Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 785/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade das seguintes normas da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação decorrente…

Segundo creio, o vício de inconstitucionalidade reside no facto de o reagrupamento do cônjuge (ou equiparado) poder ficar subordinado a um período de espera de tal modo extenso - 2 anos antes do requerimento, a que podem acrescer 18 meses para decisão pela AIMA - que põe em causa a natureza e subsistência do direito fundamental à unidade conjugal. Com efeito, se o prazo fixado for excessivamente longo, é a própria existência do direito que é comprometida, ficando amputadas as reais possibilidades de ser estabelecida uma vida familiar.

É o que sucede com o período legal que, por força da conjugação do n.º 3 do artigo 98.º com o artigo 105.º, pode ascender a três anos e meio. Tal como concluiu o Comité Europeu dos Direitos Sociais, um prazo com esta dimensão determina a alteração qualitativa da restrição do direito à convivência conjugal: afeta a própria natureza e subsistência dos laços familiares, esvaziando o direito ao reagrupamento familiar (cf. Conselho da Europa, Case Law of the European Social Charter, Suplemento n.º 3, 1993, p. 163). Afonso Patrão

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei pela não inconstitucionalidade de todas as normas objeto do pedido, divergindo, pois, da maioria que teve vencimento. Estando em causa uma temática bastante relevante para a República, geradora de acalorados debates, não raro em registos que não cumprem os requisitos de uma cultura argumentativa, importa, para eventuais leitores não juristas, tornar claro que não está aqui em causa aferir da bondade política das decisões. Num quadro de separação de poderes, é irrelevante o que cada juiz constitucional pensa sobre o mérito das soluções resultantes de opções político-legislativas, devendo apenas nortear-se por uma avaliação jurídico-constitucional, num quadro marcado por uma relevante internormatividade, em que importam referentes internacionais e supranacionais.

Para informação presente e memória futura, com todo o respeito institucional que é devido, entendo tornar claro que este aresto e esta Declaração foram escritos em circunstâncias particularmente difíceis. Em regra, um processo de fiscalização preventiva, com um prazo máximo de 25 dias, obriga a um árduo exercício, sobretudo em temas mais complexos e com uma menor densificação na jurisprudência do Tribunal. Por inoportuna convergência de calendários, num período marcado pelo labor quase diário em torno de processos de anotação de coligações, que não podem deixar de ser decididos com a celeridade prevista na lei eleitoral, o Tribunal viu-se confrontado com a necessidade de se pronunciar num prazo drasticamente amputado em 40 % do período normal, ou seja, menos 10 dias. A conveniência de uma decisão desta natureza ser tomada pelos 13 juízes já implicaria uma compressão na casa dos 20 %. Na sua faculdade de avaliação quanto à adequação do prazo, o Presidente da República, nos termos do artigo 278.º, n.º 8, in fine, encurtou-o «por motivo de urgência». Atendendo à complexidade da temática, ao número de normas objeto do pedido, ao especial peso da normatividade e da jurisprudência, internacionais e supranacional, à necessidade de um diálogo com outras ordens jurídicas, e sem prejuízo do empenhamento dos juízes constitucionais no cumprimento das suas obrigações, ao menos para mim a compressão não deixa de se refletir nesta Declaração de Voto.

Assim, para além da redução argumentativa noutros pontos, por manifesta impossibilidade temporal não será avaliado o artigo 87.º-B que se pretende aditar neste diploma, em tempos muito difíceis de sobrecarga judicial em geral e, no caso, no que toca à justiça administrativa (afetando especialmente o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa). Havendo já instrumentos específicos como o habeas corpus, foi criada a intimação para proteção de direitos, liberdade e garantias, na sequência do n.º 5 do artigo 20.º da Constituição. Repare-se que o preceito não impõe um modelo monista (uniforme) neste campo, antes se abre a uma pluralidade de figuras. O texto constitucional refere-se a «procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos» (itálico meu).

Realce-se que o n.º 5 se refere a direitos, liberdades e garantias pessoais e que a “banalização” expansiva do meio processual intimação (em número e no que toca ao âmbito material de aplicação) teve e tem consequências sistémicas graves, comprovadas estatisticamente. A sua massificação provoca uma sobrecarga sistémica (em geral, vd. Suzana Tavares da Silva, Administrative law for the 21st Century: administrative law on an illiberal and post-democratic context, Cham, Springer, 2024, pp. 79-81, falando, inter alia, de «falha do controlo da atividade administrativa» e de ser necessário «“[re]organizar” o controlo da atividade administrativa de acordo com objetivos e métodos»), pelo que o acesso prioritário conseguido por via desta figura (e que o n.º 2 do artigo 87.º-B, que o Decreto quer aditar à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, pretende limitar) retarda outras decisões (o mundo da litigiosidade está longe de se esgotar neste campo) e, por via de uma soma de microdecisões, tem impacto quer no funcionamento da Administração (desde logo, da sua eficiência, valor com tutela constitucional) quer nos direitos das pessoas que, por várias razões, não lançam mão deste instrumento, com impacto no «tratamento equitativo» dos pedidos. Com relevância também noutras partes da discussão, recordam-se a trilogia de Miguel Reale - norma, facto e valor - (cf. Teoria tridimensional do direito. Teoria da justiça. Fontes e modelos do direito, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2003), as exigências de realidade no próprio processo hermenêutico-normativo [Friedrich Müller/Ralph Christensen, Juristische Methodik, Band I: Grundlegung für die Arbeitsmethoden der Rechtspraxis, 11.ª ed., Berlin, Duncker & Humblot, 2013, pois a norma conjuga «programa normativo» (Normprogramm) e «domínio normativo» (Normbereich)], a distinção entre «reserva do possível» e «reserva do necessário» (quanto a esta, vd. José Carlos Vieira de Andrade, “Conclusões”, in Tribunal Constitucional, 35.º Aniversário da Constituição de 1976, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pp. 175-189, p. 184), tomando a sério a(s) escassez(es), com implicações em matéria de sustentabilidade (não apenas económico-financeira, mas também social, em termos de pobreza, por exemplo) e de socialidade. Na verdade, o Estado Constitucional, expressão de uma opção fundamental por uma República assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, enquanto Estado de direito, democrático, social e ambiental, tem indispensáveis custos e imposições, «tendo em vista a construção de um país mais livre, mais justo e mais fraterno» (Preâmbulo da Constituição da República Portuguesa). Mas, nesse processo, a par de um indisponível que se inscreve na «reserva do necessário», urge não olvidar o contexto e a realidade, o horizonte de (im)possibilidades, sob pena de, na prática, em vez da realização dos direitos, podermos assistir à sua degradação e, no limite, à sua dramática ou mesmo trágica denegação.

Quanto ao n.º 2 do artigo 87.º-B, a exigir uma análise fina da reconfiguração da figura, cerzindo memória legislativa, jurisprudencial e dogmática, tomo a liberdade de remeter para a Declaração de Voto do Juiz Conselheiro Carlos Medeiros de Carvalho, em que, no essencial, me revejo. Já em relação ao n.º 3, com o alcance que foi dado no aresto ao preceito (limitado aos efeitos, nomeadamente temporais), não vejo problemas de inconstitucionalidade. No entanto, esta leitura está longe de ser pacífica, não se podendo descartar outra que nos reconduz ao plano do mérito, com implicações na avaliação jurídico-constitucional.

Depois desta breve nota introdutória, esta Declaração está estruturada em díptico, a saber: I. (Algumas) questões gerais (procedimento; imigrantes e direitos fundamentais); II. Algumas questões em especial: análise da constitucionalidade.

I - (Algumas) questões gerais: procedimento; imigrantes e direitos fundamentais

1 - Procedimento: (ir)relevância jurídico-constitucional em sede de controlo

O Requerente tece algumas considerações sobre o procedimento legislativo, assinalando que este «foi tramitado na Assembleia da República de forma urgente, não tendo havido - efetivas - consultas e audições, nomeadamente audições constitucionais, legais e/ou regimentais - obrigatórias ou não - ou, quando solicitadas, foram-no sem respeito pelos prazos legalmente fixados e/ou em prazos incompatíveis com a efetiva consulta» (§ 8.º).

