma do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado pelo Decreto à Lei n.º 23/2007, não é manifestamente o que se poderia designar por norma temporária. Isto é, uma norma destinada a vigorar apenas durante um determinado período de tempo, que no caso seria o tempo necessário a pôr termo à situação de estrangulamento que se verifica atualmente nos tribunais administrativos no que diz respeito ao número de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência. Trata-se, ao invés, de uma norma permanente, destinada vigorar por tempo indeterminado, o que significa que se manterá em vigor até ser alterada ou revogada. Ora, não tendo um prazo de validade pré-definido, mas antes pressupondo a sua aplicação contínua, o regime especial de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência constitui, quanto à sua medida, uma restrição desnecessária do direito dos interessados à tutela jurisdicional efetiva garantida pelo artigo 20.º, n.º 1, da Constituição, pois ultrapassa o quantum que seria necessário, face às razões que o poderiam justificar.

Mas ainda que se tratasse de uma norma temporária, a medida nela prevista sempre falharia o teste da proporcionalidade em sentido estrito.

Já se sabe que a previsão de um regime agravado de acesso por parte dos cidadãos estrangeiros à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência se funda em razões de natureza essencialmente pragmática. Estas razões prendem-se, sobretudo, com o alívio da pressão exercida sobre os tribunais administrativos e sobre a AIMA, I. P., tendo em conta o complexo contexto social, amplamente conhecido, que Portugal enfrenta atualmente no que respeita à regularização da situação administrativa de imigrantes. O benefício que poderia resultar, para a comunidade, reside na satisfação do interesse público na normalização das pendências nos tribunais, contribuindo para uma maior celeridade e eficiência do sistema judicial e maior equidade na prestação deste concreto serviço público prestado pela AIMA, I. P. Trata-se de razões que têm, não se discute, evidente ressonância constitucional.

Contudo, ainda que não se verifique, em todos os casos, uma eliminação absoluta do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias por parte dos interessados - designadamente dos cidadãos estrangeiros residentes em Portugal, no âmbito do contencioso relativo às autorizações de residência -, assiste-se, em determinados contextos, a uma significativa restrição dessa possibilidade, sobretudo quando comparada com o regime geral de acesso àquele meio de tutela jurisdicional avançada, que se mantém, em princípio, disponível nos demais casos.

Importa não perder de vista que a restrição decorrente artigo 87.º-B, n.º 2, como se assinalou já (v., supra, o n.º 76.), assume contornos de particular gravidade quando o direito fundamental cujo exercício em tempo útil se pretende assegurar por via da intimação em apreço for um direito, liberdade ou garantia relativamente ao qual o decurso do tempo compromete a própria possibilidade de exercício desse direito fundamental. Nesta situação estarão todos aqueles que pretendam requerer o reagrupamento familiar do cônjuge e dos filhos que estejam no estrangeiro, na medida em que se veem impossibilitados de recorrer a esta intimação, atento o novo pressuposto processual de comprovada irreversibilidade da lesão. Tal conclusão torna-se particularmente evidente se se atentar no modo como este conceito foi generalizadamente interpretado pelos tribunais administrativos no contexto da intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relacionado com autorizações de residência antes do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho - cuja jurisprudência o legislador pretende, precisamente, reverter, por via do aditamento deste artigo 87.º-B à Lei n.º 23/2007.

Por outro lado, a tutela que é apresentada como disponível, em alternativa, por via do n.º 1 do novo artigo 87.º-B - que será o recurso à ação administrativa e à tutela cautelar, nos termos gerais da lei de processo aplicável aos tribunais administrativo -, revela-se manifestamente insuficiente em algumas das situações de necessidade de autorização de residência, na medida em que, seja pelo esvaziamento da utilidade da decisão a proferir no processo principal, após o decretamento de uma providência cautelar antecipatória, seja pela demora normal de um processo não urgente, a decisão que vier a ser prolatada na ação principal, ou se revelará inútil, ou a sua prolação sempre chegará fora do tempo. Para além disso, casos haverá em que o recurso ao meio de tutela urgente que permanece disponível se revela desde logo inadequado, uma vez que a tutela cautelar tem uma natureza de provisoriedade intrínseca, o que determina a ilegalidade desta pretensão, por impossibilidade do decretamento das concretas providências requeridas, por antecipatórias, em todas as situações em que o direito posto em causa também se esgota e se cumpre com o seu exercício (v., supra, o n.º 76.).

