Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 785/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das seguintes normas da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente…

Lisboa, 8 de agosto de 2025. - Joana Fernandes Costa [parcialmente vencida quanto à alínea f) conforme declaração junta] - Carlos Medeiros de Carvalho (parcialmente vencido, conforme declaração que anexo) - José Teles Pereira (Vencido, nos termos da declaração junta) - Gonçalo Almeida Ribeiro (vencido, nos termos da declaração junta) - Mariana Canotilho (com declaração de voto conjunta) - Rui Guerra da Fonseca [parcialmente vencido quanto à alínea f) do dispositivo, nos termos da declaração conjunta anexa; e com declaração de voto conjunta em anexo] - Maria Benedita Urbano (vencida, nos termos da declaração de voto junta) - Dora Lucas Neto [parcialmente vencida relativamente à alínea f) do dispositivo, conforme declaração de voto junta] - António José da Ascensão Ramos [parcialmente vencido quanto à alínea f) do dispositivo, nos termos da declaração conjunta anexa, e com declaração de voto conjunta em anexo] - Afonso Patrão [vencido quanto à alínea a) e não subscrevendo a totalidade da fundamentação relativa à alínea b) do dispositivo, nos termos da declaração de voto junta] - João Carlos Loureiro (parcialmente vencido nos termos da Declaração junta) - José João Abrantes (parcialmente vencido, nos termos da declaração junta)

O presente Acórdão tem voto de conformidade do Senhor Juiz Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias, que se encontra parcialmente vencido quanto à alínea f) do dispositivo nos termos da declaração conjunta anexa e com declaração de voto conjunta em anexo, e que não assina por não estar presente. Joana Fernandes Costa

DECLARAÇÃO DE VOTO

Fiquei vencido quanto às alíneas b), d) e e), acompanhando em parte o juízo quanto às alíneas a), c) e f) do dispositivo do Acórdão, nos termos e pelos fundamentos seguintes:

1 - Não acompanho, desde logo, a motivação e o juízo firmado na alínea e) do dispositivo quando reportado à pronúncia no sentido da inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, pelo artigo 3.º do Decreto n.º 6/XVII da Assembleia da República (AR), por violação do artigo 20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2 e 268.º, n.º 4, todos da Constituição, tendo pugnado por um juízo negativo de inconstitucionalidade.

2 - Por outro lado, divergi igualmente do juízo firmado na alínea f) do dispositivo quando reportado à pronúncia pela não inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do referido artigo 87.º-B, aditado à Lei n.º 23/2007, pelo artigo 3.º do Decreto n.º 6/XVII da AR, tendo pugnado por um juízo positivo de inconstitucionalidade por violação dos artigos 20.º, n.º 4, 18.º, n.º 2, 202.º e 268.º, n.º 4, todos da Constituição.

3 - Por fim, apenas acompanhei a pronúncia no sentido da inconstitucionalidade:

• das normas do n.º 1 do artigo 98.º, da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da AR, por violação dos artigos 36.º, n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1 e 71.º, n.º 2, todos da Constituição, no estrito segmento em que, na derrogação do regime regra previsto naquele n.º 3, não resultaram incluídos o cônjuge ou equiparado do requerente do reagrupamento familiar, bem como os filhos incapazes do mesmo ou do casal, que estão a seu cargo ou do casal, ou ainda dos filhos menores (incluindo os adotados) do cônjuge ou equiparado;

• da norma do n.º 3 do artigo 101.º, decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da AR, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b) da Constituição, no estrito segmento em que a definição do elenco ou leque de medidas de integração a que ficam sujeitos os requerentes do pedido de reagrupamento familiar e dos respetivos familiares surge enunciada de modo que interpreto como meramente exemplificativo ao fazer recurso do sintagma adverbial «designadamente».

E não descortinei a inconstitucionalidade considerada sob as alíneas b) e d), mormente na sua articulação com o prazo previsto no n.º 3 do artigo 98.º e este per se, não acompanhando as razões e motivação desenvolvida.

4 - Explicitando e motivando o meu entendimento e juízo divergente, feitos em termos mais sumários do que os que seriam os devidos, temos que dissenti, desde logo, da motivação e do juízo firmado quanto à alínea e) do dispositivo quando reportado à pronúncia no sentido da inconstitucionalidade da norma do n.º 2 do artigo 87.º-B, que se pretendia aditar à Lei n.º 23/2007 pelo artigo 3.º do Decreto n.º 6/XVII da AR (cf. §§ 68.-80. do Acórdão), porquanto não considero que a mesma seja atentatória do artigo 20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, todos da Constituição, reclamando, assim, ao invés um juízo negativo de inconstitucionalidade.

4.1 - Mostra-se, em causa, uma mudança ou uma alteração ao regime do contencioso administrativo mediante a definição e introdução de regras de tutela específica nos litígios abrangidos pela matéria dos procedimentos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros do território português, bem como o estatuto de residente de longa duração disciplinados pela Lei n.º 23/2007, ainda que pelos seus termos, reportando-se a «decisões ou omissões da AIMA, IP» ou à «atuação ou omissão da AIMA, IP» (cf. n.^os 1 e 2 do artigo 87.º-B pretendido aditar à referida Lei), se possa antever que tal alteração venha a ter uma abrangência mais vasta presente aquilo que é o quadro da missão e atribuições/competências da Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I. P. (abreviadamente «AIMA, IP») (cf. o artigo 3.º do Anexo relativo à «Orgânica da Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I. P.» a que se refere o artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 41/2023, de 2 de junho, diploma que criou a referida Agência), que não se cinge ao definido e disciplinado pela referida Lei.

4.2 - Se nenhuma mudança efetivamente relevante resultaria aportada pelo regime previsto no n.º 1 do artigo 87.º-B, já que o mesmo corresponde ao que derivava/deriva da leitura e aplicação do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante «CPTA») que vinham e vêm sendo feitas, de forma uniforme e reiterada, pelos tribunais e pela doutrina produzida, já com o n.º 2 do preceito visa-se, efetivamente, introduzir uma nova disciplina ao nível da ação intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, regulada nos artigos 109.º a 111.º do CPTA, ainda que circunscrita aos dissídios ou litígios envolvendo «decisões ou omissões da AIMA, IP» ou «atuação ou omissão da AIMA, IP».

4.3 - Decorre do artigo 109.º do CPTA que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias «pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º» [n.º 1] e de que a mesma «também pode ser dirigida contra particulares, designadamente concessionários, nomeadamente para suprir a omissão, por parte da Administração, das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos, liberdades e garantias do interessado» [n.º 2], sendo que «[q]uando, nas circunstâncias enunciadas no n.º 1, o interessado pretenda a emissão de um ato administrativo estritamente vinculado, designadamente de execução de um ato administrativo já praticado, o tribunal emite sentença que produza os efeitos do ato devido» [n.º 3].

Extrai-se do quadro normativo inserto no preceito convocado que são pressupostos do pedido de intimação nesta ação os seguintes: i) a necessidade de emissão em tempo útil e, por isso, com caráter de urgência de uma decisão de fundo que seja indispensável para proteção de um direito, liberdade ou garantia; ii) o pedido se refira à imposição de uma conduta positiva ou negativa à Administração, ou a particulares, que se mostre apta a assegurar esse direito; e iii) que não seja possível ou suficiente acautelar o direito por outro meio processual, mormente através de processo cautelar conexo e neste com recurso ao decretamento provisório de uma providência cautelar (cf. nomeadamente, os artigos 112.º e 131.º ambos do CPTA) ou de uma qualquer outra forma de processo urgente principal

4.3.1 - Como referido constituía e constitui entendimento uniformemente aceite o de que o meio normal, ou regra, de defesa ou de tutela dos direitos fundamentais é a ação administrativa (tratando-se de situações de inércia ou de omissões da Administração através da ação administrativa para condenação à prática de ato devido - cf. artigos 66.º a 71.º do CPTA) complementada ou conexionada com a tutela cautelar, sendo que o recurso a formas de tutela principal urgente (cf., nomeadamente, a da intimação disciplinada nos artigos 109.º e seguintes do CPTA) estava e está reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional, ou, ainda, quando aquelas situações não encontrem enquadramento contencioso num outro meio/forma processual principal urgente.

Esta opção do legislador afigura-se compreensível, mostrando-se justificado que se recorra, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efetivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação, reservando os processos urgentes para situações de verdadeira premência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, ou seja, para aquelas em que a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento de providências cautelares se necessário e as circunstâncias o justificarem, não se mostre possível ou suficiente, incluindo com recurso a decretamento provisório (cf. n.º 5 do artigo 131.º do CPTA).

4.3.1.1 - Nessa medida, a ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, enquanto processo declarativo, constituía e constitui, como é reconhecido no presente Acórdão (cf. v.g., seu § 70.), um meio subsidiário de tutela [cf., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 07.10.2009 (Proc. n.º 0884/09), de 18.02.2010 (Pleno) (Proc. n.º 0884/09), de 14.12.2011 (Proc. n.º 01078/11), de 05.06.2012 (Pleno) (Proc. n.º 01078/11), de 30.05.2013 (Proc. n.º 0237/13), de 27.11.2013 (Proc. n.º 01413/13), de 29.01.2014 (Proc. n.º 01370/13), de 12.02.2015 (Proc. n.º 018/15) e de 26.06.2019 (Proc. n.º 01005/18.0BELSB) - todos consultáveis in «www.dgsi.pt/jsta»; na doutrina, José Carlos Vieira de Andrade, em A Justiça Administrativa - Lições, 18.ª edição, p. 266; Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª edição (2021), pp. 935-937; Mário Aroso de Almeida, em Manual de Processo Administrativo, 5.ª edição, p. 357; Carla Amado Gomes, em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in Cadernos Justiça Administrativa, n.º 39, págs. 4 e segs.; Anabela Costa Leão, em Intimação para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, em Comentário à Legislação Processual Administrativa (coordenação Carla Amado Gomes, Ana F. Neves e Tiago Serrão), vol. II, 6.ª edição (2024), p. 731], destinado a ser utilizado como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, ou seja, apenas nas situações em que as outras formas de processo não se mostrem ou não se apresentem como meios adequados ou aptos à realização e efetiva proteção dos direitos, liberdades e garantias, assegurando uma efetiva e plena tutela jurisdicional.

4.3.1.2 - Tal como afirmam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha (in ob. cit., p. 936) uma tal opção «afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos», para o efeito tendo convocado inclusive o entendimento deste Tribunal Constitucional, firmado no Acórdão n.º 5/2006 (entendimento reiterado no Acórdão n.º 198/2007, ambos consultáveis em «https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/» - sítio e Tribunal a que se reportarão também todas as demais citações de acórdãos sem expressa menção em contrário), que, em face do disposto nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição, se pronunciou no sentido da não inconstitucionalidade do condicionamento que decorre da regra de subsidiariedade prevista na parte final do n.º 1 deste artigo 109.º do CPTA, interpretado no sentido de não permitir o uso do processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias quando a colocação em risco do direito em causa supõe uma atuação da Administração contra a qual é possível reagir, em tempo útil, mediante o recurso a um meio processual não urgente, associado a uma providência cautelar.

Extrai-se e pode ler-se nesse Acórdão que «[o]s direitos constitucionais de acesso aos tribunais e de tutela jurisdicional efetiva são satisfeitos pela previsão legal de mecanismos processuais que possibilitem, de modo adequado e suficiente, aos interessados a defesa dos seus direitos perante os tribunais, mas obviamente não asseguram a todos eles o sucesso nas suas pretensões» e que a «circunstância de, por decisão judicial de mérito, terem sido indeferidos quer o pedido de decretamento provisório da providência cautelar quer a própria providência solicitada, não implica que seja constitucionalmente imposto a concessão à interessada, em regime de cumulatividade, do acesso ao meio excecional e subsidiário da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias».

4.3.2 - Trata-se, pois, de processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e cuja criação em sede de CPTA se destinou a dar cumprimento, no plano do contencioso administrativo, à exigência ditada pelo artigo 20.º, n.º 5, da Constituição quando nele se estatui que para «defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caraterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos».

4.3.2.1 - Ora ainda que haja sido debatida a leitura fazer do âmbito fixado à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias disciplinada no artigo 109.º do CPTA, e a possibilidade de este ser objeto de interpretação restritiva (vide sobre a problemática, por todos, Anabela Costa Leão, em ob. cit., pp. 716-717, nota 27), tem-se como consensual o reconhecimento de que aquele âmbito é claramente mais vasto do que aquele que seria o imposto pelo n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, onde se refere apenas à previsão de meios destinados à «defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais» (sublinhado nosso).

4.3.2.2 - Tal como afirmam Mário Aroso de Almeia e Carlos Cadilha (in ob. cit., p. 930) «[e]stão abrangidos todo e qualquer tipo de direitos, liberdades e garantias, sem que haja que distinguir entre direitos, liberdades e garantias pessoais e direitos, liberdades e garantias de conteúdo patrimonial», sendo que se «[é] verdade que, com a introdução desta forma de processo, o propósito primacial do Código foi dar cumprimento a uma imposição constitucional que apenas se reporta aos direitos, liberdades e garantias pessoais (cf. artigo 20.º, n.º 5, da CRP)», «o que é certo é que o legislador não introduziu qualquer restrição, nem nos artigos que integram a presente Secção, nem no próprio título da Secção. Embora pudesse não o ter feito, o legislador optou, assim, por ir além da mera concretização da imposição constitucional e estender o âmbito de intervenção deste processo de intimação à proteção de todo e qualquer direito, liberdade ou garantia», e «[p]or outro lado, como o regime dos direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos fundamentais de natureza análoga (cf. artigo 17.º da CRP), também os direitos de natureza análoga estão, por definição, incluídos no âmbito das situações jurídicas que podem ser objeto de tutela através da utilização desta forma de processo».

4.3.2.3 - E na prática, observa-se que a aplicação jurisprudencial deste meio, tem sido «generosa» nesta matéria (cf. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in ob. cit., p. 931), até em demasia segundo alguns autores mais críticos (cf. v.g., nomeadamente, José Carlos Vieira de Andrade, in ob. cit., p. 264, nota 657/658), admitindo-se com amplitude a utilização da intimação para proteção de direitos, liberdades ou garantias em vários tipos e domínios e situações jurídicas (sem preocupações exaustivas, ver v.g. o direito manifestação, o direito à greve, o direito ao asilo, o direito à inviolabilidade do domicilio e das comunicações, a defesa da liberdade de expressão/direito de resposta, da liberdade religiosa, da liberdade de escolha e acesso à profissão, o direito ao reagrupamento familiar, o direito de acesso à educação e ao ensino superior e à igualdade de acesso ao ensino superior, o direito à segurança social e o direito à habitação - cf., exemplificando e convocando a variada jurisprudência produzida, Anabela Costa Leão, em ob. cit., pp. 723-727; também José Carlos Vieira de Andrade, in ob. cit., p. 264, notas 656/657).

4.3.2.4 - Neste contexto, como assinalado no presente acórdão (cf. seu § 71.) importa, sobretudo, ter em atenção a jurisprudência uniformizada fixada pelo Acórdão do STA n.º 11/2024 (de 6 de junho de 2024 e publicado no DR de 11 de julho 2024) no sentido de que «[e]stando em jogo o exercício de direitos, liberdades e garantias fundamentais, formalmente reconhecidos pela Constituição da República Portuguesa e por instrumentos de direito internacional ao cidadão estrangeiro, mas cuja efetividade se encontra materialmente comprometida pela falta de decisão do pedido de autorização de residência por banda da Administração, a garantia do gozo de tais direitos por parte do mesmo não se compagina com uma tutela precária, traduzida na atribuição de uma autorização provisória, antes reclama uma tutela definitiva, pelo que o meio processual adequado, de que o cidadão deve lançar mão, é o processo principal de intimação previsto nos artigos 109.º a 111.º do CPTA».

Através da referida jurisprudência uniformizada resultou firmado um entendimento segundo o qual a intimação da proteção de direitos, liberdades e garantias passa a ter como seu âmbito não apenas a proteção direta e imediata de direitos, liberdades e garantias e de direitos de natureza análoga, mas também a proteção indireta, mediata ou reflexa destes direitos, associada à defesa direta e imediata de direitos que com aqueles se conexionem ou de que dependa o seu exercício efetivo.

4.3.2.5 - No contexto das públicas e notórias dificuldades, das insuficiências e dos enormes atrasos na resposta da AIMA, IP ao elevado volume de pedidos e procedimentos entrados e pendentes, assistiu-se a um uso massivo da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias disciplinada pelo artigo 109.º do CPTA (cujas consequências são mencionadas e reconhecidas no § 79. do presente Acórdão), como meio para lograr obter uma injunção judicial para que aquela agência proceda ao agendamento e prática de atos omitidos, tentando tornear ou contornar, com recurso aos meios judiciais, não só os referidos constrangimentos na resposta, mas essencialmente as listas de espera e a ordem de programação dos atendimentos. E efetivamente uma breve análise dos dados estatísticos permite-nos constatar que o TAC de Lisboa, como tribunal administrativo competente para julgamento destes processos dirigidos contra a AIMA, IP, viu refletir-se isso claramente nas suas entradas e pendências [entraram 653 processos (em 2021), 2.149 (em 2022), 3.121 (em 2023) e 55.452 (2024) - consultável em «https://estatisticas.justica.gov.pt/sites/siej/pt-pt/Paginas/Movimento-de-processos-nos-tribunais-administrativos-e-fiscais-de-1-instancia.aspx»; 9.031 processos entrados no período que mediou entre 14 de julho e 1 de agosto do corrente ano (processos relativos à 6.ª espécie correspondente à deste tipo de processo de intimação) - consulta de entradas naquele Tribunal feita com recurso «https://www.citius.mj.pt/portal/consultas/consultastribunaisadminfiscais.aspx»].

4.3.3 - Presentes os considerandos de enquadramento normativo e traçados os termos e âmbito do quadro aplicativo e, bem assim, aquilo que são alguns dos dados de contexto que foi possível reter e coligir, importa, agora, analisar a concreta norma pretendida aditar e aferir das suas implicações no contexto da tutela jurisdicional conferida e do que possam ser ou não défices ou limitações/restrições.

4.3.3.1 - Com o n.º 2 do artigo 87.º-B pretendido aditar visou-se, por um lado, limitar o âmbito ou amplitude do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias quando envolvendo «atuação ou omissão da AIMA, IP» apenas quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias pessoais. E, por outro lado, introduz-se como requisitos de dedução/uso do referido meio contencioso que a atuação/omissão daquele ente «comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil» daqueles direitos, liberdades e garantias e «cuja tutela não possa ser eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis».

4.3.3.2 - Ora a limitação da amplitude do âmbito do referido meio enquanto reconduzido à tutela de lesões de direitos, liberdades e garantias pessoais goza de plena cobertura do n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, na medida em que à luz da estrita previsão deste comando não decorre, nem se mostra imposta ou exigida a criação de procedimentos judiciais pelo legislador com um âmbito de tutela aplicativa que extravase a natureza pessoal dos direitos, liberdades e garantias assim caraterizados no texto constitucional.

Reportando-se ao n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, Rui Medeiros reconhece a «delimitação restritiva» da previsão daquele preceito, sustentando que «[o] legislador dispõe, nesta matéria, de uma ampla liberdade constitutiva, podendo optar, designadamente, entre a introdução, nos meios processuais existentes, de regras que assegurem a celeridade e a prioridade da defesa de direitos, liberdades e garantias ameaçados ou, em alternativa, na esteira de processos de amparo legal, criar vias próprias para a tutela jurisdicional desses direitos», e sem que o mesmo impeça o legislador de prever «processos céleres e prioritários para defesa de outras categorias de direitos» [in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, volume I, 2.ª edição revista, (2017), pp. 331-332; cf., também, J. J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2003, p. 507].

4.3.3.3 - O entendimento acabado de referir e sustentar resulta admitido e reconhecido pelo entendimento maioritário do presente Acórdão (cf. seu §§ 74. e 75.), quando no mesmo se afirma, por um lado, que da «jurisprudência constitucional relativa aos pressupostos da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias estabelecidos no artigo 109.º, n.º 1, do CPTA (em especial, dos Acórdãos n.^os 5/2006 e 198/2007), extraem-se dois dados essenciais: por um lado, o reconhecimento de que o n.º 5 do artigo 20.º da Constituição se limita aos direitos, liberdades e garantias pessoais; por outro, a afirmação da compatibilidade com a Constituição do carácter residual ou subsidiário da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, tal como plasmada no CPTA, tendo como critério a necessidade de uma tutela de mérito urgente e a insuficiência dos comuns meios processuais disponíveis, incluindo aí o recurso a uma providência cautelar» e, por outro lado, que «a restrição do recurso do meio previsto no artigo 109.º do CPTA à tutela de direitos, liberdades e garantias pessoais não parece suscitar problemas de maior», já que «consubstancia uma opção que se inscreve na margem de conformação do legislador ordinário» e que «se essa ampliação for revertida, o nível de proteção já alcançado é reduzido», mas, porém, «na medida em que continue a contemplar os “direitos, liberdades e garantias pessoais”, a ação de intimação manter-se-á conforme ao n.º 5 do artigo 20.º da Constituição pois não perderá as propriedades inerentes a um procedimento judicial caracterizado pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos».

4.3.4 - Já divirjo do entendimento firmado pela maioria quando entende que a exigência enunciada no n.º 2 do artigo 87.º-B, de que a lesão em causa seja «comprovadamente grave e irreversível», vindo a irreversibilidade a ser «enquadrada e aplicada pelos tribunais administrativos e fiscais …por referência a situações de urgência fora do normal, nas palavras da lei «situações de especial urgência» (n.º 3 do artigo 110.º do CPTA)», implica que a mesma, no contexto das pretensões relacionadas com a autorização de residência, «adquire a natureza de pressuposto processual autónomo», deixando de «funcionar apenas como condição de aceleração processual para se afirmar como requisito específico do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias», no que se traduziria numa violação dos artigos 20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, todos da Constituição.

4.3.4.1 - Não se acompanha nem a análise e a interpretação feitas, nem a conclusão que delas se extrai.

4.3.4.2 - Com efeito, da leitura conjugada e articulada dos artigos 109.º, n.º 1, 110.º, n.º 3, 131.º, n.º 5, todos do CPTA, não se extrai que o conceito de «irreversibilidade» estivesse ausente do juízo e pressupostos decorrentes do n.º 1 do artigo 109.º na sua concatenação com a tutela cautelar, incluindo o seu regime de decretamento provisório (artigo 131.º, n.º 5, do CPTA), e que o mesmo apenas surgisse no n.º 3 do artigo 110.º do CPTA, em situações de especial urgência, enquanto mero requisito ou fator justificador que conduzisse e/ou justificasse a adoção de mecanismos de agilização/aceleração processual de modo a lograr a prolação de uma decisão judicial em e num tempo útil no e para o assegurar da tutela do direito, liberdade ou garantia alvo de lesão.

4.3.4.3 - É que na articulação da tutela urgente principal assegurada pela intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias com a tutela principal não urgente (leia-se ação administrativa) conexa com a tutela cautelar o conceito de «irreversibilidade» sempre surgiu e constituiu um traço/pressuposto que importava e importa ser aferido e avaliado pelo julgador para decidir da adequação/idoneidade e da necessidade do recurso à intimação para efeitos do assegurar da tutela efetiva do direito, liberdade e garantia em causa, sendo por este reclamada de um modo definitivo, por firmada através de uma «decisão de mérito», e não meramente provisório.

4.3.4.4 - Sustentam Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha «[o] processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reação a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias», já que a «via normal de reação é a da propositura de uma ação não urgente, associada à dedução do pedido de decretamento de uma providência cautelar, destinada a assegurar a utilidade da sentença que, a seu tempo, vier a ser proferida no âmbito dessa ação» (in ob. cit., p. 933).

4.3.4.5 - Se assim efetivamente é, pois só quando, no caso concreto, se verifica que a utilização das vias não urgentes de tutela em conexão com a tutela cautelar não permitem, não tornam possível ou suficiente o assegurar do exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia é que se deverá fazer uso do processo de intimação, então constitui elemento essencial o aferir da capacidade das providências cautelares para serem efetivamente aptas no e para o evitar da constituição de situações irreversíveis ou da produção ou emergência de danos de difícil reparação.

4.3.4.6 - Analisando as questões da «irreversibilidade» que se vêm colocando na análise e julgamento de vários casos pelos tribunais administrativos ante o uso dos meios cautelares e da intimação do artigo 109.º do CPTA, sustentou Mário Aroso de Almeida (in Manual de Processo Administrativo, 5.ª edição, pp. 150-153) que «[a] exigência, imposta na parte final do artigo 109.º, n.º 1, de “não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar” coloca a delicada questão da delimitação em concreto do âmbito das situações em que se deve entender que a eventual adoção de uma providência cautelar - e, porventura, o seu decretamento provisório, segundo o disposto no artigo 131.º - não é capaz de evitar a constituição de uma situação irreversível ou a emergência de danos de difícil reparação e, por conseguinte, que existe uma situação de verdadeira urgência que justifica o recurso a esta forma de intimação». E socorrendo-se da distinção entre situações em que a adoção da providência cautelar origina uma situação de irreversibilidade jurídica e situações em que ela apenas pode provocar uma situação de irreversibilidade fáctica afirma que «[a] adoção da providência origina uma situação de irreversibilidade jurídica quando, no plano jurídico, a providência decide formalmente a própria questão de fundo sobre a qual versa o processo principal, esvaziando desse modo o objeto do processo. É o que sucede no exemplo atrás sugerido da providência que permitisse a realização de uma manifestação que tinha sido proibida, como também sucede no caso da providência que concedesse um tempo de antena ou impusesse a realização de um debate entre candidatos durante um determinado período eleitoral. Em situações deste tipo, justifica-se o recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias na medida em que a única solução é, de facto, decidir se a manifestação ou o debate devem ser ou não autorizados, ou se o tempo de antena deve ser ou não concedido, e essa decisão não pode, por natureza, ser tomada a título precário e provisório, só podendo ser, por isso, tomada no âmbito de um processo principal».

E continua o mesmo Autor que «[a] questão de saber se a adoção ou a recusa da providência envolvem o risco da constituição de uma situação de irreversibilidade fáctica, em virtude dos eventuais efeitos materiais que dela decorrem, já não contende com a fronteira entre processo urgente e tutela cautelar, mas diz apenas respeito à ponderação dos critérios de que depende a atribuição das providências cautelares. Com efeito, não está aqui em causa a adoção de uma providência que, no plano jurídico, decida formalmente a questão de fundo colocada no processo principal, esvaziando desse modo o objeto desse processo, mas a adoção de uma providência cujo conteúdo jurídico não se confunde com aquele que deve corresponder à sentença a proferir no processo principal, por claramente se assumir como provisório e cautelar. [...] Note-se que é da natureza das providências cautelares que, muitas vezes, para evitar consequências irreversíveis ou de difícil reparação de certo tipo, é necessário adotar providências que comportam, também elas, o risco da produção de consequências irreversíveis ou difíceis de reverter de tipo diferente no plano puramente fáctico. A nosso ver, esta circunstância não faz, só por si, com que se transite para o terreno da intimação. O que se impõe é, no momento de aplicar os critérios do artigo 120.º, ponderar devidamente as alternativas, de modo a escolher a solução mais equilibrada, atendendo à concreta configuração (e, portanto, ao peso relativo) dos interesses em presença. [...] Como é natural, a jurisprudência sobre a matéria mostra-se um tanto titubeante. No entanto, têm sido tomadas decisões importantes de convolação de processos cautelares em processos de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias em situações de irreversibilidade fáctica do tipo apontado».

Para depois, a propósito da convolação do processo de intimação previsto no artigo 109.º do CPTA em processo cautelar quando não se preenchesse o requisito estabelecido na parte final do n.º 1 do referido preceito, considerar que o juiz, quando chamado a proferir uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, deve aferir se existe «o risco da lesão iminente e irreversível de um direito, liberdade e garantia» e caso entenda «que não se encontrava preenchido um pressuposto de que, nos termos da lei processual, depende a utilização dessa via principal, por ser suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar, ele devia ser admitido a proceder a tal convolação».

4.3.4.7 - Flui, assim, do exposto e como atrás avançado que não se vê que o conceito de «irreversibilidade» estivesse ausente, bem pelo contrário, do juízo e pressupostos decorrentes do n.º 1 do artigo 109.º na sua concatenação com a tutela cautelar, incluindo o seu regime de decretamento provisório (cf. artigo 131.º, n.º 5, do CPTA), termos em que não se descortina que a norma do n.º 2 do artigo 87.º-B na redação pretendida aditar à Lei n.º 23/2007, ao ver inscrito tal conceito, aporte ou implique a criação de um pressuposto processual autónomo indutor de uma qualquer restrição ao uso deste meio contencioso, a ponto de restringir «substancialmente o âmbito da tutela jurisdicional até aqui garantida aos destinatários do artigo 109.º do CPTA» por comparação com o regime de tutela previsto no novo artigo 87.º-B como se afirma e conclui no acórdão (cf. seu § 76.), nem se vislumbra que, ante o expendido, estejam em causa perigos ou se gerem as consequências avançadas também no acórdão (cf. seu § 77.).

4.3.4.8 - Aliás, socorrendo-nos de novo dos ensinamentos de Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha em anotação ao artigo 131.º do CPTA, assinala-se que «[o] artigo em anotação tem em vista situações em que os interesses do requerente necessitam de ser protegidos através da adoção de uma providência cautelar durante a própria pendência do processo cautelar, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que venha a ser proferida no termo do próprio processo cautelar [...]. O regime nele consagrado pretende, portanto, dar resposta a situações em que a célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa não é indispensável para proteger os interesses do requerente, sendo, para o efeito, suficiente o decretamento de uma providência cautelar, desde que se assegure que a providência é decretada com especial urgência, durante a pendência do processo cautelar», sinalizando como «[s]ituação paradigmática de intervenção do decretamento provisório de uma providência cautelar, para efeitos do presente artigo 131.º, poderá ser, pelo contrário, a situação de indeferimento da autorização de permanência de um cidadão estrangeiro em território nacional», argumentando que «[c]omo é evidente, a questão não tem de ser decidida de imediato e compadece-se perfeitamente com uma definição cautelar», pois «se o tribunal emitir, com a maior urgência e mesmo a título provisório, nos termos do presente artigo 131.º, uma providência cautelar que permita ao interessado permanecer em território nacional, ele não está, desse modo, a dar em definitivo o que só a decisão sobre o mérito da causa poderá assegurar. Pelo contrário, é perfeitamente possível permitir à pessoa em causa que permaneça em território nacional durante a pendência do processo principal, sem prejuízo de essa situação poder cessar se a sua posição nesse processo vier a ser julgada improcedente. Por este motivo, não se justifica, neste tipo de situação, a intervenção de um processo declarativo urgente, como o processo de intimação», concluindo no sentido de que «[n]ão estamos, na verdade, em terreno no qual se manifestem as insuficiências da tutela cautelar» (in ob. cit., pp. 1091/1092).

4.3.4.9 - Importa, ainda, notar que a tutela dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos estrangeiros envolvendo dissídios e litígios com a AIMA, IP para além da intimação prevista no n.º 2 do artigo 87.º-B (pretendido aditar à Lei n.º 23/2007) se mostraria assegurada também, nomeadamente pelo recurso e uso à ação administrativa (cf. artigos 37.º, 50.º e ss., 66.º e ss. do CPTA) conjuntamente como os meios cautelares (cf. artigos 112.º e ss. do CPTA), na certeza de que noutros dissídios/litígios em que os seus direitos e interesses possam vir a ser lesados os mesmos sempre disporão de todos os demais meios contenciosos (v.g. do contencioso administrativo, mormente o previsto nos artigos 109.º e ss. do CPTA).

4.3.5 - O artigo 20.º da Constituição garante a todos o direito de «acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente legítimos» (n.º 1), determinando ainda que esse direito fundamental possa ser efetivamente exercido «mediante processo equitativo» (n.º 4). E resulta, por seu turno, do n.º 4 do artigo 268.º da Constituição de que «[é] garantido aos administrados tutela jurisdicional efetiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer atos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de atos administrativos legalmente devidos e a adoção de medidas cautelares adequadas».

4.3.5.1 - Ora o direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva consagrado no referido artigo 20.º da Constituição - enquanto «norma-princípio estruturante do Estado de Direito democrático (cf. …artigo 2.º)» (cf. J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4.ª edição revista, Coimbra, 2007, anotação ao artigo 20.º, p. 409) constitui, porventura, a maior das garantias de defesa dos demais direitos fundamentais dos cidadãos, assumindo-se como «uma garantia imprescindível da proteção dos direitos fundamentais», que detém «natureza de direito prestacionalmente dependente e de direito legalmente conformado», compreendendo no seu âmbito normativo «quatro “subdireitos” ou dimensões garantística: (1) o direito de ação ou de acesso aos tribunais; (2) o direito ao processo perante os tribunais; (3) o direito à decisão da causa pelos tribunais; (4) o direito à execução das decisões dos tribunais», sendo que se «o direito de acesso ao direito não é apenas instrumento da defesa dos direitos. É também integrante do princípio material de igualdade [...] e do próprio princípio democrático, pois este não pode deixar de exigir uma democratização do direito e uma democracia do direito. Daqui resulta também que artigo 20.º não pode ser interpretado como a consagração de um Estado Judiciário ou Estado de Justiça, entendido como um Estado em que o direito se realiza apenas através do recurso aos tribunais ou através da solução judicial de litígios. O direito de acesso aos tribunais ou o direito à via judiciária é uma das dimensões - porventura a mais importante - mas não é a única de um direito de acesso ao direito» (cf. idem, p. 410) [cf. também, entre outros, os Acórdãos n.^os 440/94 (§ 4.) e 778/14 (§ 2.1.)].

4.3.5.2 - E a propósito da concretização e delimitação deste direito refere Barbosa de Melo, por um lado, que «[n]em todas as questões jurídicas - isto é, a resolver em termos de direito - serão justiciáveis numa ordem constitucional assente na geratriz da divisão de poderes» e, por outro, que «o princípio da juridicidade significa é que, em geral, ninguém está sujeito a aceitar como fatalmente irreversíveis as decisões administrativas, favoráveis ou desfavoráveis, que toquem na sua esfera jurídica», sendo que o «princípio da efetividade da tutela jurisdicional dos direitos e dos interesses dos particulares (artigo 20.º e artigo 268.º, n.º 4, da CRP)» «envolve a previsão legislativa de meios processuais suficientes para a proteção dos direitos e interesses dos particulares postos em causa por atos ou comportamento da Administração pública», reclamando a existência de um «dever de o legislador inventar ou descobrir e estabelecer medidas cautelares adequadas à proteção de facto dos interesses dos particulares em jogo no processo jurisdicional», pelo que o «princípio da efetividade da tutela jurisdicional vem ao encontro da necessidade de proteção do demandante contra os efeitos da demora e da execução medio tempore da decisão administrativa, reclamando medidas provisórias capazes de os anular ou minimizar na prática» (v. em “Parâmetros constitucionais da justiça administrativa”, in Reforma do Contencioso Administrativo - Debate Universitário (trabalhos preparatórios), vol. I, 2003, pp. 387-389).

4.3.6 - Flui, assim, do exposto e dos ensinamentos colhidos que tratando-se de uma alteração legislativa cujo principal propósito parece ser o de reverter a orientação fixada no Acórdão do STA n.º 11/2024, temos que o inciso «comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível» não tem, a nosso ver, o alcance que lhe é atribuído no acórdão, não configurando uma restrição do direito de acesso ao meio de tutela jurisdicional aqui em apreço (cf. artigos 20.º, n.º 1, e 268.º, n.º 4, ambos da Constituição), ou a outros meios idóneos a assegurar uma tutela eficaz e em tempo útil dos direitos liberdades e garantias cuja lesão possa estar em causa, que deva ser submetida a um controlo de proporcionalidade.

4.3.7 - Restaria, assim, aferir se a circunstância de se restringir o acesso a este meio de tutela à proteção de direitos, liberdades e garantias pessoais, embora conforme com a exigência constante do n.º 5 do artigo 20.º da Constituição, não configuraria um tratamento diferenciado suscetível de contender com os princípios da igualdade e da equiparação, tal como este vem sendo entendido na jurisprudência constitucional [v., a este respeito o Acórdão n.º 96/2013, (§ 8.), e a jurisprudência aí citada] e, como tal, admissível apenas se fundado em razões legítimas e atendíveis e se contido na justa medida que o princípio da proporcionalidade impõe. Mas, caso a questão tivesse sido apreciada a esta luz, sempre cumpriria ter presente que estarmos perante uma medida que visa acudir a uma situação de litigiosidade elevada, que - ao contrário do que se pressupõe no acórdão - nada indica que seja temporária ou que exija apenas respostas extraordinárias. Ora, conquanto esteja em causa a disciplina de meios processuais que visam assegurar uma tutela célere e expedita de direitos, liberdades e garantias pessoais, sempre deve ser reconhecida ao legislador democrático a necessária margem de conformação na modelação ou reconfiguração dos seus contornos ou pressupostos, quando e na medida em que esta responda a exigências de interesse público na eficiência e operatividade do sistema judiciário, como é o caso.

4.3.8 - Daí não se poder concluir pela existência de uma restrição do direito à tutela jurisdicional efetiva, não se descortinando qualquer infração dos artigos 20.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, todos da Constituição, ou de qualquer outro parâmetro constitucional.

5 - Vencido também quanto à motivação e ao juízo firmado quanto à alínea f) do dispositivo quando reportado à pronúncia no sentido da não inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 87.º-B, a ser aditado à Lei n.º 23/2007 pelo artigo 3.º do Decreto n.º 6/XVII da AR (cf. § 81. do Acórdão), porquanto pugnei por um juízo positivo de inconstitucionalidade por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º, 111.º, 202.º e 268.º todos da Constituição, explicito, agora, o meu entendimento e juízo divergentes.

5.1 - Como interpretado supra o n.º 2 do artigo 87.º-B ressalta ter-se passado, por um lado, a limitar o âmbito ou amplitude do recurso à intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias quando envolvendo «atuação ou omissão da AIMA, IP» apenas quando estejam em causa direitos, liberdades e garantias pessoais, exigindo-se, por outro lado, como requisitos de dedução/uso do processo que tal atuação/omissão «comprometa, de modo comprovadamente grave, direto e irreversível, o exercício, em tempo útil» daqueles direitos, liberdades e garantias e «cuja tutela não possa ser eficazmente assegurada através dos meios cautelares disponíveis».

5.2 - Ora mostra-se limitada a amplitude do âmbito de direitos, liberdades e garantias passíveis de tutela naquele processo de intimação envolvendo atos ou omissões da AIMA, IP, exigindo-se que a lesão do direito, liberdade e garantia a tutelar ou defender seja, mormente direta, pelo que nos situamos neste concreto preceito do processo legislativo sob apreciação perante um quadro de resposta àquilo que foi a jurisprudência uniformizada do STA referida e a amplitude do objeto/adequação detidos e que passaram a ser reconhecidos a este processo de intimação (cf. supra §§ 4.3.2. a 4.3.2.3.) e àquilo que foram as suas implicações e consequências também sinalizadas (cf. supra § 4.3.2.5.).

5.3 - Neste contexto, aquilo que constituíam ou se poderiam considerar como os receios do âmbito e da amplitude do objeto/adequação detidos pelo processo de intimação decorrentes da jurisprudência uniformizada, temos que os mesmos se mostrariam como clara e inequivocamente ultrapassados com a introdução feita pelo n.º 2 do artigo 87.º-B, a ponto de já não ser possível a dedução procedente de pretensões com vista à discussão centrada na invocação dos atrasos decisórios, do incumprimento dos prazos e da inércia da AIMA, IP, e tutela conexa de outros direitos potencialmente envolvidos nos procedimentos e matérias disciplinados pela Lei n.º 23/2007, obtendo decisão condenatória da AIMA, IP, tão-só para que esta proceda ao agendamento o ato omitido/devido.

5.4 - Se assim é e me parece ser esse o efetivo desiderato e fim prosseguidos pela previsão da introdução do n.º 2 do artigo 87.º-B, então as decisões judiciais a adotar pelos juízes administrativos, no quadro destes processos de intimação assim disciplinados e com o âmbito delimitado aos atos e omissões da AIMA, IP, terão ou irão incidir apenas sobre direitos, liberdades e garantias pessoais direta, grave e irreversivelmente lesados e carecidos de tutela, não estando mais incluídos naqueles processos de intimação as pretensões que foram e vêm sendo deduzidas no quadro legal vigente e tal como o mesmo resulta interpretado na e pela jurisprudência uniformizada em referência.

5.5 - E se as decisões e pronúncias do juiz administrativo a tomar nestes processos de intimação deixariam de ter a amplitude, o objeto e alcance com que hoje são confrontados pergunta-se, então, qual a razão e justificação válida, legítima e necessária para o juízo e ponderação que sobre o mesmo passa a recair, se requerido pela AIMA, IP na defesa produzida, por força do previsto no n.º 3 do artigo 87.º-B? Para que serve, então, que o juiz na decisão de mérito a tomar ou adotar no processo de intimação, que, frise-se, tem o novo âmbito/amplitude e requisitos/pressupostos mais apertados, tenha ponderar «o número de procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade», as «eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações», os «meios humanos, administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar» ou, ainda, «as consequências que possam resultar da intimação para tratamento equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP»?

5.6 - Nos processos de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias, o que se pretende do juiz é «a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa» que se tenha por «indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia» (cf. o artigo 109.º, n.º 1, do CPTA), ciente de que, nos termos dos artigos 202.º e 203.º da Constituição, lhe incumbe dirimir os conflitos submetidos à sua apreciação com independência, no respeito pela legalidade e pela defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

5.7 - Presumindo que, por certo, não se trata e não estamos ante a consagração de um juízo inútil ou que venha a reiterar um juízo/ponderação com consagração já expressa e que se realiza [cf., v. g. os artigos 95.º, n.º 4, 111.º, n.º 4, 164.º, n.º 4, alínea d), 169.º, 172.º e 179, n.º 3, todos do CPTA - imposição de sanção pecuniária compulsória] e inovando - como resulta ser o entendimento maioritário firmado pela posição que obteve vencimento, que se apoia numa interpretação que perscruta um só sentido/fim que o legislador teria em vista para, assim, o conformar com a Constituição - julgo, então, que o juízo de ponderação ora imposto pelo legislador, mercê do objeto de tutela e requisitos/pressupostos de decretação da intimação, terá um alcance e amplitude diversos.

5.7.1 - Desde logo, o mesmo juízo de ponderação, mostrando-se requerido, como o será certa e repetidamente, passa a carecer de prévio contraditório da contraparte, de possíveis e necessárias diligências de instrução probatória e respetivo contraditório, entorpecedores e geradores de dilações no tempo de resposta e de decisão, ao arrepio e em prejuízo de uma tramitação célere e eficaz como o reclama o próprio tipo de processo e tutela pretendida, a que se segue uma efetiva e autónoma pronúncia, sob pena de arguição de nulidade por omissão de pronúncia, abrindo-se mais uma questão a ser objeto de recurso jurisdicional.

5.7.2 - Mas de modo mais relevante e impressivo o juízo de ponderação que ali se prevê, considerando o objeto de tutela e os requisitos/pressupostos de decretação da intimação definidos e fixados no n.º 2 do artigo 87.º-B gera, implica e admite que o juízo de mérito a adotar pelo juiz administrativo no processo de intimação possa ou venha ser condicionado ou mesmo negada a tutela do requerente dela carecida ante a lesão sofrida, improcedendo a pretensão, em face do que sejam falhas, insuficiências/incapacidades, restrições humanas, administrativas e financeiras da AIMA, IP demonstradas e provadas nos autos, transferindo e colocando, sob o ónus e responsabilidade do julgador, que este passe a fazer as avaliações das opções de gestão, de organização, de capacitação técnica e humana, bem como de opções políticas, legislativas e de orçamentação feitas.

Ao vincular o juiz a «ponderar, se requerido, o número de procedimentos administrativos que correm junto daquela entidade, em face de eventuais pressões anormais de pedidos e solicitações, os meios humanos, administrativos e financeiros disponíveis, que é razoável esperar, bem como ter em conta as consequências que possam resultar da intimação para o tratamento equitativo de todos os requerimentos dirigidos à AIMA, IP», no momento de tomada da decisão, entendo - ao contrário do que entendeu a maioria - que o legislador pretende impor ao juiz mais do que um mero dever de ponderação ou pronúncia, antes um dever de especial consideração daquilo que são as limitações ou constrangimentos de uma das partes - a Administração - que não se confunde, antes claramente excede, os juízos de razoabilidade no decretamento de sanções pecuniárias compulsórias (cf. o artigo 169.º do CPTA, para o qual remetem vários preceitos do mesmo Código), ou até de ponderação/proporcionalidade próprios do decretamento de providências cautelares (cf. o artigo 120.º do CPTA).

5.8 - O cumprimento de tal dever traduzir-se-á, no mínimo, para o juiz num ónus acrescido de fundamentação das decisões desfavoráveis à AIMA, IP, que venha a proferir, ónus esse a meu ver dificilmente coadunável, seja, com a exigência de um processo equitativo que salvaguarde a igualdade das partes e a isenção e equidistância do decisor (cf. o artigo 20.º, n.º 4, da Constituição), seja com a ideia de tutela jurisdicional efetiva dos administrados no confronto com a Administração (cf. o artigo 268.º, n.º 4, da Constituição), na medida em que se impõe ao juiz administrativo a responsabilidade de, mais do que zelar por um justo equilíbrio entre o interesse público e a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, proceder a juízos associados à gestão dos recursos humanos e materiais (em regra escassos) da Administração, antes de tomar uma decisão, num desvirtuar do que é e deve ser a função jurisdicional no estrito respeito do princípio da separação dos poderes. Além de não ser claro o fim visado por este condicionamento imposto aos tribunais, não se vê que este possa ser considerado legítimo, quando entendido no sentido de pretender fazer prevalecer, sobre a adoção de decisões que se têm por indispensáveis para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia pessoal - direitos que ao Estado incumbe garantir [cf. o artigo 9.º, alínea b), da Constituição] -, a consideração dos constrangimentos/limitações administrativos que ao mesmo Estado incumbiria suprir/evitar, razões pelas quais entendo que este preceito era igualmente merecedor de censura jurídico-constitucional (cf. artigos 20.º, n.º 4, 18.º, n.º 2, 202.º e 268.º, n.º 4, todos da Constituição).

6 - Passando, agora, à motivação sumária do nosso entendimento e juízo quanto à pronúncia no sentido da inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 98.º, da Lei n.º 23/2007, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da AR, por violação dos artigos 36.º, n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1 e 71.º, n.º 2, todos da Constituição, acompanhei tal juízo positivo de inconstitucionalidade no estrito segmento em que, na derrogação do regime regra previsto naquele n.º 3, não resultaram incluídos o cônjuge ou equiparado do requerente do reagrupamento familiar, bem como os filhos incapazes a cargo do casal ou os filhos menores (incluindo os adotados) de um dos cônjuges.

6.1 - Acompanho no essencial os dados de enquadramento desenvolvidos e a motivação que resulta expendida no acórdão no seu ponto B.1., sinalizando os seus §§ 29. a 38., 40. a 45., naquilo que resulta, justifica e motiva o estrito segmento por mim isolado como gerador de inconstitucionalidade, já que considero que ante o quadro definido pela Diretiva 2003/86/CE (em especial o seu artigo 4.º, n.º 1), pela CDFUE (artigos 7.º, 9.º, e 24.º, n.º 3), pela CEDH (artigo 8.º), pela Convenção sobre os Direitos das Crianças (artigos 9.º e 10.º - vigente relativamente a Portugal desde 21 de outubro de 1990, após aprovação por ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90, de 12 de setembro e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, da mesma data) e pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (artigos 4.º, 7.º e 23.º - adotada em Nova Iorque em 30 de março de 2007 e ratificada pela Resolução da Assembleia da República n.º 56/2009, de 30 de julho), a derrogação do regime regra para o reagrupamento familiar previsto naquele n.º 3 do artigo 98.º feita pelo n.º 1 do mesmo preceito apenas infringe os comandos constitucionais supra enunciados enquanto conjugados com os standards de proteção decorrentes dos quadros normativos internacional e supranacional citados, tal como interpretados e aplicados pelo TEDH e pelo TJUE, no segmento em que ali não resultaram incluídos o cônjuge ou equiparado do requerente do reagrupamento familiar, bem como os filhos incapazes do mesmo ou do casal, que estão a seu cargo ou do casal, ou ainda os filhos menores (incluindo os adotados) do cônjuge ou equiparado, tanto mais que relativamente aos demais membros da família a poderem ser incluídos no leque ou elenco temos que cada Estado-Membro goza, desde logo e nos termos do n.º 2 do artigo 4.º da citada Diretiva, de liberdade na sua definição de membros da família a serem incluídos, liberdade essa que pode levá-los à sua ampliação gradativa, bem como à sua eliminação.

6.2 - Assim, a norma do n.º 1 do artigo 98.º aporta uma desagregação da família nuclear do cidadão estrangeiro residente em território nacional que, frise-se, é portador de título válido que lhe foi conferido ou atribuído e que legaliza a sua permanência no mesmo território, como residente, na medida em que apenas lhe permite manter a convivência com os filhos menores impondo, face à exigência de cumprimento de um prazo de dois anos contado da obtenção da data de autorização de residência, o afastamento pelo referido lapso temporal do cônjuge ou equiparado, bem como dos filhos incapazes do mesmo ou do casal, que estão a seu cargo ou do casal, ou ainda dos filhos menores (incluindo os adotados) do cônjuge ou equiparado, privando-o do direito à convivência conjugal ou equiparada.

6.3 - Por fim, e, como última nota, concedendo que o regime do artigo 106.º, n.º 3, da Lei n.º 23/2007, encerra regime com o qual se visa introduzir e acomodar juízos de ponderação e de salvaguarda exigidos e impostos no e pelo quadro normativo da União, aliás, assim assinalados reiteradamente na jurisprudência do TJUE, não se descortina, todavia, que o mesmo, nem mesmo outros mecanismos inscritos e previstos no diploma (cf. v.g., os artigos 122.º ou 123.º ambos da Lei n.º 23/2007), confiram uma garantia e uma resposta cabal que obvie à lesão e aos efeitos nefastos gerados, considerando os termos e os efeitos de como a definição do prazo resulta concretizada pelo quadro normativo objeto de apreciação sem a devida adequação ao diploma no seu conjunto, que não quadram, nem com as exigências do referido quadro normativo, nem como a jurisprudência que vem sendo produzida e sinalizada na matéria.

7 - Por fim, passo a explicitar as razões do juízo no sentido da inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 101.º, decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 6/XVII da AR, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b) da Constituição.

Tendo acompanhado o juízo negativo de inconstitucionalidade firmado no Acórdão que havia sido acometido às alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 101.º (cf. §§ 54. a 58 e 61. do Acórdão) acompanhei apenas o juízo positivo de inconstitucionalidade do n.º 3 do artigo 101.º motivado e fundamentado em consonância com o expendido sob o § 60. do presente Acórdão no estrito segmento em que a definição do elenco ou leque de medidas de integração a que o requerente do pedido de reagrupamento familiar e dos respetivos familiares ficam sujeitos surge enunciada de modo que interpreto como meramente exemplificativo ao fazer recurso do sintagma adverbial «designadamente». Com efeito, o advérbio inserido no texto da norma, à luz da significância que o mesmo vem adquirindo no plano jurídico, tem ou assume um sentido especificativo com o qual se pretende particularizar in casu o leque de medidas de integração a serem criadas e implementadas, sugerindo que estas, não formando um conjunto fechado em si mesmo, as medidas ali referidas seriam parte de um conjunto mais vasto, pelo que o elenco efetuado tem um caráter meramente exemplificativo e não taxativo. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 - Estamos vencidos em todas as alíneas da decisão em que o Tribunal Constitucional se pronuncia pela inconstitucionalidade. Não obstante algumas opções do legislador consubstanciadas nas normas que integram o objeto do pedido serem polémicas e discutíveis, como é natural numa matéria de elevada sensibilidade, cremos que são, até mais ver, perfeitamente razoáveis e legítimas - uma expressão normal da arbitragem democrática do dissenso político. A legislação numa democracia constitucional não deve ser o produto de uma transação entre as preferências políticas da maioria parlamentar e da maioria dos membros da jurisdição constitucional, mas um exercício de liberdade programática limitado pelo respeito pelos direitos fundamentais e princípios estruturantes de uma república de pessoas livres e iguais. Ora, para que um juízo constitucional informado por valores tão abstratos e elásticos se revele um exemplo de razão jurídica, em vez de uma escolha ideológica, deve satisfazer um ónus exigente de fundamentação, muito aquém do qual se situam, no nosso juízo, os argumentos do presente acórdão.

É certo que as opções do legislador em matéria de direito dos estrangeiros, que atingem pessoas em princípio destituídas dos direitos políticos e dos meios indispensáveis para participar no processo de formação da vontade democrática, devem merecer um escrutínio severo ou um controlo intensificado por parte do juiz constitucional, porventura reforçado, no caso das normas que constam do diploma enviado para promulgação, pelo modo abreviado do procedimento legislativo. Só que um escrutínio judicial intenso não pode ser um pretexto para os juízes transportarem para o plano constitucional as convicções que legitimamente têm enquanto cidadãos - violando a igualdade democrática -, antes constituindo-os num dever acrescido de se inteirarem dos factos pertinentes, examinarem os textos aplicáveis, consultarem doutrina autorizada e articularem argumentos consistentes, cuidadosos, ponderados e persuasivos. Como nada disto é verdadeiramente viável num processo de fiscalização preventiva com um pedido de urgência - que vinculou o Tribunal Constitucional a tomar posição sobre muitas e difíceis questões num prazo de quinze dias -, incidindo sobre matéria espinhosa e largamente inexplorada na nossa jurisprudência, o melhor que se poderia fazer, com sentido de responsabilidade institucional, seria procurar respaldo noutras jurisdições com lastro neste domínio - sobretudo o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e o Tribunal de Justiça da União Europeia -, confinar o movimento dos raciocínios a território jurídico seguro e reservar juízos mais afoitos para oportunidades processuais, tempos deliberativos e condições intelectuais mais promissoras e condizentes com a função específica do juiz constitucional numa democracia. Em vez disso, profere-se um acórdão em que se fazem exigências constitucionais inéditas e se desenha o esboço de um caderno de encargos.

2 - Antes de darmos breve conta das razões da nossa divergência quanto aos juízos de inconstitucionalidade que incidem sobre as normas do decreto, importa firmar três premissas que, em larga medida, esclarecem o contexto, o sentido e o alcance das opções do legislador. Em primeiro lugar, o regime sindicado aplica-se a imigrantes, não a refugiados, ou seja, a pessoas que, ainda que por necessidade económica, escolhem livremente residir em Portugal, sem que a sua dignidade - nomeadamente, o respeito pelos seus direitos humanos - seja, em princípio, posta em causa no país de origem; por isso, as restrições de direitos que se lhes aplicam não são «ablações» ou «agressões», impostas contra a sua vontade, mas condições destinadas a integrar o seu estatuto de residentes devidamente autorizados. Em segundo lugar, no estado atual do direito português, de acordo com a informação conhecida, o reagrupamento familiar só existe, salvo raras exceções, nomeadamente no que respeita a menores em território nacional, no plano livresco, uma vez que é praticamente impossível agendar a apresentação de um pedido junto da AIMA, cuja capacidade limitada de decisão se encontra principalmente afeta aos numerosos pedidos de autorização de residência. Em terceiro lugar, os números oficiais da imigração dão conta de um crescimento astronómico num período de apenas sete anos - de 2017 a 2024 -, o que coloca ao país grandes desafios políticos, que testam os limites das suas possibilidades materiais (v. g., habitação, educação e saúde) e culturais (v. g., respeito mútuo e coesão social) de integração responsável.

3 - Na versão do diploma enviado para promulgação, o n.º 1 do artigo 98.º dispõe que o cidadão com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento com os membros da família que sejam menores de idade. O n.º 3 do artigo 98.º determina que, quanto aos demais membros da família mencionados no artigo 99.º, o direito ao reagrupamento depende do transcurso de um prazo de dois anos de residência do requerente. A redação destes preceitos está longe de ser famosa, causando especial perplexidade o uso das expressões «dentro» e «fora» do território nacional - matéria em que acompanhamos a interpretação proposta no acórdão −, mas compreende-se que o legislador tenha pretendido consagrar, exceção feita aos menores, pela sua especial vulnerabilidade, um período experimental das necessidades permanentes e da capacidade de acolhimento da sociedade portuguesa antes de promover o enraizamento familiar do titular da autorização de residência. As exceções do n.º 2 do artigo 98.º contemplam os casos em que, no entender do legislador europeu ou nacional, a necessidade de imigração duradoira não carece de ser comprovada pelo decurso do tempo, correspondendo, pelo contrário, a um interesse público premente.

Segundo os juízos que fizeram vencimento, o direito à unidade familiar, bem como, dependendo dos casos, os deveres de proteção da família, das crianças, dos jovens, dos idosos e das pessoas portadoras de deficiência, conjugados com os princípios da proporcionalidade e da equiparação, impõem as seguintes diretrizes ao legislador: (i) que a solução do n.º 1 do artigo 98.º - o direito ao reagrupamento sem moratória para os membros da família que sejam menores - se estenda ao cônjuge ou equiparado; (ii) que o prazo de dois anos do n.º 3 do artigo 98.º para o reagrupamento dos demais membros da família (a que acresce o prazo de nove meses para decisão do pedido, prorrogável por igual período em circunstâncias excecionais, nos termos do n.º 1 do artigo 106.º), seja reduzido, em medida não quantificada; e (iii) que a moratória para o reagrupamento possa ser afastada no caso concreto por razões ponderosas, quando se trate de membros da família que se encontrem em território nacional, uma hipótese não prevista no novo diploma e que a maioria supõe inexistente no quadro legal vigente. Não nos revemos em nenhuma destas conclusões.

4 - Tanto a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (com destaque para o Acórdão de 27 de junho de 2006, Parlamento v. Conselho, C-540/03, EU:C:2006:429, § 98), como a do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (com destaque para o Acórdão de 9 de julho de 2021, M. A. v. Denmark, § 162), asseveram que um período de dois anos de residência legal para a aquisição do direito ao reagrupamento familiar, sem deixar de constituir uma restrição significativa do direito fundamental à unidade familiar, não é um meio excessivo - desadequado, desnecessário ou desproporcional − para promover uma imigração sustentável e responsável no país de acolhimento. Nenhuma destas jurisdições considerou que o legislador deve contemplar uma exceção geral e abstrata para os cônjuges ou equiparados dos residentes legais, muito menos que, quanto a estes, se não possa exigir moratória alguma para o reagrupamento. O que ambos os tribunais sublinharam é a necessidade do que se pode designar como uma «válvula de escape» ou um «órgão respirador», que autorize o aplicador do direito a afastar o prazo em circunstâncias excecionais, sobretudo (mas não exclusivamente) quando se trate da expulsão de familiares em situação irregular no país de acolhimento. Só que esse mecanismo já existe, aliás sob diversas formas, no quadro legal vigente. Com efeito, a alínea k) do n.º 1 do artigo 122.º salvaguarda a posição dos estrangeiros que «tenham filhos menores residentes em Portugal ou com nacionalidade portuguesa sobre os quais exerçam as responsabilidades parentais e a quem assegurem sustento e educação», uma disposição que complementa a tutela conferida aos menores. Acresce-lhe o regime excecional do artigo 123.º, que autoriza, nomeadamente por razões humanitárias, a concessão de residência em casos não contemplados no artigo 122.º Finalmente - e com especial importância para a matéria que nos ocupa -, o n.º 3 do artigo 106.º determina, com grande clareza e abertura, que «[a]ntes de ser proferida decisão de indeferimento de pedido de reagrupamento familiar, são tidos em consideração a natureza e solidez dos laços familiares da pessoa, o seu tempo de residência em Portugal e existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem».

A desvalorização que o acórdão faz deste preceito não deixa de ser irónica, visto que a sua redação é, para o que aqui nos importa, idêntica à do artigo 17.º da Diretiva 2003/86/CE do Conselho, de 22 de setembro de 2003, relativa ao reagrupamento familiar, a disposição expressamente invocada pelo Tribunal de Justiça, no § 99 do citado acórdão de 27 de junho de 2006, para concluir que o artigo 8.º, que autoriza os Estados-Membros a fixar um prazo de até dois anos neste domínio, não viola o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos - juízo este entretanto corroborado pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no referido caso M. A. v. Denmark. Se o artigo 17.º da Directiva constitui, no entender das jurisdições invocadas no presente acórdão para justificar a exigência de um mecanismo de «avaliação casuística», uma solução perfeitamente adequada, parece-nos forçoso concluir-se o mesmo quanto ao n.º 3 do artigo 106.º, um preceito que o diploma enviado para promulgação deixou intocado. Cabe notar que este artigo se aplica, nos seus próprios termos, assim como nos da disposição europeia homóloga, tal como interpretada pelo Tribunal de Justiça, a todos os requisitos legais do direito ao reagrupamento, sejam eles quais forem, pelo que, uma vez alterada a lei no sentido de se exigir ao requerente um período de residência de dois anos, passa a ser possível invocá-lo para obviar ao indeferimento do pedido com esse específico fundamento. A interpretação propugnada neste acórdão, que ignora as origens europeias da disposição, negando-lhe a virtualidade de autorizar a derrogação dos pressupostos do direito ao reagrupamento familiar, em particular da moratória de dois anos, é não apenas pouco caridosa, como profundamente equivocada.

Em suma, ao contrário do que é invocado pela maioria, a alteração do quadro legal promovida pela nova redação do artigo 98.º satisfaz plenamente, em todas as suas vertentes, o estalão regional e europeu de direitos fundamentais, resultante de uma experiência jurisprudencial acumulada de que o Tribunal Constitucional, largamente neófito neste domínio sensível e operando num contexto deliberativo empobrecido, não tem argumentos para se afastar. Repudiamos, pois, a afirmação implícita, apenas com o éter dos princípios, sem sólidos raciocínios jurídicos, de um putativo «nível de proteção mais elevado» da ordem constitucional portuguesa em relação a outros sistemas de proteção de direitos fundamentais com longa tradição em matéria de reagrupamento familiar.

5 - O juízo de inconstitucionalidade que recai sobre o n.º 1 do artigo 105.º do diploma enviado para promulgação, nos termos do qual o prazo de decisão do pedido de reagrupamento familiar é de nove meses, prorrogável por igual período, é ainda mais extraordinária. Entende-se que este prazo - que se toma como sendo, na prática, de dezoito meses -, ao qual haveria ainda que somar o tempo de reação da justiça administrativa em caso de indeferimento, acresce ao período de dois anos para a aquisição do direito. Ora, como o prazo total, de acordo com este raciocínio, é de três anos e meio, pelo menos, o regime português, se entrasse em vigor, violaria os limites impostos pelo estalão europeu e regional referido anteriormente.

Só que a aritmética da maioria mistura realidades distintas - a moratória do direito ao reagrupamento com o prazo para a decisão administrativa -, que obedecem a finalidades claramente diversas. Nem o Tribunal de Justiça da União Europeia, nem o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, incorreram em tal equívoco, pois o período de dois anos a que se referem as suas decisões diz respeito somente às condições do reagrupamento familiar, a que acresce necessariamente um prazo razoável de decisão administrativa. O efeito cumulativo da condição temporal e do prazo de decisão para o reagrupamento familiar só foi mencionado pelo TEDH, no § 169 do Acórdão de 9 de julho de 2021, M. A. v. Denmark, porque o regime nacional aplicável nesse caso impunha uma moratória de três anos, bem acima do período de dois anos até ao limite do qual os Estados gozam de ampla margem de apreciação. Acresce que é a própria Diretiva 2003/86/CE, de onde provém o padrão dos dois anos como limite superior normal para o direito ao reagrupamento familiar, que estabelece, no seu artigo 5.º, n.º 4, um prazo máximo de nove meses a contar da data da apresentação do pedido para a decisão administrativa, prorrogável em circunstâncias excecionais associadas à complexidade do mesmo. Não consta que este preceito, que o legislador teve o cuidado de observar, tenha merecido censura alguma, pelo que também aqui o Tribunal Constitucional, não obstante invocar o estalão europeu e regional de direitos fundamentais, encerra a decisão política em margens constitucionais estreitas e inéditas, cuja essência se reduz ao mero impressionismo.

6 - Considera-se ainda no acórdão que é inconstitucional, por violação da reserva de lei parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias, o n.º 3 do artigo 101.º do diploma enviado para promulgação, segundo o qual «[o] requerente e os respetivos familiares devem cumprir medidas de integração, designadamente relativas à aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais portugueses, bem como da frequência do ensino obrigatório no caso de menores, conforme regulado em portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das migrações, da educação e do trabalho». São alegadamente duas as fontes de indeterminação geradas por este preceito. Por um lado, ao usar o advérbio «designadamente», o legislador outorgou às medidas de integração mencionadas um carácter meramente exemplificativo, reenviando para o poder administrativo a definição de outras que, por onerarem o exercício de um direito legal (o reagrupamento familiar) que se destina a efetivar um direito de liberdade (à unidade familiar), se inscrevem em matéria reservada ao legislador parlamentar. Por outro lado, a lei não é esclarecedora sobre o problema de saber se a aprendizagem da língua portuguesa e dos princípios e valores constitucionais são requisitos do direito - ónus cuja satisfação é condição necessária do seu exercício - ou deveres que nascem na esfera jurídica dos visados no momento em que é deferido o pedido de reagrupamento familiar.

Trata-se de considerações especiosas.

Informam os dicionários que o advérbio «designadamente» tanto pode querer dizer especificadamente - indicando um elenco exaustivo de casos - como exemplificativamente - indicando um elenco aberto de hipóteses. Em abstrato, esta ambiguidade semântica pode ser geradora de uma incerteza quanto ao alcance de um preceito, a qual pode, por seu turno, licenciar uma interpretação de que decorra um poder administrativo discricionário desautorizado por normas constitucionais. Só que não é isso que se passa neste caso, porque o contexto sintático e o senso comum resolvem facilmente a ambiguidade da expressão, que não pode deixar de possuir o primeiro significado, do que resulta serem admissíveis somente as medidas de integração mencionadas no preceito legal. Assim é porque não são concebíveis outras medidas de integração constitucionalmente legítimas. Com efeito, o que mais poderia o legislador exigir, sem violar ostensivamente os próprios princípios constitucionais nos quais pretende que o requerente e os seus familiares fiquem devidamente instruídos? Depositar flores na campa de um dos vultos maiores da história pátria? Cantar o hino nacional com os olhos marejados de lágrimas? Participar numa romaria popular a um local sagrado? Recitar algumas estrofes da melhor poesia portuguesa? Mostrar a preferência por pratos típicos da nossa gastronomia? São hipóteses absurdas, caricatas e ilegítimas. Para o intérprete razoável, ao qual o legislador não tem de explicar o que é evidente, o sentido da disposição é, neste aspeto, inteiramente claro e preciso, não deixando ao alcance do poder administrativo mais do que meros pormenores de execução.

Também não podem restar dúvidas sérias de que as medidas de integração incluídas neste preceito não constituem condições do - antes deveres constituídos pelo - exercício do direito ao reagrupamento familiar. Há duas razões para se chegar a esta conclusão. Em primeiro lugar, são poucos os exemplos de legislações estrangeiras, pelo menos no âmbito do Conselho da Europa, que exigem o cumprimento de medidas de integração - como a aquisição de um nível mínimo de competência linguística - antes da obtenção de uma autorização de residência, sendo a lei expressa nesses casos, precisamente por se tratar de um desvio em relação ao padrão normal. Em segundo lugar, tendo em conta que, como decorre do teor da disposição e é reconhecido no acórdão, as medidas de integração devem ser cumpridas por todos os requerentes e seus familiares, entre os quais os beneficiários da isenção de moratória ao abrigo do n.º 2 do artigo 98.º, importa sublinhar que o n.º 3 do artigo 26.º da Diretiva (UE) 2016/801, do Parlamento e do Conselho, de 11 de maio de 2016, e o n.º 3 do artigo 17.º da Diretiva (UE) 2021/1883, do Parlamento e do Conselho, de 20 de outubro de 2021, impõem que, para os investigadores e trabalhadores altamente qualificados, bem como para as respetivas famílias, o cumprimento de medidas de integração não seja exigido antes da obtenção da autorização de residência. Ora, não sendo crível a violação ostensiva, pelo legislador, de instrumentos de direito da União Europeia que teve a manifesta preocupação de observar noutros pontos do regime, resta concluir que as medidas de integração não são uma condição da autorização de residência, antes objetos de deveres que desta procedem.

7 - Por fim, o Tribunal Constitucional pronuncia-se pela inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 87.º-B, aditado pelo artigo 3.º do diploma enviado para promulgação, por entender que o requisito de «comprovada irreversibilidade» da atuação ou omissão da AIMA para a apreciação de um pedido de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias constitui uma violação do direito dos administrados a uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no n.º 1 do artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 268.º da Constituição.

Se bem compreendemos a posição da maioria que se formou a este respeito, o problema estaria em que, ao acrescentar expressamente este pressuposto processual, o legislador pretendeu reservar a intimação aos casos de irreversibilidade jurídica ou absoluta - em que a tutela cautelar é impossível, por ter o mesmo objeto que a ação principal, e esta é impotente, por não ter o caráter de urgência que a causa reclama -, excluindo os casos de irreversibilidade fáctica ou relativa - em que a tutela cautelar, ainda que possível, constitui um estado de coisas cuja reversão futura provoca danos consideráveis, e em que ação principal preserva uma utilidade diminuída por não ter a virtualidade de modificar o passado. Assim, por exemplo, em matéria de unidade familiar - um direito inequivocamente pessoal, em virtude da inserção sistemática do artigo 36.º da Constituição -, supõe-se que o preceito exclui a intimação para o deferimento de um pedido de reagrupamento, uma vez que a ação comum de condenação à prática do ato administrativo não é, nessas circunstâncias, absolutamente desprovida de utilidade, ao contrário do que sucede no exemplo de escola da proibição de uma manifestação; nem é impossível, por outro lado, a tutela cautelar consubstanciada numa providência antecipatória, designadamente mediante a emissão de um título provisório, visto que não constitui uma resolução definitiva da situação. Só que em casos deste tipo a tutela cautelar é um remédio imperfeito, pois constitui um estado transitório de convivência familiar cuja reversão judicial futura provoca danos avultados e tem uma eficácia truncada pelo decurso do tempo. A reversão jurídica pode mesmo vir a revelar-se inadmissível ou intolerável, ponderadas as circunstâncias do caso concreto, como impõe o n.º 3 do artigo 106.º da Lei dos Estrangeiros, em conjugação com o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, se implicar uma medida de expulsão - uma intervenção restritiva manifestamente excessiva, após um longo período de convivência, no direito à unidade familiar.

A ideia de que o legislador quis resolver definitivamente, em determinado sentido, estes problemas perenes da relação entre a tutela cautelar e a tutela urgente de direitos é uma fantasia. O n.º 2 do artigo 87.º-B não dá nenhuma solução unívoca para o problema de saber se o meio processual adequado para condenar a AIMA a decidir um pedido de reagrupamento familiar é uma ação administrativa conjugada com um processo cautelar ou a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias. Na verdade, caberá aos tribunais concretizar, nesses como noutros casos difíceis, os requisitos de «comprovada irreversibilidade» e «ineficácia da tutela cautelar», sopesando os benefícios da intimação nos planos da realização integral do direito e da segurança jurídica dos administrados com o sacrifício do tempo deliberativo próprio da justiça administrativa e os riscos de uma trivialização autofágica da tutela urgente - tudo valores com pleno assento constitucional. O que se retira da exigência de «comprovação» não é nenhuma conceção particular de irreversibilidade, matéria que o legislador confiou ao juízo dos tribunais, mas uma preferência ou presunção (in dubio pro…) de adequação da ação administrativa conjugada com a tutela cautelar. Esta surge-nos como uma medida compreensível e proporcional, sobretudo se atendermos ao congestionamento processual das intimações para a proteção de direitos, liberdades e garantias no domínio das migrações. Descortinar nesta solução uma qualquer ofensa aos direitos consagrados no n.º 1 do artigo 20.º e no n.º 4 do artigo 268.º - ao mesmo tempo que se reconhece que não é violado (ou sequer atingido) o n.º 5 do artigo 20.º, a norma que dispõe especificamente sobre a matéria em causa - parece-nos, salvo o devido respeito, um paradigma da confusão entre limites constitucionais e opções legislativas, a fronteira que os juízes constitucionais têm por missão primeira salvaguardar, por maior que seja a tentação de a subverterem nos processos de elevada temperatura política. Gonçalo de Almeida Ribeiro - José António Teles Pereira

DECLARAÇÃO DE VOTO

O legislador optou pela aprovação em processo de urgência do Decreto a que pertencem as normas sob fiscalização nos presentes autos. Tal opção implicou uma redução do debate parlamentar em duas vertentes, decorrentes do regime do processo de urgência (artigos 263.º e seguintes do Regimento da Assembleia da República): na densidade e extensão das intervenções dos deputados; e na eliminação da participação de entidades externas ao Parlamento. No que especificamente respeita a este último aspeto, o Acórdão afasta - e bem - a violação do princípio democrático. Mas isso não significa que a opção do Parlamento pelo processo de urgência não releve noutro plano.

A matéria do Decreto é política e socialmente muito relevante e sensível; de um ponto de vista jurídico-constitucional, situa-se no plano dos direitos, liberdades e garantias, e em especial de restrições a direitos fundamentais dessa espécie (para o legislador, a possibilidade de estarmos perante restrições não poderia deixar de ser vista como uma possibilidade forte, ainda que, naturalmente, pudesse estar convencido do contrário). Isso é quanto basta para que a opção pelo processo de urgência releve no âmbito do princípio do Estado de Direito - apelando ao conceito de devido processo legal na elaboração da lei (“due process of lawmaking”) em forte relação com a reserva de competência legislativa parlamentar em matéria de direitos, liberdades e garantias -, na medida em que afeta indelevelmente as possibilidades de escolhas substantivas do conteúdo da lei: num eixo polarizado entre máxima racionalidade e máxima voluntas do legislador, menos alternativas em debate e consideração (resultantes do contributo mais intenso dos deputados e de entidades externas ao Parlamento) deslocam o resultado final da deliberação parlamentar no sentido do último, afastando-se do primeiro. As matérias e alterações específicas em causa no Decreto não podem deixar de implicar um controlo de constitucionalidade de alta intensidade, como o Acórdão sublinha, com a abrangência e densidade exigidas pelo princípio do Estado de Direito, pelo que a opção do legislador pelo processo de urgência não deixa de relevar em certas projeções desse mesmo princípio, designadamente no que ao controlo de proporcionalidade das restrições diz respeito.

Assim é, prima facie, no que toca ao apuramento da legitimidade substantiva dos fins justificativos de medidas restritivas e, desde logo, da aptidão ou idoneidade destas (o primeiro dos testes a que o respeito pela proporcionalidade obriga, em termos classicamente assentes) para atingir tais fins. De modo muitíssimo sintético, a premissa é a seguinte: o processo de urgência não pode obliterar elementos suficientes para um tal apuramento, diminuindo desrazoavelmente as possibilidades de controlo da proporcionalidade pela justiça constitucional, ainda que em processo de fiscalização preventiva. Por outras palavras, o Tribunal Constitucional não pode ficar materialmente impedido de «administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional» e de realizar uma fiscalização substantiva da constitucionalidade de normas, desde logo em sede de fiscalização preventiva (artigos 221.º, 223.º, n.º 1 e 277.º e seguintes da Constituição); nem a deferência que o Tribunal Constitucional funcionalmente deve ao legislador, por força do princípio democrático, pode encapsular a sua função de controlo quando a opção pela urgência do processo de aprovação parlamentar deixe de apresentar uma racionalidade justificante das reduções referidas supra.

Ora, em várias das normas objeto de controlo nos presentes autos esse problema coloca-se, designadamente, no que respeita às restrições introduzidas pelo artigo 98.º,n.^os 1 e 3 e pelo artigo 87.º-B, n.º 2 do Decreto. Atentos os elementos disponibilizados pelo Parlamento na nota técnica enviada a este Tribunal, mas também os publicamente disponíveis (designadamente, no Diário da Assembleia da República), ora não são claros os fins efetivamente pretendidos pelo legislador, dificultando de tal modo o apuramento da sua aptidão ou idoneidade que este teste não pode ter-se por superado, ora são drasticamente diminuídas as possibilidades de aferição de medidas alternativas igualmente eficazes e menos restritivas no âmbito do teste ou subprincípio da necessidade no controlo de proporcionalidade-o que afeta sobretudo as medidas emergentes do artigo 98.º,n.^os 1 e 3, e do artigo 87.º-B, n.º 2.

Tudo o que antecede implica, no caso dos autos, uma menor deferência para com o legislador em resultado da opção deste pelo processo de urgência, obrigando o Tribunal Constitucional a um controlo de maior exigência quanto à especificidade dos fins visados pelo legislador e à aptidão das medidas sob controlo em face dos mesmos, bem como uma maior amplitude no recurso a regras de experiência no teste da necessidade, como condição de não ficar diminuída a função constitucionalmente atribuída ao Tribunal Constitucional na fiscalização da constitucionalidade de normas. Mariana Canotilho - Rui Guerra da Fonseca - António Ascensão Ramos

Atesto também a subscrição da Declaração pelo Senhor Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias, que não assina por não estar presente. Mariana Canotilho

DECLARAÇÃO DE VOTO

Vencida.

1 - A rejeição, pela maioria, das alterações à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (doravante, Lei da imigração) - por, em seu entender, se afigurarem inconstitucionais -, tem, como consequência, a manutenção de uma política de fronteiras abertas, expressão de um indirizzo politico firmado em momento histórico anterior e em contexto social e económico diverso, que não o da pressão de um fluxo migratório repentino, contínuo e massivo. Por assim ser, essa rejeição, materializada na presente pronúncia de inconstitucionalidade, mostra-se alheada (ou não tem na devida consideração), antes de tudo, da realidade socio-económica atual do país, com setores vitais, como a saúde, a habitação e o ensino, em risco de colapsar. Basta viver em Portugal e ter em atenção e, mais do que isso, sentir a realidade que nos rodeia para ter a certeza de que a situação catastrófica que presentemente presenciamos no nosso país, não entra na categoria das «fake news». Situação catastrófica que não afeta apenas os cidadãos nacionais, mas que, de igual modo, gera uma incapacidade sistémica que afeta a integração dos imigrantes, com o que isso implica em termos de não poderem ser acolhidos em condições condignas. Alheada, outrossim, das enormes dificuldades que enfrenta a AIMA para dar vazão aos milhares de pedidos de autorização de residência e de pedidos com eles conexos, e, de igual modo, das dificuldades dos tribunais, em particular do TAC de Lisboa e, já em parte, do TCAS, para dar conta da litigiosidade associada ao fenómeno da imigração. Dificuldades que indiciam já um problema de sustentabilidade sistémica e não apenas de eficiência e eficácia da jurisdição administrativa. Alheada, ainda, do princípio da realidade; do conceito de «reserva do possível»; do inexorável e expetável dinamismo das ponderações que envolvem conflitos de direitos fundamentais ou destes direitos com bens ou valores constitucionais (ponderações que não têm, nem podem, ficar imobilizadas ou petrificadas no tempo, dado o próprio dinamismo da vida e da história); do diferente grau de proteção conferido pela Constituição portuguesa, em termos de titularidade de direitos fundamentais, aos cidadãos portugueses (artigo 12.º), aos estrangeiros residentes em Portugal (ao abrigo da equiparação constante do artigo 15.º), aos meramente presentes em território nacional e aos que pretendem entrar e permanecer em território nacional (os dois últimos grupos com uma proteção constitucional mais débil, ainda que também beneficiem de uma tutela multinível no que, primordialmente, a direitos fundamentais básicos ou nucleares se refere, na medida da sua proximidade mais imediata com o princípio da proteção da dignidade da pessoa humana). Alheada, ademais e em grande parte, dos instrumentos jurídicos internacionais (e não apenas dos supranacionais) a que Portugal está vinculado por força, desde logo, do disposto no artigo 8.º da Constituição. E, last but not the least, alheada da capacidade dos juízes nacionais de levarem a cabo, no âmbito da resolução de litígios associados à imigração, uma leitura necessária e adequada do complexo quadro normativo, interno, internacional e supranacional, que uma tal resolução implica.

2 - Antes de iniciarmos o nosso périplo pelos vários preceitos que foram considerados pela maioria como desconformes com a Constituição, impõem-se algumas notas de enquadramento, sempre úteis para tornar mais clara a nossa posição.

Como primeira nota prévia, gostaríamos de chamar a atenção para o objeto específico da política pública concretizada através da Lei da imigração.

Estavam em causa neste pedido de fiscalização preventiva requerido pelo Presidente da República (Requerente) medidas legislativas que materializavam uma política pública (destinada, portanto, a resolver um problema de relevância nacional e coletiva), relativa esta última, mais especificamente, à imigração, acolhimento e integração de cidadãos estrangeiros extra-comunitários. Uma política pública com este propósito tem que ver forçosamente com decisões de autoridades administrativas e judiciais que se reportam, desde logo, à entrada e à permanência de estrangeiros no território nacional, território que, em conjunto com o povo e a soberania (autoridade/poder), constitui um dos elementos do Estado. Ora, dando como adquirido o enfraquecimento do elemento soberania, como consequência dos compromissos internacionais e supranacionais que o Estado português assumiu e com as consequentes obrigações e vínculos que daí derivam, ainda assim, não pode o nosso Estado, como não o pode nenhum Estado independente, abdicar de vigiar as suas fronteiras. Aliás, da nossa adesão ao Acordo Schengen resultaram obrigações relacionadas com o controlo das fronteiras externas da UE. Com tudo isto, o que se pretende sublinhar é que estamos num domínio em que o legislador goza de uma margem de conformação apreciável, o que deveria ter sido devidamente sopesado na ponderação que levou à presente decisão de inconstitucionalidade.

Como segunda nota prévia, mais breve, dá-se conta de que não existe, nem nas fontes internas, nem nas internacionais, um direito à imigração, qual direito de entrar e permanecer no território de um Estado.

Como terceira e última nota, gostaríamos de convocar os artigos 9.º («Tarefas fundamentais do Estado») e 81.º («Incumbências prioritárias do Estado») da nossa Constituição, em especial, respetivamente, as alíneas d) e a alíneas a), j) e l). A chamada à colação destes preceitos serve, desde logo, para sublinhar que estas tarefas e incumbências que impendem sobre o Estado português também não poderiam deixar de ser equacionadas na ponderação e harmonização dos direitos, valores e bens conflituantes levada a cabo, em primeira linha pelo legislador, e, em sede de controlo da constitucionalidade, por este Tribunal. E nem se diga que estamos perante tarefas e incumbências que constam de normas programáticas. É que, bem vistas as coisas, não nos parece que os deveres do Estado que constam dos artigos 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1 (contidos, portanto, em preceitos que consagram direitos económicos, sociais e culturais) possuam uma força normativa superior àquelas, pelo menos de forma evidente ou expressiva.

3 - Comecemos, então, por indicar as razões da nossa discordância relativamente aos juízos que fizeram vencimento no acórdão a que esta declaração de voto vai aposta.

Artigo 98.º:

Impõem-se algumas notas prévias.

Com as alterações que pretendeu introduzir no que ao direito ao reagrupamento familiar diz respeito, o legislador entendeu manter a diferença de regimes aplicável, por um lado, aos titulares de autorização de residência que pretendem exercer esse direito para reagrupar familiares que entraram legalmente no nosso território e aqui se encontram, e, por outro, aos titulares de autorização de residência que pretendem exercer esse direito para reagrupar, reunificando, familiares que não se encontram no território nacional. Por assim ser, dificilmente se poderá afirmar que os n.^os 1 e 2 do artigo 98.º constituam exceções à regra do n.º 3 do mesmo dispositivo. Como visto, estão em causa situações radicalmente distintas.

Como facilmente se percebe, no que se refere aos familiares que entraram legalmente no nosso território e aqui se encontram, nada impede que os mesmos vivam em e como família. A vantagem visível do reagrupamento familiar está na atrelagem dos prazos das autorizações de residência, que passarão a ter como referência o prazo da autorização de residência do requerente de reagrupamento familiar.

A lei atual já permite, de um lado, que um menor seja abrangido pela autorização de residência do seu progenitor (artigo 81.º, n.º 2), e, de outro, que o pedido de reagrupamento familiar seja feito em simultâneo com o pedido de autorização de residência (artigo 1.º, n.º 5).

A reter, ainda, que valendo as alterações propostas para o futuro (artigo 7.º do projeto de lei), mostram-se estabilizadas e consolidadas as situações de reagrupamento já definitivamente reguladas.

O direito ao reagrupamento familiar visa, primacialmente, a família nuclear composta pelo cônjuge e os filhos menores de idade ou a eles equiparados. Em legislações próximas da nossa os filhos maiores não são considerados, salvo em situações excecionais.