Relembra que o processo de fiscalização abstrata preventiva se limita ao controlo da constitucionalidade e não da legalidade de um elenco de normas. Tratando-se, pois, de um controlo judicial em sede de fiscalização preventiva, não se analisa aqui a questão de saber se (atendendo a que, do ponto de vista constitucional, o controlo da legalidade por parte do Tribunal se limita à defesa de um bloco de «legalidade qualificada») e em que termos existe uma violação da legalidade por inobservância de audições obrigatoriamente previstas. A propósito da preterição de normas do Regimento da Assembleia da República, discute-se doutrinariamente discutido se algumas delas possam ser havidas como tendo natureza de lei reforçada. Escreve José Joaquim Gomes Canotilho (Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 857):

«Resta saber se a violação de normas regimentais directamente executoras da Constituição não configurará um caso de ilegalidade sujeito a controlo jurisdicional e se para este efeito não será de atribuir ao regimento o estatuto de “lei reforçada”».

Neste controlo ex ante, é pacífico que o Tribunal Constitucional não pode curar do conhecimento de questões de ilegalidade. Contudo, tendo presente a relevância procedimental que tem vindo a ser acentuada na doutrina e na jurisprudência, importa ver se, no caso, a discussão se limita a uma mera avaliação no plano da «justiça procedimental» ou se assume - a única que é pertinente para o exercício da competência do Tribunal Constitucional - relevância jurídico-constitucional. Prima facie, dir-se-ia que a questão é de fácil e rápida resolução: os vícios procedimentais geradores de um juízo de inconstitucionalidade são apenas aqueles que resultam de obrigações constitucionais expressas, que correspondem a um número muito limitado de hipóteses (em matéria de legislação do trabalho - artigos 54.º, n.º 5, alínea d), e 56.º, n.º 2, alínea a), da Constituição; audição das Regiões Autónomas - artigo 229.º, n.º 2, da Constituição).

Lendo a doutrina, sublinha-se a crescente relevância da exigência da racionalidade das normas, discutindo-se quer o chamado procedimento interno (Prozedur), relativo ao plano argumentativo, quer, e é o que ora nos interessa, o procedimento externo (Verfahren), no caso legislativo [sobre esta exigência de racionalidade e do seu sentido num quadro parlamentar que é marcado por profundas dimensões compromissórias, vd. a síntese de Franz Reimer, “§ 11 Das Parlamentsgesetz als Steuerungsmittel und Kontrollmaßstab”, in Andreas Voßkuhle/Martin Eifert/Christoph Möllers (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 3.ª ed., München, C.H. Beck, 2022, pp. 777-854, pp. 781-784, especialmente o ponto, com interrogação, respeitante à «racionalidade como parâmetro constitucional», a que responde recusando a existência de uma «exigência geral de racionalidade, por exemplo como subprincípio do princípio do Estado de Direito» - p. 783]. Em abstrato, poderia perguntar-se se não haverá outras obrigações constitucionais de audição (incluindo consultas) além daquelas que constam explicitamente do texto constitucional, podendo discutir-se as vias trilhadas. Por exemplo, lançando mão de instrumentos hermenêutico-normativos, proceder a uma leitura da lei fundamental que reconduza a preceitos constitucionais (direitos fundamentais, por exemplo) obrigações de audição e consulta, podendo discutir-se, nesse processo, o lugar do Regimento da Assembleia da República; ou considerar que algumas obrigações legais são hoje materialmente constitucionais, o que significaria a sua elevação de estalão. Contudo, atenta a compreensão de constitucionalização material que subscrevo, a pressupor o seu enraizamento na consciência jurídica da comunidade, tratando-se de uma via excecional de constitucionalização, que não deve ser banalizada, neste caso, a minha resposta é negativa. Esta leitura exigente da constitucionalização material foi brilhantemente sintetizada, em termos de jurisprudência, pelo Juiz Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa (Acórdão n.º 150/85), na discussão em torno da existência de um direito à fundamentação dos atos administrativos, face à versão originária da Constituição de 1976:

«decisiva para a improcedência do argumento - é, porém, a circunstância de ele assentar necessariamente num pressuposto básico que não pode ter-se por verificado, a saber, no pressuposto de que o direito à fundamentação dos actos administrativos era já, antes da revisão da Constituição, um direito «análogo» aos direitos, liberdades e garantias. Na verdade, esta «analogia» era (e continua, naturalmente, a ser) condição do funcionamento ou aplicação da cláusula do artigo 17.º

Simplesmente, para que ela se verifique, não basta que ocorra uma semelhança de estrutura, e mesmo porventura de conteúdo, entre determinado direito e os direitos, liberdades e garantias - ou seja, não basta que aquele também se perfile, designadamente, como um direito subjectivo de carácter geral e permanente, e que se traduza na atribuição às pessoas de uma posição jurídica subjectiva (faculdade de exigir ou pretender certo comportamento) paralela a outras compreendidas no catálogo constitucional (ou até complementar delas). É ainda necessário que tal direito se apresente com suficiente «consistência» para merecer a «protecção constitucional» que se traduzirá na sua subordinação ao «regime dos direitos, liberdades e garantias».

Com efeito, esta subordinação, em qualquer caso, só se justifica quando se esteja perante um direito já tão radicado na consciência jurídica coletiva, como elemento «fundamental» do ordenamento, que dele se possa dizer que verdadeiramente passou a integrar o acquis constitucional, ou o «bloco de constitucionalidade».

Nem assim estará descartada a possibilidade de haver aqui um vício constitucionalmente relevante, pelo que importa passar a uma segunda pergunta, associada a uma terceira: em que medida a utilização da figura da declaração de urgência prevista no artigo 170.º, n.º 1, da Constituição se poderia repercutir (ou não) neste âmbito. Assim: em caso de pedido de pareceres ou da chamada a uma Comissão parlamentar de especialistas, representantes de instituições públicas ou de associações de interesses, não haverá obrigações constitucionais no que toca ao modo do seu exercício, nomeadamente, no que aqui nos importa, um prazo mínimo adequado de preparação, em função de fatores como a complexidade do tema, por exemplo? Respostas que podem apoiar-se em princípios como o Estado de Direito e democrático ou ainda, como afirmaram a dogmática e a jurisprudência alemãs, os direitos dos próprios deputados (vd., para uma síntese desta discussão, com outras indicações, Jan Helbig, Fehler im Gesetzgebungsverfahren: eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung einer allgemeinen Fehlerfolgenlehre, Berlin, Duncker & Humblot, 2023, esp. pp. 201-206).

Jan Helbig sublinha, por exemplo, que:

«Em termos funcionais, a oposição é exercida no processo legislativo através da crítica, do controlo e da apresentação de propostas alternativas. As audiências solicitadas por minorias, nos termos do § 70, n.º 2, frase 1, do GO-BT [Geschäftsordnung - Regimento], cumprem exatamente esta função. Em primeiro lugar, permitem avaliar publicamente a ação legislativa da maioria, bem como apontar as desvantagens e fraquezas do projeto de lei, recorrendo a conhecimentos especializados externos» (p. 205).

Na jurisprudência alemã e tendo presente que o Tribunal Constitucional Federal tem outras competências, este foi chamado a interferir no próprio procedimento em curso ainda em sede parlamentar, tendo por base o § 32 (1) da Gesetz über das Bundesverfassungsgericht (Bundesverfassungsgerichtsgesetz - BVerfGG). Numa decisão em 2023 [Beschluss vom 05.07.2023 - 2 BvE 4/23], com um governo de coligação conhecida como semáforo [Ampelkoalition: SPD, vermelho; FDP, amarelo; Bündnis 90/Die Grünen, verde), o Tribunal impediu, a título cautelar, a continuação do procedimento de um diploma resultante da iniciativa do legislativa do Governo (Gesetzentwurf der Bundesregierung zur “Änderung des Gebäudeenergiegesetzes und zur Änderung der Kehr- und Überprüfungsordnung”). Na sequência de uma alteração profunda da proposta, um deputado da oposição reagiu em sede de justiça constitucional, por não ter sido dado um prazo razoável para a estudar, tocando nos seus direitos de participação política [no caso, entre a entrega do texto (significativamente) alterado, na terça feira, às 17h48 m, e o começo das deliberações em comissão (quarta feira, às 8h30m) transcorreram apenas 14 horas e 42 minutos, incluindo a noite (Beschluss vom 05.07.2023 - 2 BvE 4/23, 58].

Não é possível, na «motorização» deste processo de fiscalização preventiva, proceder a outras precisões. Atendendo às circunstâncias do caso sub iudice e tendo sido tramitado na Assembleia da República de forma urgente, o que decorre de uma legítima escolha político-legislativa que não cabe ao Tribunal Constitucional sindicar (só em situações-limite, em que, visando a redução dos direitos dos deputados, a maioria adotasse como forma normal do procedimento legislativo essa nota de urgência), não vejo que as questões suscitadas no plano da «justiça procedimental» (desde logo, pedidos de parecer com prazo de um dia) abram portas para uma pronúncia pela inconstitucionalidade, que atingiria todo o Decreto.

Com a brevidade necessária, entendo, pois, que, no caso, não há um vício de procedimento que o inquine em sede jurídico-constitucional. Como juiz, é a este aspeto e só a ele que me tenho de ater, no quadro do respeito pelo princípio constitucional de separação de poderes.

2 - Direitos e política(s) de estrangeiros: linhas de força

Sem prejuízo de uma abordagem específica, importa, em termos gerais, precisar as linhas de força da leitura jurídico-constitucional aqui considerada. Pelas suas particularidades e tendo presente as alterações legislativas propostas e o objeto do pedido, deixamos de fora o direito de asilo, reconhecido no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição (o n.º 9 remete para o legislador a definição do estatuto do refugiado político).

Assim:

Num país marcado pela «questão da culpa» (Schuldfrage) - falo da Alemanha -, que desenvolveu uma cultura de acolhimento, foi suspensa (durante dois anos) a reunificação familiar no caso dos titulares da chamada proteção subsidiária [Gesetz zur Einführung beschleunigter Asylverfahren vom 11. März 2016, BGBl. I, p. 390, o que está de novo na agenda - cf. Comissão do Parlamento Federal (Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses (4. Ausschuss) a) zu dem Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD - Drucksache 21/321 - Entwurf eines Gesetzes zur Aussetzung des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten b) zu dem Antrag der Abgeordneten Clara Bünger, Anne-Mieke Bremer, Katrin Fey, weiterer Abgeordneter und der Fraktion Die Linke - Drucksache 21/349 - Familiennachzug zu Schutzbedürftigen erleichtern statt aussetzen, 25.06.2025]. Note-se que estamos no domínio mais estrito de requerentes que necessitam de proteção internacional, campo que, atendendo às perseguições que alicerçam a concessão, beneficia, em regra, de uma outra consideração em sede jusfundamental, distinta das migrações por razões económicas. O Governo Federal, assente numa grande coligação - CDU/CSU e SPD (o chamado Gabinete Merkel IV) -, depois de convocar o crescimento exponencial nos anos de 2016 e 2017 da proteção subsidiária, apresentou uma proposta tendo em vista um novo quadro normativo para os titulares de autorização de residência assente na referida proteção subsidiária [Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten (Familiennachzugsneuregelungsgesetz). Na proposta, sustentava que:

1) A suspensão até 16 de março de 2018 (§ 104/13 da Aufenthaltsgesetz) foi consequência do «interesse dos sistemas de acolhimento e integração do Estado e da sociedade» [Interesse der Aufnahme- und Integrationssysteme von Staat und Gesellschaft - Deutscher Bundestag Drucksache 19/2438, 19. Wahlperiode, Gesetzentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Familiennachzugs zu subsidiär Schutzberechtigten (Familiennachzugsneuregelungsgesetz, 04.06.2018, p. 1];

2) Apesar da redução significativa de requerentes, essa capacidade continuava muito afetada em domínios como a habitação, a educação e a formação profissional, incluindo a «possibilidade de aquisição de conhecimentos de língua alemã» (Möglichkeit zum Erwerb deutscher Sprachkenntnisse). Ou seja, em campos a que, em Portugal, com uma relevante constituição social, correspondem direitos fundamentais, como resulta da leitura do texto constitucional, sem prejuízo de diferenças doutrinárias e, no limite, objeções ao próprio sentido e alcance da sua fundamentalidade (vd., para uma súmula da discussão, Jorge Reis Novais, Manual de direitos fundamentais, Lisboa, AAFDL, 2024, pp. 137-180).

A relevância constitucional da proteção da família projeta-se na avaliação das soluções legislativas do reagrupamento familiar, ou seja, o artigo 36.º da Constituição é aqui mobilizado, da mesma forma que preceitos equivalentes (na Alemanha, artigo 6 da Grundgesetz, doravante GG, por exemplo) o são noutros países. Saber se estamos ou não perante um direito fundamental passa, no entanto, por tentar concretizar o seu âmbito. Aqui temos já um estrangeiro ou apátrida residente, mas, ainda assim, os familiares continuam a não ter um direito de entrada no território. Ana Rita Gil (Imigração e direitos humanos, 2.ª ed., Lisboa, Petrony, 2021) sustentou

«que o artigo 36.º protege por si só, prima facie, o direito a entrar no território para efeitos de reunião com os membros da família, ainda que estrangeiros» (p. 481).

Contudo, logo acrescenta que

«[i]sso não impede, de resto, que tal direito possa ser sujeito a condições ou restrições consideradas legítimas» (p. 481).

Assinalada esta nota, considere-se mais de perto, ainda que brevemente, o princípio da universalidade em sentido mais amplo. Não se ignoram raízes anteriores, paradigmaticamente a Constituição de 1911, que mereceu, aliás, a atenção de uma figura de referência no que toca à historiografia constitucional. Na verdade, Horst Dippel (Moderner Konstitutionalismus: Entstehung und Ausprägungen: England - Nordamerika -Frankreich - Deutschland - Europa/Europäische Union - Lateinamerika, Berlin, Duncker & Humblot, 2021), ao analisar o quadro constitucional europeu dos princípios do século XX, menciona a primeira Constituição republicana portuguesa (1911), cujo Título II tem como epígrafe “Dos direitos e das garantias individuais”, que abre a titularidade de direitos a estrangeiros residentes no país. Escreve Marnoco e Sousa (Constituição política da República Portuguesa: commentario, Coimbra, F. França Amado Editor, 1913, pp. 40-41; reeditada no quadro das comemorações do centenário da República, contando com um Prefácio de José Joaquim Gomes Canotilho: Lisboa, Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 2011, p. 43):

«A constituição consigna, quanto aos direitos individuais, a igualdade entre portugueses e estrangeiros residentes em Portugal. As outras constituições de 22, 26 e 38 limitavam estas garantias unicamente aos portugueses. No artigo 72.º da constituição brasileira, que serviu de fonte a este artigo, é que se estabeleceu a doutrina consagrada pela nossa constituição. Não podemos deixar de reconhecer que esta doutrina é superior à das constituições anteriores».

Na Constituição de 1976, começa por se sublinhar a conexão com o ordenamento jurídico português, maxime com o território. Na formulação do artigo 15.º, n.º 1, da Constituição, a referência é a estrangeiros e apátridas «que se encontrem ou residam em Portugal». Sem prejuízo de direitos que resultam de outras ligações com o ordenamento jurídico português (o ter sido nacional, por exemplo, antes da independência - cf. Acórdão n.º 365/2000), é claro que não foi adotado o modelo do máximo universalismo que encontramos nalguns autores que sustentam um modelo de «fronteiras abertas» (Open borders), assente num direito à livre circulação ou movimento mundial, a fundar uma escolha de residência (vd., para uma síntese, Matthias Friehe, “§ 106 Recht zum Aufenthalt im Staatsgebiet und Freizügigkeit”, in Klaus Stern/Helge Sodan/Markus Möstl, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund, 2.ª ed., Bd. IV - Die einzelnen Grundrechte, München, C.H. Beck, 2022, pp. 276-312, pp. 225-254, p. 226). Nesta ótica, os Estados - no que agora nos interessa, a República Portuguesa - assumiriam como regra a referida abertura das fronteiras, devendo as restrições a essa mobilidade global (traduzida não apenas numa entrada para fins turísticos, mas num direito a residir no território) «necessitar de justificação jusfundamental» [Matthias Friehe, “§ 106 Recht zum Aufenthalt im Staatsgebiet und Freizügigkeit”, p. 226, em registo crítico, a partir do próprio direito internacional].

No entanto, o mundo é um «pluriversum» (Carl Schmitt, O conceito do político, Lisboa, Edições 70, 2015, p. 96: «[o] mundo político é um pluriversum, não um universum»). Assim, desde logo num sentido histórico-universal de Constituição (com outros desenvolvimentos no constitucionalismo moderno), como magistralmente sublinhou Rogério Soares [“O conceito ocidental de constituição”, Revista de Legislação e de Jurisprudência (1986), pp. 36-39, 69-73, p. 36], cada comunidade política tem de responder, entre outras questões, à distinção entre nós e os outros, sem prejuízo da diversidade interna (recorde-se a nova trilogia constitucional de Denninger - segurança, diversidade e solidariedade - vd. Erhard Denninger,“Neue Rechte im technologischen Zeitalter?”, Kritische Justiz 22 (1989), p. 147-156 (= “Sicherheit/Vielfalt/Solidarität: Ethisierung der Verfassung?”, in Ulrich K. Preuß, Zum Begriff der Verfassung: die Ordnung des Politischen, Frankfurt am Main, Fischer, 1994, pp. 95-129) que afasta monismos uniformizadores que esquecem que o povo é uma «grandeza pluralística» (Peter Häberle, Die Verfassung des Pluralismus: Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, Königstein/Ts., Athenäum, 1980, pp 57, 88; entre nós, convocando expressamente este autor alemão, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, p. 75).

Assim, sem prejuízo da sua recompreensão em termos do reforço de vinculações internacionais e, no caso português, também supranacional, a soberania dos Estados não desapareceu, sendo que, reafirma-se, cabe-lhe uma palavra decisiva sobre quem entra e quem reside, desde que respeitada a internormatividade [em especial, neste ponto, as obrigações decorrentes da vinculação internacional e supranacional e tendo presente, no caso da Constituição portuguesa, a opção constituinte da interpretação e da integração em harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (entretanto rebatizada de Direitos Humanos), dos preceitos constitucionais e legais relativos a direitos fundamentais (artigo 16.º, n.º 2, da Constituição)].

A leitura generosa do princípio da universalidade expressa-se também na afirmação da (tendencial - cf. o n.º 2 do artigo 15.º da Constituição, sem que a referência à lei possa ser lida como uma «carta branca» em termos de restrições: vd. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 6.ª ed., Coimbra, Almedina, 2019, p. 125) equiparação, em termos de titularidade de direitos (e de deveres), entre cidadãos portugueses e estrangeiros e apátridas (artigo 15.º, n.º 1, da Constituição). Contudo, importa ter presente uma metódica da diferenciação (não da discriminação) face a distintas situações. Deixando de parte os direitos exclusivamente reservados a portugueses, sublinha-se que a diferenciação entre estes e estrangeiros e apátridas também passa pela posição distinta na sua relação com o território português em termos de direitos. É isso que justifica a existência de direitos fundamentais só de estrangeiros, em registos diferenciados, assumindo a questão da relação com o território especial relevância neste contexto.

Desde logo, a equiparação entre portugueses e estrangeiros e apátridas não significa (deixando de fora a questão dos chamados «círculos de cidadania») que mesmo em relação a estes últimos não haja distinções. Com efeito, para alguns direitos, não é a mesma coisa «encontrar-se» ou «residir» no país. Na verdade, se há uma série de direitos em relação aos quais tal é indiferente - a começar pelo direito à vida, que abre o rol constitucional dos direitos, liberdades e garantias pessoais (artigo 24.º, n.º 1, da Constituição) -, há direitos fundamentais (desde logo, o direito ao trabalho - artigo 58.º, n.º 1) de que não goza um cidadão estrangeiro que se encontra com um normal visto de curta duração (artigo 51.º, da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho) para fins de turismo (não se reconduzindo, pois, aos vistos de curta duração para trabalho sazonal por período igual ou inferior a 90 dias, previstos no artigo 51.º-A do referido diploma). Há outros direitos em que, sem prejuízo da universalidade na titularidade, existem diferenças significativas entre estrangeiros que se encontram no território, mas não são residentes e outros que aqui trabalham legalmente, estando enquadrados em termos previdenciais. Mais: há até direitos de que se é titular sem que alguma vez na vida se tenha de atravessar a fronteira (pense-se no direito à propriedade privada, artigo 62.º, n.º 1, da Constituição).

Acresce que, de acordo com o próprio texto constitucional, importa distinguir entre «quem tenha entrado ou permaneça regularmente no território nacional» (artigo 33.º, n.º 2, da Constituição) e as pessoas que entraram ilegalmente no território nacional ou, tendo entrado regularmente, deixaram de ter título de permanência válido ou prosseguiram atividades não permitidas no visto que obtiveram. Como se lê na anotação de Damião da Cunha [in Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa anotada, vol. I, 2.ª ed., Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 543): «É a própria Constituição que, implicitamente, reconhece que é diferente a situação jurídica do cidadão estrangeiro que tenha entrado irregularmente no território nacional» (o que vale para quem permaneça em situação de irregularidade).

Sendo titular de direitos, trata-se de uma tutela fraca, construa-se a proteção em termos objetivos ou subjetivos.

Ab initio, há uma diferença de estatuto entre os cidadãos portugueses que têm direito a entrar no território nacional, a nele residir e a não serem expulsos (artigo 33.º, n.º 1, da Constituição), beneficiando também de um regime de extradição excecional (artigo 33.º, n.º 3, da Constituição). Universalidade não é necessariamente sinónimo de uniformidade.

Repare-se que, como é próprio da disciplina em matéria de estrangeiros e sem prejuízo da vinculação internacional, a regra aplicável aos casos de entrada e/ou permanência ilegal no território nacional é o afastamento coercivo ou a expulsão judicial (artigo 134.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho).

II. Algumas questões em especial: análise da constitucionalidade

1 - Artigo 98.º

O Decreto da Assembleia da República n.º 6/XVII introduziu alterações significativas na solução vigente em matéria de reunificação familiar, contrastando com a atual redação. No diploma enviado para promulgação, o regime regra consta agora do n.º 3 do preceito, constituindo os n.^os 1 e 2 exceções. Deixando de parte o n.º 2, que não foi considerado inconstitucional, centrarei a análise no n.º 3 e no n.º 1.

Lê-se:

«3 - O cidadão com autorização de residência válida e que resida, há pelo menos 2 anos, legalmente em território nacional, tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, nos termos do artigo 99.º, que comprovadamente com ele tenham vivido noutro Estado ou que dele dependam, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente».

Trata-se, pois, do preceito que estabelece o regime geral aplicável à reunificação familiar. Exige-se que o titular tenha uma autorização de residência válida e estabelece-se um prazo mínimo de residência, o que contrasta com o quadro jurídico vigente. Este prazo de dois anos é entendido, pela maioria que fez vencimento no acórdão, como um «prazo absoluto», sem nenhuma válvula de escape.

O parâmetro é, ainda aqui, a Diretiva 2003/86/CE, mais exatamente o seu artigo 8.º:

«Os Estados-Membros podem exigir que o requerente do reagrupamento tenha residido legalmente no respectivo território, durante um período não superior a dois anos, antes que os seus familiares se lhe venham juntar. A título de derrogação, se a legislação de um Estado-Membro em matéria de reagrupamento familiar, em vigor à data de aprovação da presente directiva, tiver em conta a sua capacidade de acolhimento, o Estado-Membro pode impor um período de espera, não superior a três anos, entre a apresentação do pedido de reagrupamento e a emissão de uma autorização de residência em favor dos familiares».

Foi introduzido um período de espera, permitido pelo direito da União Europeia, como se verá e que existe em diferentes legislações (infra). No entanto, assinala-se que estão em curso discussões e até mesmo alterações em matéria de direitos dos estrangeiros (incluindo situações que vão para lá do âmbito de aplicação pessoal da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho).

A novidade do artigo 98.º, n.º 3, em termos de redação passa, pois, pela exigência do decurso de um prazo mínimo de dois anos de residência autorizada antes de se poder pedir o reagrupamento. Segundo o acórdão, seria, além de mais, um prazo absoluto, indiferente às circunstâncias, pelo que seria inconstitucional (sobre esta questão, ver 1.1.4. infra).

1.1 - Prazo ou período de espera

1.1.1 - A sua admissibilidade face ao direito europeu

Este prazo de espera é uma possibilidade prevista, como se viu, pela Diretiva, no n.º 1 do artigo 8.º O Tribunal de Justiça da União Europeia validou-o (Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 27 de junho de 2006, proferido no processo Parlamento c. Conselho, C-540/03):

«98 Essa disposição não tem, pois, por efeito impedir em absoluto o reagrupamento familiar, mas sim manter em benefício dos Estados-Membros uma margem de apreciação limitada, ao permitir-lhes assegurarem-se de que esse reagrupamento terá lugar em boas condições, após o requerente do reagrupamento ter residido no Estado de acolhimento durante um período suficientemente longo para que se possa presumir uma instalação estável e um certo nível de integração. Por conseguinte, o facto de um Estado-Membro tomar esses elementos em consideração e a faculdade de diferir o reagrupamento familiar por, consoante o caso, dois ou três anos, não são contrários ao direito ao respeito pela vida familiar consagrado, nomeadamente, no artigo 8.º da CEDH, tal como interpretado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.

99 No entanto, há que recordar que, conforme resulta do artigo 17.º da directiva, o tempo de residência no Estado-Membro é apenas um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e que não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos específicos, todos os elementos pertinentes.

100 O mesmo é válido para o critério da capacidade de acolhimento do Estado-Membro, que pode ser um dos elementos tomados em consideração no exame de um pedido, mas não pode ser interpretado no sentido de que autoriza qualquer sistema de quotas ou a imposição de um prazo de espera de três anos sem ter em conta as circunstâncias particulares de casos específicos. Com efeito, a análise de todos os elementos, tal como prevista no artigo 17.º da directiva, não permite ter apenas esse elemento em consideração e exige que se proceda a um exame real da capacidade de acolhimento no momento do pedido.

101 Ao efectuarem essa análise, os Estados-Membros devem ainda, como é recordado no n.º 63 do presente acórdão, procurar assegurar que o interesse superior dos filhos menores seja tido em devida consideração».

Com clareza, afirma-se que:

«103 Por conseguinte, não se pode considerar que o artigo 8.º da directiva viola o direito fundamental ao respeito pela vida familiar ou a obrigação de tomar em consideração o interesse superior da criança, nem enquanto tal nem na medida em que autorizaria expressa ou implicitamente os Estados Membros a agir dessa forma».

Na Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar (COM/2014/0210 final), a propósito do período de espera (4.6.), lê-se:

«O artigo 8.º salvaguarda uma margem limitada de apreciação aos EM [Estados-Membros], permitindo-lhes exigir que o requerente do reagrupamento tenha residido legalmente no seu território por um período não superior a dois anos antes que os seus familiares se lhe venham juntar. Se um EM optar por exercer esta opção, não pode impor um período de espera geral aplicado uniformemente a todos os requerentes, sem ter em conta as circunstâncias particulares de casos específicos e o interesse superior de crianças menores [...]. O TJUE sublinhou que o tempo de residência no EM é apenas um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos específicos, todos os elementos pertinentes, sempre na perspetiva de assegurar o interesse superior dos filhos menores [...].

Esta disposição visa permitir aos EM assegurarem-se de que o reagrupamento familiar ocorra em boas condições, após o requerente ter residido no Estado de acolhimento durante um período suficientemente longo para que se possa presumir para os familiares uma instalação estável e um certo nível de integração [...]. A admissibilidade ao abrigo da diretiva de um período de espera e a respetiva duração dependem de este requisito servir este propósito e respeitar o princípio da proporcionalidade. Para evitar afetar a vida familiar de forma desproporcionada, a Comissão insta os EM a manter os períodos de espera tão curtos quanto o estritamente necessário para cumprir o objetivo da disposição, em especial nos casos que envolvem filhos menores.

A Comissão considera que para determinar a duração da «residência legal» de um requerente do reagrupamento, deve ser contabilizado qualquer período de tempo no qual tenha residido no território de um EM em conformidade com a legislação nacional, a partir do primeiro dia. Este período pode ser de residência com base numa autorização de residência ou em qualquer outro título legal que autorize a estada. No entanto, devem ser excluídas estadas irregulares, incluindo períodos de tolerância e de regresso adiado» [itálico meu].

1.1.2 - Razões a favor de um período de espera

O leque de razões para estabelecer um período de espera, tendo como critério o interesse público, é variado. Desde logo, uma medida legislativa deste tipo pode ser adotada para permitir reforçar as capacidades de integração e de acolhimento de uma determinada comunidade política (fundamentos convocados, por exemplo, na Alemanha, num projeto da CDU, de 2016, para suspender a reunificação familiar nos casos de proteção subsidiária, tendo presente o elevado número de requerentes - cf. Deutscher Bundestag Drucksache 18/7538, 18. Wahlperiode 16.02.2016, Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und SPD Entwurf eines Gesetzes zur Einführung beschleunigter Asylverfahren, p. 1, disponível em https://dserver.bundestag.de/btd/18/075/1807538.pdf).

Numa decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (entretanto rebatizado de Direitos Humanos) - caso M.T. and others v. Sweden, de 20 de outubro de 2022, 22105/18) -, lê-se no § 59:

«Os requerentes tinham interesse em serem reunificados, enquanto o Estado sueco tinha interesse em servir os interesses gerais do bem-estar económico do país, regulando a imigração e controlando as despesas públicas».

Estes prazos podem também ser entendidos como um período para avaliar em que medida o migrante, com autorização de residência, se integra. Neste sentido, tendo presente embora a relevância da proteção constitucional da família e a convivência associada, na ponderação com o interesse público o seu peso não é o mesmo. Com o passar do tempo no país (a que se associa uma maior integração na vida do Estado de acolhimento - cf., por exemplo, BVerfGE 76, 1, 2 BvR 1226/83, 2 BvR 101/84, 2 BvR 313/84, n.º 145), cresce a relevância do artigo 36.º da Constituição no referido processo de balanceamento, sendo constitucionalmente vedados prazos que, no século passado, faziam dos migrantes «filhos de um deus menor».

Assim, não se trata apenas de o direito da União Europeia permitir esses prazos, mas também de saber se, atento o interesse público, que tem um papel muito relevante neste campo, tal está constitucionalmente vedado. Tendo presente o que acontece com outros Estados constitucionais, respondo negativamente, não havendo violação da Constituição. No entanto, no exercício da sua margem de escolha político-legislativa, o legislador pode manter o atual regime ou estabelecer prazos inferiores a dois anos.

1.1.3 - Direito comparado: ilustrações

A aceleração da «aceleração» imposta pelo encurtamento dos prazos permite apenas uma breve referência a outros ordenamentos jurídicos nacionais. No Relatório da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre a aplicação da Diretiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar, Bruxelas, 29.3.2019, COM (2019) 162 final, lê-se:

«Muitos Estados-Membros não definiram um período de espera antes de a família do requerente do reagrupamento ser elegível para requerer o reagrupamento familiar. Nos casos em que esta disposição é aplicável, o período de espera pode ser de um ano [ES, LU, NL], um ano e meio [FR], dois anos [CY, EL, HR, LT, LV, MT, PL] ou três anos [AT], a contar do momento em que o requerente do reagrupamento se tornou residente do país ou recebeu uma decisão final a conceder-lhe proteção internacional, sendo concedidas isenções por Estados-Membros individuais» [baseado em estudo da Rede Europeia das Migrações, de 2017, p. 27-28].

Na impossibilidade de verificar, caso a caso, a situação em 2025, regista-se a existência de prazos de três anos, situação que, no caso dinamarquês, conduziu a importante acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, em 2021, que, por exemplo, levou a Suíça a iniciar um procedimento tendo em vista a revisão da Loi fédérale sur les étrangers et l’intégration [Modification de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (Modification du délai d’attente pour le regroupement familial des personnes admises à titre provisoire) Rapport explicatif en vue de l’ouverture de la procédure de consultation, Département fédéral de justice et police DFJP, Berne].

No acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, tratando-se embora de uma situação de proteção temporária, o caso releva indubitavelmente para o afastamento de prazos nas hipóteses que estamos a considerar. Estava em causa um prazo de três anos e a avaliação da sua conformidade com o artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (entretanto rebatizada dos Direitos Humanos).

Afirma-se nesta relevante peça jurisprudencial que

«[...] num caso que diz respeito tanto à vida familiar como à imigração, o âmbito da obrigação do Estado de admitir no seu território os familiares de pessoas que aí residem varia em função da situação específica das pessoas em causa e do interesse geral e exige a procura de um equilíbrio justo entre os interesses concorrentes em jogo. Os fatores a ter em conta neste contexto são a medida em que existe efetivamente um entrave à vida familiar, a extensão dos laços que as pessoas em causa têm no Estado contratante em causa, a questão de saber se existem ou não obstáculos intransponíveis à vida da família no país de origem do estrangeiro em causa e a questão de saber se existem elementos que digam respeito ao controlo da imigração» (acórdão do TEDH, M.A. c. Dinamarca, § 132».

Volvidos poucos meses, o Tribunal Administrativo Federal (Bundesverwaltungsgericht/Tribunal administratif federal/Tribunale amministrativo federale/Tribunal administrativ federal) da Confederação Helvética proferiu um acórdão (Arrêt du TAF F-2739/2022 du 24 novembre 2022). Estavam em causa dois requerentes de asilo, nacionais da Eritreia. No quadro do procedimento administrativo, foi dado parecer negativo ao pedido com base num duplo fundamento: não verificação quer do requisito relativo à «independência financeira» quer de três anos de estada. No processo, afirma-se a impossibilidade de reagrupamento familiar no Estado de Israel, onde residia o marido e pai, dado que «não dispunha de nenhum estatuto e vivia em condições de precariedade» (5.2.). Convocando o artigo 190 da Constituição federal da Confederação suíça, nomeadamente a vinculação ao bloco de internacionalidade onde se inscreve a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (6.3.1), sustentou-se que o artigo 13 da lei fundamental nacional (direito ao respeito da vida privada e familiar) deve ser lido em registo de conjugação internormativa. De acordo com a jurisprudência helvética citada neste aresto, nem sequer haveria «violação da vida familiar se se puder esperar que os membros da família realizem a sua vida familiar no estrangeiro (ATF 144 I 91 consid. 4.2; 140 I 145 consid. 3.1; arrêt du TF 2C_950/2017 consid. 3.1). (6.3.1.)». Tendo presente o caso dinamarquês no que toca ao período de espera, o Tribunal Administrativo Federal entendeu alterar a sua jurisprudência na matéria à luz da decisão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (6.5). Em princípio, se o prazo for inferior a dois anos, não se verificarão, prima facie, os pressupostos para a efetivação do direito. Contudo, tendo de haver um processo individualizado para a recusa (como se explicitará), de acordo com a ponderação das circunstâncias, lê-se que o «reagrupamento familiar pode ser autorizado antes do termo desse prazo (princípio da proporcionalidade, art. 5, 2, da Constituição)». Acrescenta-se que o período de espera é visto como uma «presunção refutável, compatível com o respeito pela vida familiar» [Modification de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (Modification du délai d’attente pour le regroupement familial des personnes admises à titre provisoire) Rapport explicatif en vue de l’ouverture de la procédure de consultation, p. 10].

1.1.4 - A natureza do prazo

Para o presente acórdão o prazo de dois anos previsto no n.º 3 do artigo 98.º é o «único e decisivo critério atendível para efeitos de reagrupamento familiar», «um período mínimo de permanência inderrogável, sem qualquer abertura à consideração do grau de intensidade e impacto que [...] tem na convivência familiar, na relação do estrangeiro residente com os familiares a reagrupar, nos laços afetivos existentes entre ambos». Nesta perspetiva, a maioria conclui que a «imposição de um prazo absoluto e imperativo de dois anos, sem atender ao circunstancialismo do caso em concreto, não permite assegurar, pois, a proteção da família dos cidadãos com autorização de residência válida que residam legalmente em território nacional, designadamente nos termos preconizados na Diretiva 2003/86/CE, sendo contrária aos deveres positivos que emergem para o Estado Português dos artigos 36.º, n.os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, da Constituição».

Para fundamentar a sua posição, o aresto cita o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 27 de junho de 2006, proferido no processo Parlamento c. Conselho, C-540/03, segundo o qual resulta do artigo 17.º da Diretiva 2003/86/CE que «o tempo de residência no Estado-Membro é apenas um dos elementos que devem ser tidos em conta por este último ao examinar um pedido e que não pode ser imposto um período de espera sem ter em consideração, em casos específicos, todos os elementos pertinentes» (§ 99), como «a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa e o seu tempo de residência no Estado-Membro, bem como a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem», critérios que «correspondem aos que são tomados em consideração pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem ao apreciar se um Estado que indeferiu um pedido de reagrupamento familiar ponderou corretamente os interesses em presença» (§ 64) [«O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem precisou que, na sua análise, toma em consideração a idade das crianças em causa, a sua situação no seu país de origem e o seu grau de dependência em relação aos pais» (§ 56)].

Porém, ao censurar o prazo previsto no artigo 98.º, n.º 3, o acórdão desconsidera - afastando a sua aplicação - o disposto no n.º 3 do artigo 106.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, que o Decreto da Assembleia da República n.º 6/XVII deixa intocado, mantendo-se, pois, plenamente vigente:

«Antes de ser proferida decisão de indeferimento de pedido de reagrupamento familiar, são tidos em consideração a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa, o seu tempo de residência em Portugal e a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem».

Este preceito reproduz justamente o referido artigo 17.º da Diretiva 2003/86/CE, com a seguinte redação:

«Em caso de indeferimento de um pedido, de retirada ou não renovação de uma autorização de residência, bem como de decisão de afastamento do requerente do reagrupamento ou de familiares seus, os Estados-Membros devem tomar em devida consideração a natureza e a solidez dos laços familiares da pessoa e o seu tempo de residência no Estado-Membro, bem como a existência de laços familiares, culturais e sociais com o país de origem».

Como afirmam Júlio A. C. Pereira e José Cândido de Pinho, «[o] que em substância se pretende é uma ponderação muito cuidada de uma decisão de indeferimento, que passará não apenas pela constatação dos requisitos formais, mas também por considerações de outra natureza, que considera o grau de ligação, o menor ou maior apego da pessoa ao país, traduzido nos elos que se foram criando no plano familiar, cultural ou social» (Direito de estrangeiros: entrada, permanência, saída e afastamento (Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, e Legislação Complementar)/anotações, comentários e jurisprudência, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 342. No mesmo sentido, vd. Ana Rita Gil, Imigração e Direitos Humanos, 2.ª ed., Lisboa, Petrony Editora, 2021, p. 483.

Trata-se de uma válvula de escape, que depõe a favor da proporcionalidade da solução, na medida em que possibilita a desejada «análise casuística», mencionada no acórdão, «que permita ponderar um justo equilíbrio entres os interesses estaduais de controlo da imigração e o interesse individual de reunificação familiar».

Para o acórdão, o regime do artigo 106.º, n.º 3, opera «num domínio em que existe discricionariedade administrativa, o que não sucede com o prazo de dois anos, que constitui um pressuposto do próprio direito ao reagrupamento familiar, e não uma mera condição do seu exercício».

Nada autoriza, todavia, a convocação de uma distinção entre pressupostos do direito e condições do seu exercício. A lei refere-se a requisitos legais - quaisquer requisitos - do reagrupamento familiar, que podem ser dispensados como resultado da ponderação das circunstâncias previstas naquele preceito legal.

Com efeito, como se viu, é a própria Diretiva 2003/86/CE que estabelece regime idêntico (cf. artigo 17.º), precisamente com a finalidade de contrabalançar a rigidez do período de espera. Se o legislador nacional manteve a previsão com contornos idênticos, não é de supor que o fez com um sentido divergente. E é também assim que a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem entendido aquele artigo 17.º (cf., respetivamente, o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, de 27 de junho de 2006, proferido no processo Parlamento c. Conselho, C-540/03, e o Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no caso M.A. v. Denmark, de 9 de julho de 2021, 6697/18).

Acresce que, em concretização da referida ideia de equilíbrio, a Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, prevê ainda outros mecanismos, como o do artigo 122.º, em que se dispensa de visto para obtenção de autorização de residência temporária os estrangeiros nas situações especiais elencadas nas várias alíneas do n.º 1 do artigo 122.º, e o do artigo 123.º

Neste último preceito consagra-se a possibilidade, a título excecional, de ser concedida autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros que não preencham os requisitos exigidos na lei, nomeadamente por razões humanitárias. Trata-se de uma disposição relacionada com as chamadas “cláusulas de exceção”, que «permitem às autoridades reconhecer um direito de imigração, e emanar a decisão administrativa necessária para esse efeito, ainda que os estrangeiros não cumpram os requisitos previstos da lei para as situações gerais», sendo «importantes para evitar que as decisões em matéria de imigração sejam pautadas pelo automatismo, obviando a que as autoridades nacionais recusem mecanicamente um pedido de entrada ou de permanência no território pela simples verificação do não preenchimento dos requisitos legais previstos» - Ana Rita Gil, Imigração e Direitos Humanos, 2.ª ed., Lisboa, Petrony, 2021, pp. 658-659 (note-se que a autora, na p. 660, assinala que «esta cláusula se encontra configurada na lei como um verdadeiro regime de exceção, ocorrendo mediante proposta da própria entidade administrativa»).

1.1.5 - A duração do período de espera

A censura dirigida pelo acórdão ao prazo de dois anos assenta não só no seu suposto carácter «automático, absoluto e inalterável», mas também no efeito agravado que resulta da sua soma ao «tempo de espera pela decisão sobre o reagrupamento familiar», remetendo aqui para o disposto no novo artigo 105.º, com o seguinte teor:

«O pedido deve ser decidido no prazo de nove meses, podendo, em circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido, ser prorrogado pelo órgão competente para a decisão final por igual período, sendo o requerente informado desta prorrogação».

O problema da eventual inconstitucionalidade resultaria, assim, da agregação dos prazos: os dois anos de espera acrescido do prazo de decisão. Neste ponto, discordo da tese quer do Requerente quer do acórdão.

O primeiro fala, por manifesto lapso, de um prazo «mínimo» de três anos e meio, que considera de tal forma excessivo que impõe uma restrição desproporcionada do direito à preservação da unidade familiar consagrado no artigo 36.º da Constituição, desrespeitando ainda o superior interesse da criança.

O segundo tem em conta os dois anos de espera, acrescidos do tempo necessário à tramitação do procedimento administrativo, que, segundo a nova redação do n.º 1 do artigo 105.º, poderá estender-se até 18 meses, contabilizando, ainda, «em caso de indeferimento, [...] o tempo necessário à prolação de decisão sobre uma eventual impugnação judicial». Conclui que o prazo total de espera assim calculado, ou seja, três anos e seis meses - podendo ainda ser dilatado quando, após uma eventual decisão de indeferimento, o requerente recorra aos tribunais para obter a respetiva reversão - não é compatível com os deveres de proteção a que o Estado se encontra vinculado por força dos artigos 36.º, n.^os 1 e 6, 67.º, n.º 1, 68.º, n.º 1, 69.º, n.º 1, da Constituição.

Relativamente ao suposto «efeito ampliador que o regime constante do n.º 1 do artigo 105.º [...] exerce sobre o período efetivo de espera pela reunificação familiar», considero que o prazo que se tem de considerar é a soma de dois anos apenas com os nove meses. A prorrogação é verdadeiramente excecional e uma parte das razões suscetíveis de a fundamentar decorre de dificuldades objetivas ou até de insuficiências do requerente, designadamente quanto à documentação apresentada.

Importa não esquecer que nos movemos no quadro de transposição de Diretiva, estando densificada esta previsão que associa excecionalidade e complexidade. Recorde-se o n.º 4 do artigo 5.º da Diretiva 2003/86/CE, relativa ao direito ao reagrupamento familiar:

«Logo que possível e em todo o caso no prazo de nove meses a contar da data de apresentação do pedido, as autoridades competentes do Estado-Membro devem notificar por escrito a decisão tomada à pessoa que apresentou o pedido.

Em circunstâncias excepcionais associadas à complexidade da análise do pedido, o prazo a que se refere o primeiro parágrafo poderá ser prorrogado.

A decisão de indeferimento do pedido deve ser fundamentada. As eventuais consequências da não tomada de uma decisão no prazo fixado no primeiro parágrafo devem ser determinadas pela legislação nacional do Estado-Membro em causa».

E na Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho sobre as orientações para a aplicação da Diretiva 2003/86/CE relativa ao direito ao reagrupamento familiar (COM/2014/0210 final) lê-se:

«O artigo 5.º, n.º 4, impõe aos EM [Estados-Membros] a obrigação de notificar por escrito, logo que possível, a decisão tomada relativamente a um pedido. O considerando 13 especifica que os procedimentos de análise dos pedidos deverão ser eficazes e poder ser geridos tendo em conta a carga normal de trabalho das administrações dos EM.

Por conseguinte, em regra geral, um pedido normal em circunstâncias de carga normal de trabalho deve ser prontamente processado sem demoras desnecessárias. Se a carga de trabalho excecionalmente exceder a capacidade administrativa ou se o pedido carecer de uma análise mais aprofundada, pode justificar-se o prazo máximo de nove meses. Este período tem início a partir da data em que o pedido foi apresentado pela primeira vez e não do momento de notificação da receção do pedido pelo EM.

A exceção prevista no artigo 5.º, n.º 4, segundo parágrafo, da prorrogação do prazo para além dos nove meses só pode ser justificada em circunstâncias excecionais associadas à complexidade da análise do pedido. A derrogação deve ser interpretada em sentido estrito e numa base individual. A administração do EM que pretenda recorrer a esta possibilidade deve justificar a referida prorrogação, demonstrando que a complexidade excecional de um pedido específico corresponde a circunstâncias excecionais. A questão da capacidade administrativa não pode ser invocada como justificação de uma prorrogação excecional e qualquer prorrogação deve ser limitada ao mínimo necessário para chegar a uma decisão. Entre as circunstâncias excecionais associadas à complexidade de um determinado caso contam-se, por exemplo, a necessidade de avaliar a relação familiar no contexto de unidades familiares múltiplas, uma grave crise no país de origem que impeça o acesso a registos administrativos, dificuldades em organizar audições dos familiares no país de origem devido à situação de segurança, dificuldades de acesso a missões diplomáticas ou ainda a determinação do direito de guarda legal em caso de pais separados».

Embora se possa defender que seriam desejáveis prazos mais curtos, o interesse público que alicerça o prazo de dois anos é admissível à luz do parâmetro constitucional, tendo presentes as dimensões internacional e supranacional em causa, e, mesmo somando o prazo-regra de nove meses, não viola, pela sua duração, a lei fundamental.

Uma das consequências do arrastamento poderia prender-se com a passagem à maioridade sem decisão. Contudo, a situação está acautelada no plano do direito da União Europeia. Lê-se nas Conclusões do Advogado-Geral GERARD HOGAN, apresentadas em 19 de março de 2020 (Processos apensos C-133/19, C-136/19 e C-137/19):

«O artigo 4.º e o artigo 18.º da Diretiva 2003/86/CE, de 22 de setembro de 2003, relativa ao direito ao reagrupamento familiar, lidos em conjugação com o artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, devem ser interpretados no sentido de que um nacional de um país terceiro com idade inferior a 18 anos no momento da apresentação do pedido de reagrupamento familiar num Estado-Membro, mas que, no decurso do procedimento administrativo para apreciação do seu pedido, ou no decurso de um processo judicial subsequente para impugnação de um indeferimento da concessão do reagrupamento familiar, atinge a maioridade, deve, no entanto, ser considerado «menor» para efeitos do artigo 4.º da Diretiva 2003/86».

Conhecida a situação de sobrecarga sistémica da AIMA (e não só, como se pode ver em relação a outros serviços), e sem prejuízo das obrigações dos poderes públicos de resolver a situação, refiram-se, rapidamente, exemplos no plano comparado da realidade noutros países.

Os Países Baixos, com uma longa história de migrações e vistos como uma «sociedade pluriforme» (pluriforme samenleving), ilustram a situação e a necessidade de adoção de medidas de resposta adequada, tendo em atenção a escassez. Sendo embora dados referidos ao asilo (instituto que, constitucionalmente, assenta num direito fundamental de que, evidentemente, só estrangeiros podem ser titulares: em Portugal, artigo 33.º, n.º 8, da Constituição), não deixa de ser impressionante a sobrecarga sistémica, recentemente assumida pela Diretora-Geral do Serviço de Imigração e Naturalização (IND - Immigratie- en Naturalisatiedienst, Rhodia Maas, no Prefácio do Stand van de uitvoering (25 de junho de 2025: disponível em https://ind.nl/nl/documenten/06-2025/stand-van-de-uitvoering-2025.pdf?pk_campaign=stand_vd_uitvoering&pk_source=ind.nl&pk_medium=website&pk_keyword=stand&pk_cid=96):

«Infelizmente, o tratamento do grande número de pedidos pendentes continua a ser um fator constante. Atualmente, cerca de 45 000 pessoas aguardam uma decisão sobre o seu pedido de asilo. Também cerca de 65 000 familiares aguardam uma decisão sobre a possibilidade de se reunirem com os seus familiares. As pessoas vivem demasiado tempo na incerteza. Por mais que trabalhemos arduamente. Porque, caso tenha dúvidas: os meus colegas dão o seu melhor todos os dias para decidir sobre todos os pedidos de forma correta e atempada».

No que toca ao reagrupamento familiar e sem prejuízo de diferenças em função da completude dos processos e da complexidade, encontram-se dados impressivos na página do referido Serviço de Imigração e Naturalização (IND - Immigratie- en Naturalisatiedienst) relativos ao tempo de espera entre o pedido e o início do tratamento da decisão, que chega a dois anos para cônjuges/unidos de facto e filhos menores: https://ind.nl/en/when-will-the-ind-start-with-my-application-for-family-reunification). Para outros membros da família, o tempo de espera pode ser superior a dois anos.

Mais: no referido relatório neerlandês (Stand van de uitvoering) pede-se o fim da imposição de sanções pecuniárias em virtude de atrasos nas decisões, considerando que, este ano, só nos primeiros cinco meses, o IND pagou 25 milhões de euros.

No caso alemão, e, na impossibilidade, pelas razões expostas nas considerações iniciais, de apresentação de um panorama mais global, assinala-se que, na página da Embaixada alemã em Rabat (https://rabat.diplo.de/ma-fr/service/visa-einreise/1788358-1788358), se apresentam estimativas (sem garantia de que poderão ser cumpridos os prazos, que são, assim, meramente indicativos) relativas ao tempo de espera entre a inscrição e uma entrevista (não a decisão). No caso do reagrupamento familiar, avança-se com «mais de um ano».

Ainda na Alemanha, mesmo em relação ao asilo, que tem uma proteção constitucional autónoma (artigo 16a da GG), com uma relevante dimensão jus-internacional, discute-se a questão da «reserva de capacidade» (Kapazitätsvorbehalt - Christian Hillgruber, “§ 108 Asylrecht”, in Klaus Stern/Helge Sodan/Markus Möstl, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund, 2.ª ed., Bd. IV - Die einzelnen Grundrechte, München, C.H. Beck, 2022, pp. 276-312, p. 306). Veja-se a redação do artigo 16a (2) [por facilidade de leitura, dá-se conta também do teor de (1)]:

«Artigo 16a [Direito de asilo] (1) Os perseguidos políticos gozam do direito de asilo. (2) O §1 não poderá ser invocado por ninguém que entre no país vindo de um país membro das Comunidades Europeias ou de outro terceiro país, no qual esteja assegurada a aplicação da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados e a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Os países fora das Comunidades Europeias, nos quais se cumprem as condições citadas na primeira frase, serão determinados por uma lei que requer a aprovação do Conselho Federal. Nos casos da primeira frase, as medidas que põem fim à residência podem ser executadas independentemente de recurso judicial requerido contra elas» (transcrição da tradução publicada com a chancela do Deutscher Bundestag, Lei fundamental da República Federal da Alemanha, 2019).

No que respeita à contabilização, defendida no acórdão do «tempo necessário à prolação de decisão sobre uma eventual impugnação judicial», impõem-se as seguintes notas.

O Tribunal não pode considerar, neste quadro argumentativo, o que se situa para lá do funcionamento esperado do procedimento administrativo. Se a prorrogação é excecional, tendo de ser fundamentada, a decisão judicial que reverte o resultado do procedimento administrativo destina-se a corrigir uma anomalia, por natureza pontual, sendo exterior ao procedimento. A possibilidade de impugnação judicial é comum a qualquer procedimento administrativo, mas a reversão das decisões administrativas não se tem por sistematicamente prevalecente.

1.2 - O n.º 1 do artigo 98.º

À semelhança do n.º 2, o n.º 1 é uma exceção ao regime comum estabelecido no n.º 3, afastando a regra de que, em princípio, para quem está irregularmente no país o caminho é a porta de saída. Há, no entanto, uma diferença significativa em termos de âmbito subjetivo.

Na verdade, o artigo 98.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente, consagra em matéria de direito ao reagrupamento familiar o seguinte:

«1 - O cidadão com autorização de residência válida tem direito ao reagrupamento familiar com os membros da família que se encontrem fora do território nacional, que com ele tenham vivido noutro país, que dele dependam ou que com ele coabitem, independentemente de os laços familiares serem anteriores ou posteriores à entrada do residente» [itálico meu].