Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 785/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das seguintes normas da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente…

Assim, e recorrendo às palavras do Acórdão n.º 1182/96, deverá perguntar-se, num primeiro momento, se a medida legislativa em causa - restrição do direito ao reagrupamento familiar com o cônjuge ou unido de facto do titular de residência válida que emerge dosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º - «é apropriada à prossecução do fim a ela subjacente (v. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.ª ed., Coimbra 1993, p. 382/383)». Seguidamente, haverá que perguntar se o legislador «poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos» afetados pela medida em ordem a alcançar a finalidade que com essa medida prossegue. Por fim, «[h]averá, então, que pensar em termos de “proporcionalidade em sentido restrito”, questionando-se “se o resultado obtido (...) é proporcional à carga coactiva”» que a medida comporta; isto é, se «as vantagens (obtidas por todos)» através da restrição do direito ao reagrupamento familiar, nos termos assinalados, são «proporcionais às desvantagens» que tal medida causa aos «membros da comunidade jurídica» por ela direitamente afetados (Maria Lúcia Amaral, A Forma da República - Uma introdução ao estudo do direito constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 186); ou, por outras palavras ainda, se essas vantagens são de modo a compensar o nível de afetação das posições jusfundamentais dos cidadãos estrangeiros visados pela medida - o titular da autorização de residência, o seu cônjuge ou unido de facto e os filhos menores de ambos - ou se esta afetação se mostra, face ao ganho de interesse público, excessiva e desequilibrada.

37 - A reconfiguração do direito de reagrupamento familiar que decorre dosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º tem como consequência a redução de autorizações de residência que serão concedidas por esta via. Embora se possa questionar até que ponto a imposição de uma moratória de dois anos para o reagrupamento familiar com o cônjuge ou unido de facto do titular de autorização de residência válida constitui uma medida idónea para o reforço do combate às rotas de imigração ilegal ou à melhoria dos canais de imigração legal, não se pode afirmar que tal medida seja inadequada à prossecução das finalidades tidas em vista pelo legislador, já que estas compreendem também o acautelamento das exigências do país e da sua capacidade de acolhimento, num quadro de gestão dos fluxos migratórios. Por essa razão, não se pode concluir que a medida seja inidónea.

Simplesmente, fica por demonstrar que a expulsão do cônjuge ou unido de facto dos cidadãos titulares de autorização de residência válida que residam há menos de dois anos em território nacional, que tenham entrado legalmente em Portugal e que aqui se encontrem, constitua, perante a existência de uma série de instrumentos que permitem reduzir a presença de cidadãos estrangeiros em Portugal através do reforço do controlo das entradas, uma medida necessária para acautelar as exigências do país e da sua capacidade de acolhimento ou que para tal desígnio contribua em medida relevante. O que se revela com maior evidência é que essa solução tende a produzir um efeito contrário ao interesse público em promover a integração de migrantes com as suas famílias, elemento reconhecidamente associado a uma permanência mais estável, com maior coesão social e menor propensão a fenómenos de marginalização ou exclusão.

Mas mais importante do que isso é que, mesmo a ser possível tal demonstração, os benefícios alcançados na ótica do interesse público prosseguido sempre seriam insuscetíveis de compensar o intenso nível de agressão a que é sujeito o direito à convivência entre os membros da família nuclear, mormente o direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos, assim como o direito fundamental destes últimos conviverem com os seus pais. Com efeito, ao limitar aos filhos menores de idade dos cidadãos estrangeiros que residam validamente em Portugal há menos de dois anos o direito ao reagrupamento com os membros da sua família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem (n.º 1), sujeitando o reagrupamento com o cônjuge ou unido de facto que tenha entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontre a uma moratória de dois anos (n.º 3), o artigo 98.º da Lei n.º 23/2007 faz cessar a convivência do cidadão estrangeiro residente em território nacional há menos de dois anos com o seu cônjuge ou equiparado, assim como faz cessar a convivência dos filhos menores comuns com o seu outro progenitor, apesar de essa relação dever ser especialmente acautelada pelo Estado, não apenas por imposição do n.º 6 do artigo 36.º da Constituição, como ainda do artigo 9.º, n.º 1, da Convenção sobre os Direitos da Criança, que, não é demais referi-lo, obriga os Estados a garantirem que «a criança não é separada dos seus pais contra a vontade destes, salvo se as autoridades competentes decidirem [...] que essa separação é necessária no interesse superior da criança». Nessa medida, a solução que emerge dosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º consubstancia uma restrição desproporcionada do direito à convivência conjugal ou equiparada e do direito dos pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os seus pais, violando, desse modo, os artigos 36.º,n.^os 1 e 6, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, ambos da Constituição.

38 - Mas este não é o único efeito produzido pelo regime geral fixado no n.º 3 do artigo 98.º

Como se viu, ao impor, de forma indistinta e indiferenciada, uma moratória de dois anos para o reagrupamento familiar com todos os demais membros da família do residente maiores de idade que tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem, independentemente da sua especial vulnerabilidade - como sucede com os filhos maiores portadores de deficiência e com os ascendentes na linha reta do residente ou do seu cônjuge ou unido de facto, que se encontrem a seu cargo -, do seu grau de ligação ao território nacional, da duração da sua permanência e da existência de outros laços familiares no país de origem, assim como do seu grau de inserção e desempenho no sistema de ensino frequentado - como ocorre com os filhos maiores que sejam solteiros e se encontrem a estudar num estabelecimento de ensino em Portugal -, sem qualquer abertura à consideração da particular condição do membro da família a reagrupar, o regime consagrado no n.º 3 do artigo 98.º compromete ainda a proteção constitucionalmente devida à família (artigo 67.º, n.º 1), à juventude (artigo 70.º, n.º 1, alínea a)), e às pessoas especialmente vulneráveis em razão da idade (artigo 72.º, n.º 1) ou de deficiência (artigo 71.º, n.º 2), que se encontrem em território nacional.

39 - É verdade que, no caso de o cidadão estrangeiro requerente do reagrupamento residir validamente em Portugal há, pelo menos, dois anos, desaparece a limitação do universo dos familiares reagrupáveis que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, que decorre do regime estabelecido no n.º 3 do artigo 98.º Nesta situação, o cidadão estrangeiro terá direito ao reagrupamento familiar com qualquer dos membros da família compreendidos no elenco fixado nos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007 que se encontrem em território nacional, desde que comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente. Simplesmente, para além deste período de dois anos de espera ser, na prática, consideravelmente ampliado pelos novos prazos fixados à AIMA I. P. para apreciar e decidir os pedidos de reagrupamento familiar (v. infra, os n.os 62. a 67.), o que importa essencialmente colocar em evidência é que o tempo de permanência do cidadão estrangeiro em território nacional não pode ser o único e decisivo critério atendível para efeitos de reagrupamento familiar com os outros membros da família do titular de autorização de residência que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem. E, sobretudo, que esse critério não pode ter como efeito a eliminação pura e simples da tutela da unidade da família constituída e da convivência entre os seus membros nas situações em que aquele período não tenha sido atingido. É justamente por proceder a essa eliminação em tudo o que excede a preservação da subsistência do convívio familiar do estrangeiro residente com os seus filhos menores, que dele dependam e com ele coabitem, que a solução emergente dos n.os 1 e 3 do artigo 98.º revela, em suma, um nível de ingerência nos incompatível com o artigo 36.º,n.^os 1 e 6, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição, no que se refere ao cônjuge ou unido de facto, mostrando-se ainda inconciliável com os artigos 67.º, n.º 1, 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.º 1, e 71.º, n.º 2, todos da Lei Fundamental, no que diz respeito aos demais membros da família maiores de idade que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, neste caso por não contemplar a possibilidade de ponderação da particular condição desses familiares antes de decorrido o prazo de dois anos.

40 - O resultado a que se chega por via da integração do standard de proteção que deriva do artigo 8.º da CEDH, tal como interpretado pelo TEDH, não é distinto.

Em rigor, o que deste standard de proteção no essencial resulta é a impossibilidade de expulsão dos membros da família do estrangeiro residente por recusa de reagrupamento familiar atendendo apenas ao período da sua permanência em território nacional e desconsiderando em absoluto todos os outros, como a sua própria condição e a condição das pessoas de quem são separados. Embora estivesse em causa um período de residência superior a dois anos, tal conclusão não deixa, ainda assim, de extrair-se da decisão do caso Berrehab c. Países Baixos, de 21 de junho de 1988, na qual o TEDH concluiu que a preservação da vida familiar do recorrente, um cidadão marroquino, com a sua filha, nascida em agosto de 1979, e residente em território neerlandês juntamente com a sua mãe, deveria ter obstado à expulsão daquele cidadão do referido país porque existia uma vida familiar real entre pai e filha que beneficiava da proteção conferida pelo artigo 8.º da CEDH. Como não deixa de extrair-se também da decisão do caso Martinez Alvarado v. the Netherlands, de 18 de maio de 2023, relativo a um cidadão peruano com deficiência intelectual que vivia com as irmãs residentes na Holanda desde 2015, tendo o TEDH considerado que a recusa de reagrupamento familiar consubstanciara uma violação do artigo 8.º da CEDH por ausência de avaliação individualizada da situação, tendo em conta a existência de uma dependência emocional e prática para lá dos laços familiares normais.

41 - Relativamente ao regime estabelecido no novo n.º 3 do artigo 98.º, as dúvidas suscitadas pelo Requerente prendem-se ainda com o requisito estabelecido para que possa haver lugar à reunificação familiar, considerando o Requerente que o novo encargo imposto ao titular do direito ao reagrupamento - uma espera de dois anos após a atribuição de título de residência para poder agrupar, através da respetiva entrada no país, outros membros da família que comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente -, na medida em que incide sobre «um mecanismo essencial para a integração em sociedade e para a vida em família», parece «restringir, de forma desproporcional e desigual, o princípio da união familiar, podendo não acautelar o superior interesse da criança, forçada a lidar com separações prolongadas».

Do ponto de vista da Constituição, o que pode estar em causa no novo regime previsto para a reunificação da família do cidadão estrangeiro com autorização de residência válida no nosso país é o cumprimento insuficiente ou defeituoso da obrigação que impende sobre o Estado de proteger a unidade familiar através de prestações positivas - no caso, a permissão de entrada e permanência no nosso país do cônjuge ou unido de facto do titular da autorização de residência -, domínio em que a margem de liberdade de conformação do legislador é significativamente mais ampla. Porém, nem por isso isenta de escrutínio, tendo em conta as obrigações que derivam dos artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.

42 - Segundo o artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE, relativa ao direito ao reagrupamento familiar, «[o]s Estados-Membros podem exigir que o requerente do reagrupamento tenha residido legalmente no respetivo território, durante um período não superior a dois anos, antes que os seus familiares se lhe venham juntar».

Ao transpor esta disposição da Diretiva, o regime fixado no n.º 3 do artigo 98.º determina que o direito ao reagrupamento familiar do estrangeiro titular de autorização de residência válida com os membros da família incluídos no elenco dos artigos 99.º e 100.º da Lei n.º 23/2007 que se encontrem fora do território nacional e comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, só pode ocorrer decorrido que seja o prazo de dois anos a que alude o artigo 8.º da referida Diretiva. Trata-se, como se viu, de um prazo automático, absoluto e inalterável de dois anos - ao qual acresce, como melhor se verá adiante, o tempo de espera pela decisão sobre o reagrupamento familiar -, que funciona como condição necessária para que o titular da autorização de residência obtenha a reunificação familiar, o mesmo é dizer, regresse ao convívio com qualquer dos membros da sua família - incluindo, portanto, o cônjuge ou unido de facto e deste com os filhos menores comuns que se encontrem em território nacional - através da entrada e permanência destes em território nacional.

Ora, como bem se vê, a imposição de um período mínimo de permanência inderrogável, sem qualquer abertura à consideração do grau de intensidade e impacto que esse prazo tem na convivência familiar, na relação do estrangeiro residente com os familiares a reagrupar, nos laços afetivos existentes entre ambos e, em especial, na posição dos filhos menores que se encontram em território nacional ao abrigo do n.º 1 do artigo 98.º, não permite assegurar a «proteção da família» e «criação da vida familiar» a que, como é dito nos respetivos considerandos, se propõe a Diretiva 2003/86/CE (cf. considerando 6). Basta pensar na situação da progenitora que se vê obrigada a emigrar para sustentar a sua família e, tendo autorização para residir em Portugal, se vê impossibilitada de se reunir com o seu cônjuge ou unido de facto, progenitor comum dos filhos menores que com ela se encontram em território nacional. A imposição de um prazo absoluto e imperativo de dois anos, sem atender à condição do membro da família a reagrupar, não permite assegurar, pois, a proteção da família dos cidadãos com autorização de residência válida que residam legalmente em território nacional, designadamente nos termos preconizados na Diretiva 2003/86/CE, sendo contrária aos deveres positivos que emergem para o Estado dos artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.

43 - O sentido em que o parágrafo primeiro do artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE vem sendo interpretado pelo TJUE apenas reforça esta conclusão.

Como se viu, tal parágrafo alude efetivamente a um período de permanência de dois anos para que o titular da autorização de residência consiga o reagrupamento familiar através da entrada e permanência no país dos membros da sua família. Mas fá-lo apenas a título de faculdade conferida aos Estados-Membros e não como uma condição para o reagrupamento familiar. Daqui resulta que a imposição do prazo de dois anos como conditio sine qua non para a reunificação familiar não visa a prossecução de um interesse que a União Europeia tenha considerado imprescindível para uma política comum de imigração. É o que resulta muito claramente da jurisprudência do TJUE, que afastou a possibilidade de o citado artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE ser interpretado no sentido de atribuir aos Estados-Membros a faculdade de imporem um prazo legal automático, absoluto e inalterável, designadamente de dois anos, como condição insuprível para o reagrupamento familiar.

De acordo com o TJUE, esta disposição da Diretiva «não tem por efeito impedir em absoluto o reagrupamento familiar, mas sim manter em benefício dos Estados-Membros uma margem de apreciação limitada, ao permitir-lhes assegurarem-se de que esse reagrupamento terá lugar em boas condições, após o requerente do reagrupamento ter residido no Estado de acolhimento durante um período suficientemente longo para que se possa presumir uma instalação estável e um certo nível de integração» (Acórdão do TJUE, de 27 de junho de 2006, no processo Parlamento c. Conselho, C-540/03, EU:C:2006:429, § 98). Nessa medida, ainda que os Estados-Membros possam considerar o período de permanência do cidadão estrangeiro como critério de ponderação na apreciação dos pedidos de reagrupamento familiar, o que resulta da Diretiva, em particular do seu 17.º, é que «o tempo de residência no Estado-Membro é apenas um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e que não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos específicos, todos os elementos pertinentes» (idem, § 99). Do referido artigo 17.º decorre que, a par do tempo de residência do requerente no Estado-Membro, estes «devem tomar em devida consideração a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa [...], a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem» (§ 99, sublinhado aditado), prestando especial atenção ao interesse das crianças a reagrupar, em atenção à idade, à sua situação no seu país de origem e o seu grau de dependência em relação aos pais (§ 56). O TJUE extrai, assim, da Diretiva 2003/86/CE a consagração de um regime relativo ao reagrupamento familiar de acordo com o qual o tempo de permanência do requerente no Estado-Membro constitui apenas um dos critérios a ponderar na decisão do pedido. A fixar-se um período de espera, este nunca poderá ser absoluto, devendo admitir-se exceções que permitam sopesar os outros critérios elencados pelo artigo 17.º, que apontam para uma avaliação multidimensional da pretensão formulada pelo requerente. A necessidade de preservação dos laços afetivos, a proteção da unidade familiar, principalmente quando estão envolvidas crianças, enquanto circunstâncias que devem ser atendidas, vem sendo, de resto, reiterada na jurisprudência mais recente do TJUE. Como o referido Tribunal tem vindo a sublinhar, «o objetivo prosseguido pela Diretiva 2003/86 é favorecer o reagrupamento familiar e que esta diretiva visa, além disso, conferir proteção aos nacionais de países terceiros, nomeadamente aos menores» (Acórdão do TJUE, de 1 de agosto de 2022, processos apensos C-273/20 e C-355/20), que deve ser tido em conta «a necessidade da criança de manter regularmente relações pessoais com ambos os progenitores» (Acórdão do TJUE, de 30 de janeiro de 2024, processo C-560/20) e que o reagrupamento familiar deve ser examinado «no interesse das crianças em causa e com o intuito de favorecer a vida familiar» (idem).

44 - Não é outro, aliás, o sentido das orientações emitidas pela Comissão Europeia com respeito à aplicação da disciplina consagrada da Diretiva 2003/86/CE (cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar, datada de 3/04/2014, disponível para consulta em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=celex%3A52014DC0210). Muito embora o «período de espera» de dois anos corresponda ao limite máximo permitido pelo artigo 8.º da Diretiva 2003/86/CE, a Comissão entende que, «[s]e um EM optar por exercer esta opção, não pode impor um período de espera geral aplicado uniformemente a todos os requerentes, sem ter em conta as circunstâncias particulares de casos específicos e o interesse superior de crianças menores» (cf. artigos 17.º e 5.º, n.º 5, da referida Diretiva).

Apesar de comungar das preocupações dos Estados-Membros sobre possíveis utilizações abusivas do direito ao reagrupamento familiar e consequência sociais daí decorrentes, a Comissão considera, assim, que a exigência de um período de espera «não pode ser utilizado com o único objetivo» de evitar ou obstaculizar o direito ao reagrupamento familiar, na medida em que a finalidade primordial do artigo 8.º da Diretiva é permitir um certo grau de estabilidade de residência e integração por parte do cidadão estrangeiro residente, de modo a garantir que o reagrupamento familiar dos seus parentes ocorra em condições favoráveis. Nas aludidas orientações, a Comissão lança ainda mão de jurisprudência do TJUE, recordando que aí se «sublinhou que o tempo de residência no EM é apenas um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos específicos, todos os elementos pertinentes, sempre na perspetiva de assegurar o interesse superior dos filhos menores», concluindo, nesta esteira, que «[a] admissibilidade ao abrigo da diretiva de um período de espera e a respetiva duração dependem de este requisito servir este propósito e respeitar o princípio da proporcionalidade» (cf. Processo C-540/03, Parlamento Europeu contra Conselho da União Europeia, 27 de junho de 2006,n.^os 99-101).

45 - Relevante neste domínio é ainda a jurisprudência do TEDH, em particular o Acórdão M.A. c. Dinamarca, de 9 de julho de 2021. Embora a referida decisão tivesse sido proferida num caso em que o requerente tinha o estatuto de refugiado, o TEDH não deixou de tecer um conjunto de considerações, de âmbito geral, que importa ter presentes. Reconhecendo, na linha do que acima ficou já dito (v. supra, o n.º 18), que os Estados dispõem de uma ampla margem de liberdade na conformação das regras relativas ao controlo de fronteiras e à permissão de entrada e, bem assim, que o artigo 8.º da CEDH não consagra qualquer direito absoluto ao reagrupamento familiar, o TEDH não deixou de apontar, como condição para uma compatibilização dos regimes de permissão de entrada dos membros da família do estrangeiro residente com a dimensão positiva do direito à vida privada e familiar, a possibilidade de uma análise casuística, que permita ponderar um justo equilíbrio entres os interesses estaduais de controlo da imigração e os interesse individual de reunificação familiar, com principal atenção ao interesse na proteção das crianças. Reconhecendo que a partir dos dois anos de espera a prevalência a dar à reunificação familiar se intensifica, o TEDH não deixou, ainda assim, que sublinhar que o requerente deverá ter a possibilidade real de obter uma avaliação individualizada sobre se um período inferior ao tempo de espera fixado na legislação nacional que consta da legislação do Estado pode justificar o reagrupamento por considerações de unidade familiar. Posteriormente, no Acórdão B.F. e Outros c. Suíça, de 4 de outubro de 2023, o TEDH voltou a reafirmar que, apesar do período de residência ser um dos critérios a atender, os prazos rígidos não devem obstar a uma avaliação casuística do direito ao reagrupamento familiar, atendendo ao circunstancialismo em concreto, pois só assim se poderá encontrar o justo equilíbrio, impondo-se um redobrado cuidado na aferição do interesse da criança na reunificação familiar. Já anteriormente, no Acórdão El Ghatet c. Suíça, de 8 de novembro de 2016, o TEDH havia apontado para a necessidade de se admitir uma análise casuística, sublinhando uma vez mais que, nos casos relativos à reunificação familiar, deve ser prestada especial atenção à existência de filhos menores e às suas circunstâncias, devendo o interesse superior da criança ser colocado no centro das considerações e ser-lhe atribuído um peso crucial, nomeadamente em atenção à sua idade, à sua situação no país de origem e grau de dependência relativamente aos seus pais. É possível, assim, extrair desta jurisprudência, que um prazo absoluto e rígido de espera, sem conferir a possibilidade de uma ponderação de interesses no caso concreto, não se revela compatível com obrigações positivas que emergem para os Estados do artigo 8.º da CEDH em ordem a assegurar que o direito à vida familiar é garantido de modo efetivo.

46 - Este standard de proteção deve ser integrado no juízo de ponderação que o Tribunal Constitucional deve levar a cabo para responder à questão de saber se o regime do reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, previsto no n.º 3 do artigo 98.º, com as alterações introduzidas pelo Decreto, é compatível com os deveres que decorrem para o Estado dos artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição.

Não quer isto dizer que a Constituição impeça o legislador de fazer uso, como um dos critérios de admissão do reagrupamento familiar através da permissão de entrada e residência dos membros da família do titular da autorização de residência válida, da duração da permanência deste em território nacional. Ou até mesmo de apontar um prazo-regra. O que já não pode ser admitido, por ser manifestamente contrário à proteção devida à família, aos pais e às mães no exercício da sua ação insubstituível em relação aos filhos, e às próprias crianças, tendo em vista o seu desenvolvimento integral, é a exclusão da possibilidade de se demonstrar que, apesar de não ter decorrido o prazo legal previsto, a entrada em Portugal dos concretos familiares a reagrupar se justifica, no caso concreto e à luz de uma avaliação ponderada de todos os elementos relevantes, como forma de assegurar de modo efetivo o direito à vida familiar. No caso do cônjuge ou unido de facto do titular da autorização de residência válida, que se encontre fora do território nacional, o problema ganha, aliás, particular acuidade, tendo em conta que o período de espera de dois anos, sobretudo quando ampliado por via do prazo previsto para a decisão do pedido de reagrupamento familiar (v. infra, o n.º 65), pode pôr em causa a própria subsistência da relação conjugal ou equiparada.

Nessa medida, o regime previsto no n.º 3 do artigo 98.º, ao impor um prazo absoluto de dois anos até à apresentação do pedido de reagrupamento familiar com todos os membros da família maiores de idade que se encontrem fora do território nacional é incompatível com a proteção constitucionalmente devida à família, em particular à convivência dos cônjuges ou equiparados entre si e à de qualquer deles com os respetivos filhos menores de idade (artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição).

Resta acrescentar que à mesma conclusão sempre se chegaria, em todo o caso, por força do efeito ampliador que o regime constante do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 23/2007, alterado pelo Decreto, exerce sobre o período efetivo de espera pela reunificação familiar, conforme se explicará no n.º 67.

47 - Mas este não é o único problema que o Requerente aponta à solução que emerge dos novosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º

Tendo em conta que os titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A da Lei n.º 23/2007 têm direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam, independentemente do tempo passado sobre a sua própria entrada no país, o Requerente considera que o regime fixado nosn.^os 1 e 3 do artigo 98.º «contribui para uma maior estratificação entre pessoas migrantes, em função da respetiva qualificação e setor de atividade, afastando-se do espírito inerente à Diretiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de setembro de 2003, e comprometendo o princípio da igualdade e o princípio da não discriminação, consagrados no artigo 13.º da Constituição».

Nesta perspetiva, o problema que se coloca é um problema de comparação, o que aponta para um controlo de constitucionalidade baseado no princípio da igualdade.

48 - O princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição encerra, como é sabido, três distintas dimensões, a que correspondem, no plano operativo, diferentes metódicas de controlo. Trata-se: (i) da proibição do arbítrio (cf. n.º 1 do artigo 13.º); (ii) da proibição de discriminação (cf. n.º 2 do artigo 13.º); e (iii) da obrigação de diferenciação, como forma de compensação das desigualdades fácticas.

Como se depreende dos fundamentos que acompanham o pedido, o Requerente considera que a diferenciação estabelecida entre os cidadãos estrangeiros titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A e os cidadãos estrangeiros titulares de outras autorizações de residência importa a violação tanto a primeira como da segunda dimensões do princípio da igualdade.

49 - Adiante-se, desde já, porém, que a violação da proibição de discriminação, constante do n.º 2 do artigo 13.º da Constituição, é, desde logo, de afastar.

Vejamos.

Os cidadãos estrangeiros a quem o legislador procurou, nas palavras do Requerente, flexibilizar o direito ao reagrupamento familiar inscrevem-se em três distintas categorias: (i) aqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma atividade docente em instituição de ensino superior ou estabelecimento de ensino ou de formação profissional, de atividade altamente qualificada ou de atividade cultural (artigo 90.º); (ii) aqueles a quem foi concedida autorização de residência para efeito de exercício de uma atividade de investimento (artigo 90.º-A); e (iii) beneficiários do «cartão azul UE», que habilita o seu titular a residir e a exercer, em território nacional, uma atividade altamente qualificada (artigo 121.º-A). Para o Requerente, esta opção estratifica as pessoas migrantes em função da respetiva qualificação e setor de atividade, o que, apesar de não ser expressamente referido, evidenciará uma distinção em razão da «instrução, situação económica, condição social» e, nessa medida, uma diferenciação baseada em certas das chamadas «categorias suspeitas» a que alude o n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.

Essa perspetiva não pode ser, no entanto, acompanhada.

Com efeito, nada autoriza a concluir que a diferenciação positiva dos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º, 90.º-A e 121.º-A no que diz respeito ao conteúdo do direito ao reagrupamento familiar com os membros da família, que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, e que com ele coabitem e dele dependam, tenha por fundamento o facto de os cidadãos estrangeiros selecionados serem mais instruídos, terem um maior poderio económico ou terem um curriculum universitário mais impressionante. Para excluir a relevância de qualquer das categorias suspeitas previstas no n.º 2 artigo 13.º da Constituição, basta pensar que um cidadão estrangeiro com diversos doutoramentos, mas que pretende residir em Portugal, sem aqui exercer a atividade de docência em instituição universitária portuguesa, ou um milionário que residir em Portugal, sem fazer investimentos de vulto, teriam, como qualquer outro cidadão estrangeiro, de aguardar o decurso normal do prazo de dois anos. Daqui resulta que não é a maior ou menor instrução, a posse de mais ou menos mais títulos académicos e/ou a maior ou menor capacidade económica do estrangeiro residente em Portugal que está na génese da escolha legislativa. A causa é distinta. O que o legislador pretende com essa diferenciação é captar investimentos económicos para o país ou tentar angariar pessoas cujos préstimos contribuam o desenvolvimento tecnológico e científico de Portugal, com o fim de servir os interesses nacionais. E, para servir esse propósito de captação, flexibilizou o regime do reagrupamento familiar, tornando-o mais favorável. Nesta medida, não se afigura que o tratamento diferenciado destes grupos de pessoas atinja desproporcionada ou fundamentalmente determinadas categorias de cidadãos migrantes, unidos pela pertença a qualquer das categorias que correspondem aos fatores de discriminação ilegítimos consagrados no n.º 2 do artigo 13.º da Constituição.

50 - O afastamento da violação da proibição da discriminação não significa, no entanto, a exclusão de outras possíveis violações do princípio da igualdade, amplamente entendido.

Enquanto corolário da igual dignidade de todos os indivíduos, o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição postula que se dê tratamento igual a situações de facto essencialmente iguais e tratamento desigual a situações de facto desiguais, ao mesmo tempo que proíbe o tratamento desigual de situações iguais e o tratamento igual de situações desiguais. Na base do n.º 1 do artigo 13.º da Constituição encontra-se a ideia de igualdade enquanto proibição do arbítrio, que tanto pode ser violada pela própria opção de estabelecer um tratamento diferenciado, como pela medida em que a diferenciação surge em concreto concretizada

Conforme se afirmou no Acórdão n.º 157/2018, tirado em Plenário:

«Estavelmente firmado na jurisprudência constitucional encontra-se [...] o entendimento segundo o qual o princípio da igualdade, operando essencialmente enquanto proibição do arbítrio, enseja um controle externo das opções do legislador ordinário baseado num escrutínio de baixa intensidade. Partindo do reconhecimento de que é ao legislador democraticamente legitimado que cabe ponderar, dentro da ampla margem de valoração e conformação de que dispõe, «os diversos interesses em jogo e diferenciar o seu tratamento no caso de entender que tal se justifica» (Acórdão n.º 231/94) - definindo ou qualificando «as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente» (Acórdão n.º 369/97) -, assinala-se ao princípio da igualdade a função de invalidar as escolhas do poder legislativo quando a desigualdade de tratamento que nelas se contém for, quanto ao seu fundamento ou quanto à medida, extensão ou grau em que surge concretizada, à evidência irrazoável.»

A ideia de um controlo jurisdicional das leis baseado numa conceção da igualdade como proibição do arbítrio e desta como um critério essencialmente negativo, assente no chamado «teste do “merecimento”» (cf. Acórdão n.º 546/2011), não exclui, porém, o reconhecimento da existência de domínios da normação em que, pela natureza da matéria regulada, o Tribunal Constitucional pode ser chamado a exercer um controlo de maior intensidade.

Como igualmente se afirmou no Acórdão n.º 157/2018:

«Para além das hipóteses de tratamento diferenciado baseado no sexo, raça, língua, religião e demais “categorias suspeitas” identificadas no artigo 13.º da Constituição - relativamente às quais vale uma proibição tendencialmente absoluta de discriminação -, domínios há em que, pela natureza das posições afetadas, a averiguação da viabilidade constitucional do estabelecimento de diferenciações entre grupos ou categorias de sujeitos postulará um escrutínio mais rigoroso ou um controlo mais intenso das escolhas realizadas pelo legislador, quer quanto ao seu fundamento, quer quanto à sua dimensão ou medida.

Sempre que assim suceder, a possibilidade de uma censura baseada no princípio da igualdade não dependerá da ausência evidente de um qualquer fundamento ou motivo objetivo, que se afigure compreensível face à ratio do regime questionado. Ao invés, a conclusão de que determinada lei é arbitrária apenas será evitada em presença de um fundamento razoável, suscetível não apenas de tornar racionalmente inteligível a opção por um tratamento desigual, como ainda de assegurar a adequação ou razoabilidade da medida da diferença que é imposta, face ao fundamento invocado.»

Seja qual for o ponto em que a fronteira entre aqueles dois domínios deva ser em definitivo traçada, é seguro que a densidade do escrutínio postulado pelo princípio da igualdade, para além de gradativa, deverá ser tanto mais intensa quanto mais inequívoca for a jusfundamentalidade das posições tituladas pelas categorias sujeitas a tratamento desigual. Ou, inversamente, tanto menos intensa quanto mais acentuada se revelar a ligação da medida sob escrutínio ao espectro das escolhas políticas inerentes à definição do interesse público e ou à seleção dos meios adequados para o concretizar.

51 - A diferença de tratamento introduzida no âmbito do regime de reagrupamento familiar diz respeito ao regime unitário criado para os titulares das autorizações de residência identificadas na norma, que lhes permite tanto manter a convivência com os membros da família que tenham entrado legalmente em território nacional e que aqui se encontrem, quanto requerer o reagrupamento dos membros da família ainda residentes no estrangeiro. Sempre estarão, pois, em causa, formas de exercício do direito à família, como o direito à convivência entre todos os seus membros, com destaque para pais e filhos, e para os cônjuges. Nestes termos, e atendendo a que a projeção da diferenciação levada a cabo pelo legislador afeta, de forma óbvia, direitos, liberdades e garantias, tudo aponta para a mobilização de um critério mais exigente, que imponha a existência de uma justificação ponderosa para considerar constitucionalmente justificada a distinção.

No que diz respeito aos cidadãos titulares de autorizações de residência concedidas ao abrigo dos artigos 90.º e 121.º-A da Lei n.º 23/2007, a solução constante do novo n.º 2 do artigo 98.º resulta da transposição da Diretiva (UE) 2016/801 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2016, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de investigação, de estudos, de formação, de voluntariado, de programas de intercâmbio de estudantes, de projetos educativos e de colocação au pair, e da Diretiva (UE) 2021/1883, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de emprego altamente qualificado, em vigor desde novembro de 2023. A primeira revogou a Diretiva 2005/71/CE, do Conselho, de 12 de outubro, relativa a um procedimento específico de admissão de nacionais de países terceiros para efeitos de investigação científica, tendo a segunda revogado a Diretiva 2009/50/CE, de 25 de maio, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de emprego altamente qualificado.

Em matéria de reagrupamento familiar, o regime estabelecido na Diretiva (UE) 2016/801 encontra-se explicitado no respetivo considerando 11, onde pode ler-se o seguinte:

«A fim de tornar a União mais atrativa para os nacionais de países terceiros que pretendam realizar uma atividade de investigação na União, os membros das suas famílias, tal como definido na Diretiva 2003/86/CE do Conselho deverão poder acompanhá-los e deverão beneficiar das disposições em matéria de mobilidade no interior da União. Esses membros da família deverão ter acesso ao mercado de trabalho do primeiro Estado-Membro e, em caso de mobilidade de longo prazo, dos segundos Estados-Membros».

A esse mesmo propósito, lê-se no considerando 50 da Diretiva (UE) 2021/1883:

«As condições favoráveis ao reagrupamento familiar e ao acesso ao mercado de trabalho para os cônjuges deverão constituir um elemento fundamental da presente diretiva por forma a atrair melhor trabalhadores altamente qualificados de países terceiros. (...) Com o objetivo de facilitar a rápida entrada dos trabalhadores altamente qualificados, os títulos de residência dos respetivos membros da família deverão ser concedidos ao mesmo tempo que o Cartão Azul UE, sempre que estejam preenchidas as condições pertinentes e os pedidos tenham sido apresentados em simultâneo.»

Como se vê, trata-se, em ambos os casos, de um regime destinado a favorecer a entrada, permanência e mobilidade em território da União Europeia dos membros da família do titular da autorização de residência para efeitos de (i) investigação, de estudos, de formação, de voluntariado, de programas de intercâmbio de estudantes, de projetos educativos e de colocação au pair e de (ii) emprego altamente qualificado, que consiste basicamente em estender àqueles o regime de que beneficia o próprio titular da autorização de residência enquanto esta se mantiver válida. O n.º 4 do artigo 26.º da Diretiva (UE) 2016/801 estabelece que «as autorizações de residência para os familiares são concedidas pelos Estados-Membros, se estiverem preenchidas as condições para o reagrupamento familiar no prazo de 90 dias a contar da data em que o processo completo é apresentado. A autoridade competente do Estado-Membro em causa trata o pedido para os familiares em simultâneo com o pedido de admissão ou de mobilidade de longo prazo para o investigador, caso o pedido para os familiares seja apresentado ao mesmo tempo». Por seu turno, o artigo 17.º, n.º 2 da Diretiva (UE) 2021/1883 dispõe o seguinte: «o reagrupamento familiar não fica subordinado a o titular do Cartão Azul (...) ter cumprido um período mínimo de residência».

Nestes termos, é inequívoco que o teor da norma questionada, numa interpretação conforme o direito da União Europeia, visa, efetivamente, permitir um reagrupamento célere dos familiares dos titulares das autorizações de residência em causa, por razões de interesse público, que se prendem com a importância de atrair e fixar no território da União pessoas com determinadas formação e qualificações.

52 - Quanto aos titulares da autorização de residência previstas no artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007, não resultando o regime especial de obrigações ao abrigo do direito da União Europeia, ele obedece, porém, às mesmas lógica e razão de ser - a de desenhar um regime jurídico relativo ao agrupamento familiar que seja atrativo de investidores.

Ou seja, neste caso, a opção de permitir aos titulares de autorização de residência para atividade de investimento que preencham os pressupostos previstos no artigo 90.º-A da Lei n.º 23/2007 o reagrupamento familiar com qualquer dos familiares referidos nos artigos 99.º e 100.º da mesma Lei é inteiramente imputável ao legislador nacional, mas tem exatamente os mesmos propósitos e justificação jurídico-constitucional.

Com efeito, ainda que o regime jurídico ora em causa seja evidentemente mais favorável que o regime geral resultante dos novos n.º 1 e n.º 3 do artigo 98.º, a verdade é que, tendo em consideração o que acima se explicou, pode concluir-se pela existência de um fundamento razoável, racionalmente inteligível e adequado à teleologia da arquitetura legal. Não se diga, em sentido contrário, que daqui resulta uma instrumentalização dos standards de direitos fundamentais, em favor de objetivos definidos pelo legislador. Na realidade, este sempre estará limitado pelo nível de proteção imposto pela Constituição, no que respeita ao regime geral. Do que se trata, neste plano, é da possibilidade de ir além do nível de proteção constitucionalmente exigível, com vista à prossecução de interesses públicos definidos em termos democráticos.

De facto, é inegável a existência de um interesse público relevante na facilitação da entrada e permanência em Portugal de cidadãos oriundos de países terceiros que se proponham investir no país através da constituição novas empresas, com tudo o que isso implica, desde a criação de novos postos de trabalho até ao aumento da receita fiscal. O mesmo sucede com os cidadãos altamente qualificados, que podem dar contributos para o desenvolvimento da sociedade e economia nacionais de enorme importância e valia, proporcionando uma melhoria do nível de vida coletivo.

Não é menos verdade que essa facilitação pode ocorrer de múltiplas e variadas formas; todavia, a escolha das vantagens conferidas a tais cidadãos, com vista à atratividade do país, encontra-se, em larga medida, na margem de conformação do legislador democrático, que o Tribunal Constitucional sempre reconheceu e respeitou. E, por outro lado, a solução jurídica encontrada não implica um distinto nível de consideração pela unidade da família constituída e de respeito pelos direitos à convivência entre os membros da família, em especial direito fundamental dos pais conviverem com os seus filhos e de estes conviverem com os seus pais, assegurados pelo artigo 36.º, n.º 1 e 6, da Constituição. Efetivamente, o legislador não pode pôr isso em causa, devendo assegurar a todos o nível de proteção desses direitos que a Lei Fundamental lhe exige. Simplesmente, a situação em análise vai além disso, na medida em que o Parlamento, por uma razão que este Tribunal não pode considerar arbitrária, decidiu querer atrair para o território nacional pessoas em determinadas circunstâncias, isentando-as, em relação ao reagrupamento da totalidade dos membros da família (ou seja, mesmo para além da família nuclear, constituída por cônjuge e filhos menores) de um período de espera e prova da permanência estável no país, sem que, de modo algum, se possa concluir que essa escolha reflita qualquer diferença de dignidade.

Nesta medida, não se tem por comprovada a violação do princípio da igualdade, consagrado no n.º 1 do artigo 13.º da Constituição.

53 - Aqui chegados, é possível concluir que: (i) a norma constante do n.º 1 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações aprovadas pelo Decreto, viola o artigo 36.º,n.^os 1 e 6, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição; (ii) a norma constante do n.º 2 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações aprovadas pelo Decreto, não viola a proibição da discriminação estabelecida no n.º 2 do artigo 13.º, nem é incompatível com o princípio da igualdade consagrado no respetivo n.º 1; (iii) a norma constante do n.º 3 do artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações aprovadas pelo Decreto, é incompatível com os artigos 36.º,n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, todos da Constituição.

E.2. As normas relativas às condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar

54 - Através da nova redação conferida ao artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, o Decreto procura redefinir as condições de que o requerente deve dispor para o exercício do direito ao reagrupamento familiar. Tais condições passarão a ser as seguintes:

«Artigo 101.º

1 - [...]

2 - [...]

3 - O requerente e os respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho.»

Como se extrai dos artigos 10.º e 15.º do pedido, são dois os problemas que o Requerente aponta à nova redação do artigo 101.º

O primeiro prende-se com o emprego dos conceitos de «alojamento [...] considerado normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça as normas gerais de segurança e salubridade» e de «meios de subsistência suficiente para sustentar todos os membros de agrupamento familiar», respetivamente nas alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º, que o Requerente considera comportarem um grau de indeterminação potencialmente violador do princípio constitucional da segurança jurídica. O segundo problema prende-se com a possível invasão da competência legislativa reservada da Assembleia da República, que o Requerente considera resultar quer da remissão da densificação dos referidos conceitos para ato regulamentar, quer da remissão para Portaria do Governo operada pelo n.º 3.

Ambas as questões colocadas pelo Requerente dizem, assim, respeito à insuficiente densidade normativa da lei no que diz respeito às condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar: no primeiro caso, por fazer uso de conceitos que não garantem aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há de usar para verificar se o requerente do reagrupamento familiar observa as condições para o efeito exigidas; no segundo caso, por reenviar para ato regulamentar a regulação primária de matéria que se inscreve na esfera própria da função legislativa, mais concretamente no âmbito da reserva de lei parlamentar.

55 - Embora as alterações constantes do Decreto tenham sido aprovadas ao abrigo da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, a definição das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar constitui matéria sob reserva relativa de competência da Assembleia da República por força do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, não podendo deixar de convocar, e de modo particularmente significativo, as exigências de determinabilidade que decorrem do princípio do Estado de direito democrático. Está em causa, como se referiu anteriormente, o estabelecimento dos requisitos que o cidadão estrangeiro, titular de autorização de residência válida, deve cumprir para evitar a separação da sua família residente em território nacional ou para possibilitar a reunião com familiares que permaneçam no país de origem e pretendam juntar-se-lhe em Portugal. Trata-se, portanto, de normas potencialmente conformadoras da restrição do direito fundamental à convivência familiar, que se encontra consagrado no artigo 36.º,n.^os 1 e 6, da Constituição, com o estatuto de direito, liberdade e garantia, e ou potencialmente modeladoras do acesso à proteção da família, dos pais e das mães, na sua insubstituível ação em relação aos filhos, e das crianças, assegurada pelos artigos 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.

56 - De acordo com a jurisprudência consolidada deste Tribunal (v., por exemplo, o Acórdão n.º 225/2018), a regulamentação legislativa em matéria de direitos, liberdades e garantias, cuja disciplina está sujeita a reserva de lei parlamentar, deve observar exigências de precisão e determinabilidade, especialmente quando implique restrições a esses direitos. Estas exigências decorrem do princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º da Constituição. Como já afirmado no Acórdão n.º 285/92, e reiterado em decisões posteriores:

«[A] questão da relevância do princípio da precisão ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa da lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a ordem de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei. [...]

Reconhece-se, sem dificuldade, que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não constitui um parâmetro constitucional “a se”, isto é, desligado da natureza das matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que relevem para o caso. Se é, pois, verdade que inexiste no nosso ordenamento constitucional uma proibição geral de emissão de leis que contenham conceitos indeterminados, não é menos verdade que há domínios onde a Constituição impõe expressamente que as leis não podem ser indeterminadas, como é o caso das exigências de tipicidade em matéria penal constantes do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição, e em matéria fiscal (cf. artigo 106.º da Constituição) ou ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade (nulla poena sine lege) ou da tipicidade dos impostos (null taxation without law).

Ora, atento o especial regime a que se encontram sujeitas as restrições aos direitos, liberdades e garantias, constante do artigo 18.º da Constituição, em especial do seu n.º 3, e em articulação com o princípio da segurança jurídica inerente a um Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna reconhecer que, em função de um critério ou princípio de proporcionalidade a que deverão estar obrigadas as aludidas restrições [...], o grau de exigência de determinabilidade e precisão da lei há-de ser tal que garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que a Administração há-de usar, diminuindo desta forma os riscos excessivos que, para esses destinatários, resultariam de uma normação indeterminada quanto aos próprios pressupostos de atuação da Administração; e que forneça à Administração regras de conduta dotadas de critérios que, sem jugularem a sua liberdade de escolha, salvaguardem o “núcleo essencial” da garantia dos direitos e interesses dos particulares constitucionalmente protegidos em sede de definição do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e finalmente que permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da adequação das concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que esteve na sua base e origem.»

Da sujeição a reserva de lei da definição das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar decorre ainda outra consequência. A regulação primária dessas condições tem que constar de lei, não podendo ser reenviada para ato de outra natureza.

Como se afirma no Acórdão n.º 538/2015:

«O princípio da reserva de lei parlamentar assume, como se sabe, no ordenamento jurídico-constitucional português um duplo significado: por um lado, proíbe a administração de invadir as matérias reservadas sem autorização expressa do legislador parlamentar, dotado de uma maior intensidade de legitimação democrática; por outro, proíbe que o legislador delegue na administração poderes regulamentares relativamente a quaisquer aspetos pertencentes à disciplina normativa primária, circunscrevendo o âmbito de atuação normativa da administração a aspetos técnicos ou secundários, sob a forma de regulamentos de execução.»

Nesta última aceção, aquilo que decorre do princípio da reserva de lei é que «o regime material tem de constar de um ato legislativo, ou seja, de lei em sentido formal» (Acórdão n.º 474/2021). No que diz respeito à matéria regulada no artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, significa isto que a remissão para Portaria do Governo apenas poderá ter por objeto a especificação dos pormenores técnicos ou operacionais necessários à aplicação das condições de exercício do direito ao reagrupamento familiar fixadas previamente na lei, não podendo esta delegar naquela a possibilidade de inovar autonomamente no que diz respeito ao estabelecimento desses requisitos.

57 - Importa agora verificar se osn.^os 1 e 3 do artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, na redação alterada pelo Decreto, cumprem tais exigências.

O artigo 101.º da Lei n.º 23/2007 procede à transposição do artigo 7.º da Diretiva 2003/86/CE, relativo às condições do exercício do direito de reagrupamento familiar. Este artigo 7.º dispõe o seguinte:

«Artigo 7.º

1 - Por ocasião da apresentação do pedido de reagrupamento familiar, o Estado-Membro em causa pode exigir ao requerente do reagrupamento que apresente provas de que este dispõe de:

2 - Os Estados-Membros podem exigir que os nacionais de países terceiros cumpram medidas de integração, em conformidade com o direito nacional.»

Da confrontação das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º com as alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva não resultam quaisquer diferenças a que possa ser atribuído um significado relevante.

Relativamente à alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, a alínea a) do n.º 1 do artigo 101.º limita-se a precisar que o alojamento de que o requerente do reagrupamento familiar deve dispor deverá resultar de contrato de arrendamento ou de aquisição de habitação própria. Apenas a definição dos indicadores de comparabilidade, por região, quanto à normalidade da tipologia de habitação adequada à família do requerente, bem como dos critérios de segurança e salubridade exigíveis nos termos das normas gerais aplicáveis nesta matéria, é remetida para regulamentação por Portaria. Já relativamente à alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, verifica-se que a alínea b) do n.º 1 do artigo 101.º apenas remete para Portaria a fórmula de apuramento dos «meios de subsistência suficientes para sustentar todos os membros do agrupamento familiar, sem recurso a apoios sociais», exigidos ao requerente do realojamento familiar.

58 - Quando confrontadas com as normas congéneres das legislações de outros Estados-Membros que procederam à transposição da Diretiva 2003/86/CE, as alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º não parecem revelar um grau de abertura e ou de imprecisão significativamente superior.

Na vizinha Espanha, a Diretiva 2003/86/CE foi transposta para o ordenamento jurídico interno através da Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, recentemente regulamentada pelo Real Decreto 1155/2024, de 19 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. De acordo com aquela lei (artigo 18.º, n.º 2), o requerente do reagrupamento familiar deverá demonstrar a verificação dos seguintes requisitos: a) ser titular de meios económicos suficientes para cobrir as suas necessidades e as da sua família, incluídos os rendimentos do cônjuge residente em Espanha e que conviva com o reagrupante, mas não se contabilizando os rendimentos provenientes do sistema de assistência social; b) dispor de habitação/acomodação adequada nos mesmos termos. Prevê-se ainda a intervenção da Administração na determinação da adequação do alojamento.

No caso italiano, a Diretiva 2003/86/CE foi transposta para o ordenamento jurídico interno através do Decreto Legislativo 3 ottobre 2008, n. 160, “Modifiche ed integrazioni al decreto legislativo 8 gennaio 2007, n. 5, recante attuazione della direttiva 2003/86/CE relativa al diritto di ricongiungimento familiare”. De acordo com o n.º 3 do respetivo artigo 29.º, o requerente do reagrupamento familiar deve comprovar que dispõe do seguinte: (i) habitação/acomodação que cumpra regras de higiene e de salubridade, devidamente certificada pelas autoridades municipais; (ii) rendimento mínimo anual proveniente de fontes legais de valor variável, consoante o número de pessoas que integram o agregado familiar; e (iii) seguro de saúde ou equivalente que garanta o custo de tratamentos a ascendentes maiores de sessenta e cinco anos, ou a respetivo registo no Sistema Nacional de Saúde.

Tendo em conta o que consta das alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 7.º da própria Diretiva e, bem assim, o subsídio argumentativo que se retira dos exemplos dados, não parece que o conceito de «alojamento [...] considerado normal para uma família comparável na mesma região e que satisfaça as normas gerais de segurança e salubridade» padeça do grau de indeterminabilidade que lhe aponta o Requerente, nem que a remissão para Portaria da definição dos critérios para aferir se o alojamento, comprovadamente próprio ou arrendado, do requerente pode ser considerado normal para uma família comparável na mesma região e satisfaz as normas gerais de segurança e salubridade confira à Administração a faculdade de vir a modificar ou a ampliar as condições exigidas para o exercício do direito ao reagrupamento familiar.

Ainda que de forma porventura menos evidente, a mesma conclusão deverá estender-se à alínea c) do n.º 1 do artigo 101.º Por duas razões. Em primeiro lugar, o conceito de «meios de subsistência suficientes para sustentar todos os membros do agrupamento familiar, sem recurso a apoios sociais», para além de similar ao que é empregue para definir a mesma condição de exercício do direito ao reagrupamento familiar nas legislações congéneres de outros Estados-Membros, parece ser suficientemente determinável, desde logo porque aponta para a exigência de um rendimento per capita superior ao que seria necessário para que o requerente e a sua família pudessem beneficiar do Rendimento Social de Inserção. É verdade que a definição da fórmula de apuramento do rendimento exigido é remetida para Portaria. Simplesmente, confrontada a alínea b) do n.º 1 do artigo 101.º alterada pelo Decreto com a sua redação vigente, verifica-se que essa remissão já existe, tendo cabido à Portaria n.º 1563/2007, de 11 de dezembro, a fixação dos meios de subsistência de que devem dispor os cidadãos estrangeiros para a entrada e permanência em território nacional (v., supra, o n.º 13.2.). Fixação essa que, por força do disposto na segunda parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, levou em conta, como não podia deixar de ser, a natureza e regularidade dos rendimentos disponíveis para a subsistência do requerente e dos seus familiares, tendo em atenção a retribuição mínima mensal garantida nos termos do n.º 1 do artigo 266.º do Código do Trabalho (artigos 2.º,n.^os 1 e 2, e 9.º da Portaria n.º 1563/2007). Além disso, a exclusão dos apoios sociais do rendimento relevante para este efeito reflete a fórmula empregue na alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º da Diretiva, que prevê que o reagrupante detenha recursos suficientes sem «recorrer ao sistema de assistência social do Estado-Membro em causa», o que naturalmente não permite incluir nessa exceção os rendimentos do sistema previdencial.

Em suma, deve concluir-se que as normas constantes das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º da Lei n.º 23/2007, na versão resultante das alterações introduzidas pelo Decreto, não são incompatíveis com o princípio da determinabilidade das leis, enquanto corolário do princípio do Estado de direito democrático, nem importam a violação da reserva de lei parlamentar. Nessa medida, mostram-se conformes aos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição.

59 - O caso da norma constante do novo n.º 3 do artigo 101.º é diferente.

Aí, estabelece-se uma condição autónoma para o exercício do direito ao reagrupamento familiar, que é definida nos seguintes termos:

«O requerente e os respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho» (itálico aditado).

Ainda que o Requente o não tenha apontado de forma expressa, pode dizer-se que, no essencial, são dois os problemas que a referida norma suscita.

Não distinguindo entre reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional e o reagrupamento familiar com os membros da família que tenham entrado legalmente em Portugal e aqui se encontrem, as medidas de integração previstas no novo n.º 3 do artigo 101.º devem ser cumpridas em ambas as situações. Contudo, o n.º 3 do artigo 101.º não esclarece se as outras medidas de integração para lá da obrigação de frequência do ensino obrigatório no caso de menores devem ser cumpridas antes ou depois da apresentação do pedido de reagrupamento familiar e, neste último caso, se antes ou depois da decisão da AIMA, I. P. Mais rigorosamente, o n.º 3 do artigo 101.º não esclarece se o cumprimento de tais medidas de integração consubstancia uma verdadeira condição do exercício do direito ao reagrupamento que deve estar verificada antes da apresentação do pedido ou se constitui, pelo contrário, um mero efeito jurídico do deferimento do pedido, sob a forma de dever a cumprir em momento subsequente.

A questão é particularmente relevante tendo em conta que o n.º 2 do artigo 7.º da Diretiva se limita a prever a possibilidade de os Estados-Membros exigirem que «os nacionais de países terceiros cumpram medidas de integração, em conformidade com o direito nacional», não contendo qualquer outro elemento ou indicação que pudesse servir de subsídio interpretativo. Aliás, o que dessa disposição parece extrair-se é que os Estados-Membros podem impor o cumprimento de medidas de integração antes ou depois de concedido o reagrupamento familiar. Só assim, na realidade, se compreende que, no segundo paragrafo desse n.º 2, se estabeleça que, relativamente aos refugiados e/ou aos seus familiares, as medidas de integração só poderão ser aplicadas depois de concedido o reagrupamento familiar aos interessados. Como só assim se compreende também que a Diretiva (UE) 2016/801, «[e]m derrogação do artigo 4.º, n.º 1, último parágrafo, e do artigo 7.º, n.º 2, da Diretiva 2003/86/CE», estabeleça que «as [...] medidas de integração apenas se aplicam depois de as pessoas em causa terem recebido uma autorização de residência» (artigo 26.º, n.º 3). E, de forma análoga, que a Diretiva (UE) 2021/1883, uma vez mais «[e]m derrogação do disposto no artigo 4.º, n.º 1, terceiro parágrafo, e no artigo 7.º, n.º 2, segundo parágrafo, da Diretiva 2003/86/CE», determine que «as condições e medidas de integração referidas nessas disposições podem ser aplicadas, mas só depois de concedido o direito de reagrupamento familiar às pessoas interessadas» (artigo 17.º, n.º 3).