Todas estas considerações evidenciam uma assinalável restrição do direito de acesso ao direito e a uma tutela jurisdicional efetiva, assegurado no n.º 1 artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 268.º, ambos da Constituição, cuja justificação não encontra respaldo suficiente nas razões que poderiam ampará-la. Tais razões ligam-se, como se viu, ao benefício que a comunidade retirará da maior celeridade e eficiência do sistema de administração da justiça e funcionamento da própria AIMA.IP. que advirá, por sua vez, da limitação do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito do contencioso relativo às autorizações de residência. Simplesmente, como se viu, a redução da pendência processual e do nível de pressão sobre aquela entidade em razão da limitação do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, ou não é em rigor antecipável ou, ainda que o seja, não é razoavelmente expectável que venha a registar-se em medida ou com expressão suficientes para justificar, em toda a sua extensão, a restrição imposta em matéria de acesso à tutela jurisdicional efetiva por parte dos destinatários do regime especial estabelecido no n.º 2 do artigo 87.º-B.

Daí que deva concluir-se que a norma do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado pelo artigo 3.º do Decreto, é inconstitucional, por violação dos artigos 20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, ambos da Constituição.

81 - Fica a restar apenas a apreciação do n.º 3 do artigo 87.º-B, aditado pelo Decreto.

Recorde-se a formulação literal dessa disposição:

«3 - Na decisão a adotar no processo de intimação, em caso de ausência atempada de atuação da AIMA, IP, o juiz deve ponderar, se requerido, o número de procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade, em face de eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações, os meios humanos, administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar, bem como ter em conta as consequências que possam resultar da intimação para o tratamento equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP».

Tendo como pressuposto o âmbito, abrangência e sentidos típicos da decisão da intimação para estes casos, o que esta norma solicita ao juiz administrativo é a ponderação dos aspetos aqui referidos, aquando do decretamento da intimação, para efeitos da fixação de um prazo para cumprimento por parte da AIMA, I. P., ao abrigo do disposto nosn.^os 2 a 4 do artigo 111.º do CPTA, ex vi do n.º 4 deste artigo 87.º-B, designadamente quando o faça sob cominação de aplicação de sanção pecuniária compulsória incidente sobre o titular do órgão responsável. Na verdade, o regime geral atualmente vigente também não proscreve, ele próprio, a possibilidade de ponderação desses elementos nesta componente da decisão a proferir pelo tribunal, ponderação essa que, evidentemente, não pode deixar de ser, também, adequada à preservação, no caso concreto, da efetividade da tutela jurisdicional que os artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, da Constituição sempre exigem.

Claro está que a conclusão poderia ser diversa se tais elementos constantes da norma fossem tomados pelo juiz administrativo como critérios materiais de decisão, i.e., de decretamento (ou não) da intimação, pois então assumiriam plenamente a sua dimensão de aspetos de natureza administrativa (aqui ponderados, ademais, a requerimento da própria administração pública). Nesse caso, seria o legislador a solicitar ao juiz administrativo que fizesse ponderações sobre juízos de oportunidade ou de conveniência que cabem exclusivamente à administração pública, o que dificilmente conviveria com o princípio da separação de poderes no nosso sistema jurídico-constitucional (não são, aliás, aspetos específicos dos tipos de procedimento regidos pela Lei n.º 23/2007; apenas se colocam quanto a estes de modo premente no momento presente; o que implicaria, então, aceitar idêntica ponderação sempre que a administração tivesse dificuldades em desempenhar as suas tarefas em qualquer procedimento massificado). Ora, isso equivaleria não só a uma relativização dos deveres administrativos, quer dizer, da própria legalidade e constitucionalidade que impende sobre a administração pública e sobre os tribunais, o que, além do princípio da separação de poderes, como se dizia, constituiria uma afronta aos princípios da legalidade e da atuação administrativa no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (cf. artigo 266.º,n.^os 1 e 2, da Constituição). Como também, e por outro lado, ao exigir-se a ponderação pelo juiz administrativo daqueles elementos como critério decisório material da intimação - e em especial das «consequências que possam resultar da intimação para o tratamento equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, I. P.» - sempre constituiria a transferência para os tribunais de juízos de oportunidade ou de conveniência que lhes é vedado fazer em substituição da administração pública.

Mas a melhor interpretação da norma contida no preceito em análise é a primeira, e não esta última. Desde logo, como se disse, porque nada parece impedir que a mesma conviva harmoniosamente com o regime geral da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias consagrado no CPTA. Depois, porque a inconstitucionalidade do antecedente n.º 2 pela qual o Tribunal se pronuncia (v., supra, o n.º 80), leva a considerar a norma do n.º 3 de forma autónoma: isto é, esta norma não se soma ao sentido restritivo provindo do n.º 2 que acrescentava restrições constitucionalmente inaceitáveis ao regime geral; e interpretada autonomamente, numa relação sistemática direta com o regime geral do CPTA, sem intermediação do n.º 2, o seu melhor sentido é o primeiro, não o segundo. Por estas razões, o Tribunal não se pronuncia pela inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 87.º-B, aditado à Lei n.º 23/2007 pelo artigo 3.º do Decreto.

III - Decisão

Com os fundamentos acima expostos, o Tribunal Constitucional: