Loi du 8 avril 2018 sur les marchés publics
il ne peut être remédié à un conflit d'intérêts au sens de l'article 13 par d'autres mesures moins intrusives ;
il ne peut être remédié à une distorsion de la concurrence résultant de la participation préalable des opérateurs économiques à la préparation de la procédure de passation de marché, visée à l'article 27, par d'autres mesures moins intrusives ;
des défaillances importantes ou persistantes de l'opérateur économique ont été constatées lors de l'exécution d'une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d'un marché public antérieur, d'un marché antérieur passé avec une entité adjudicatrice ou d'une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marché ou de la concession, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable ;
l'opérateur économique s'est rendu coupable de fausse déclaration en fournissant les renseignements exigés pour la vérification de l'absence de motifs d'exclusion ou la satisfaction des critères de sélection, a caché ces informations ou n'est pas en mesure de présenter les documents justificatifs requis en application de l’article 31 ; pour les marchés relevant du champ d’application du Livre II, sont visés les documents justificatifs requis au titre de l’article 72 ; ou
l'opérateur économique a entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation de marché, ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution.
Nonobstant l’alinéa 1er, point b), le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas exclure un opérateur économique qui se trouve dans l'un des cas visés au point b), lorsque le pouvoir adjudicateur a établi que l'opérateur économique en question sera en mesure d'exécuter le marché, compte tenu des règles et des mesures nationales applicables en matière de continuation des activités dans le cadre des situations visées au point b).
(4)
À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs excluent un opérateur économique lorsqu'il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu'il a commis ou omis d'accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés aux paragraphes 1er et 2.
À tout moment de la procédure, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure un opérateur économique lorsqu'il apparaît que celui-ci se trouve, compte tenu des actes qu'il a commis ou omis d'accomplir soit avant, soit durant la procédure, dans un des cas visés au paragraphe 3.
(5)
Tout opérateur économique qui se trouve dans l'une des situations visées aux paragraphes 1er et 3 peut fournir des preuves afin d'attester que les mesures qu'il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l'existence d'un motif d'exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes, l'opérateur économique concerné n'est pas exclu de la procédure de passation de marché.
À cette fin, l'opérateur économique prouve qu'il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l'infraction pénale ou la faute, clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.
Les mesures prises par les opérateurs économiques sont évaluées en tenant compte de la gravité de l'infraction pénale ou de la faute ainsi que de ses circonstances particulières. Lorsque les mesures sont jugées insuffisantes, la motivation de la décision concernée est transmise à l'opérateur économique.
Un opérateur économique qui a été exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d'attribution de concession n'est pas autorisé à faire usage de la possibilité prévue au présent paragraphe pendant la période d'exclusion fixée par ledit jugement dans les États membres où le jugement produit ses effets.
(6)
Lorsque la période d’exclusion n’a pas été prévue par jugement définitif, elle ne peut dépasser cinq ans à compter de la date de condamnation par jugement définitif dans les cas visés au paragraphe 1er et trois ans à compter de la date de l’événement concerné dans les cas visés au paragraphe 3.
Une exclusion ne peut avoir lieu qu’après la notification d’une lettre recommandée précisant clairement les intentions du pouvoir adjudicateur. Un délai d’au moins huit jours doit être accordé à l’opérateur économique pour présenter ses observations écrites.
Dans les cas visés au paragraphe 3, la Commission des soumissions doit être demandée en son avis, après que les formalités visées à l’alinéa précédent aient été accomplies.
Les décisions d’exclusion sont notifiées à l’opérateur économique visé, par voie de lettre recommandée, aux services publics intéressés et, dans les cas visés au paragraphe 3, à la Commission des soumissions.
Les contestations auxquelles donnent lieu les décisions prises dans les cas visés au paragraphe 3 sont de la compétence du Tribunal administratif, statuant comme juge du fond.
(7)
Les pouvoirs adjudicateurs vérifient, conformément à l’article 31 et, pour les marchés tombant sous le champ de l’application du Livre II, conformément à l’article 71, s’il existe des motifs d’exclusion des sous-traitants en vertu des dispositions du présent article. Dans de tels cas, le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace un sous-traitant à l’encontre duquel ladite vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger que l’opérateur économique remplace un sous-traitant à l’encontre duquel ladite vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.
Art. 30. Critères de sélection
(1)
Les critères de sélection peuvent avoir trait :
à l'aptitude à exercer l'activité professionnelle ;
à la capacité économique et financière ;
aux capacités techniques et professionnelles.
Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent imposer comme conditions de participation aux opérateurs économiques que les critères visés aux paragraphes 2, 3 et 4. Ils limitent ces conditions à celles qui sont propres à garantir qu'un candidat ou un soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière ainsi que des compétences techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le marché à attribuer. Toutes les conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché.
(2)
En ce qui concerne l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques d'être inscrits sur un registre professionnel ou sur un registre du commerce de leur État membre d'établissement, visé à l'annexe V, ou de se conformer à toute autre exigence énoncée dans ladite annexe.
Dans les procédures de passation de marché de services, lorsque les opérateurs économiques ont besoin d'une autorisation spécifique ou doivent être membres d'une organisation spécifique pour pouvoir fournir dans leur pays d'origine le service concerné, le pouvoir adjudicateur peut leur demander de prouver qu'ils possèdent cette autorisation ou qu'ils appartiennent à cette organisation.
(3)
En ce qui concerne la capacité économique et financière, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des conditions garantissant que ceux-ci possèdent la capacité économique et financière nécessaire pour exécuter le marché. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent en particulier exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal donné, notamment un chiffre d'affaires minimal donné dans le domaine concerné par le marché. En outre, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels indiquant le rapport, par exemple, entre les éléments d'actif et de passif. Ils peuvent également exiger un niveau approprié d'assurance des risques professionnels.
Le chiffre d'affaires annuel minimal que les opérateurs économiques sont tenus de réaliser ne dépasse pas le double de la valeur estimée du marché, sauf dans des cas dûment justifiés tels que ceux ayant trait aux risques particuliers inhérents à la nature des travaux, services ou fournitures. Pour les marchés qui relèvent du champ d’application du Livre II, le pouvoir adjudicateur indique les principales raisons justifiant une telle exigence dans les documents de marché ou dans le rapport individuel sur les procédures d’attribution de marchés, déterminé par voie de règlement grand-ducal.
Le ratio entre les éléments d'actif et de passif peut être pris en compte lorsque le pouvoir adjudicateur précise les méthodes et les critères de cette prise en compte dans les documents de marché. Ces méthodes et critères sont transparents, objectifs et non discriminatoires.
Lorsqu'un marché est divisé en lots, le présent article s'applique à chacun des lots. Cependant, le pouvoir adjudicateur peut fixer le chiffre d'affaires annuel minimal que les opérateurs économiques sont tenus de réaliser pour des groupes de lots, dans l'éventualité où le titulaire se verrait attribuer plusieurs lots à exécuter en même temps.
Lorsque des marchés fondés sur un accord-cadre sont à attribuer à la suite d'une remise en concurrence, l'exigence maximale en termes de chiffre d'affaires annuel visée à l’alinéa 2 est calculée sur la base de la taille maximale prévue des marchés spécifiques qui seront exécutés en même temps ou, si ce montant n'est pas connu, sur la base de la valeur estimée de l'accord-cadre. Dans le cas des systèmes d'acquisition dynamiques, l'exigence maximale en termes de chiffre d'affaires annuel visée à l’alinéa 2 est calculée sur la base de la taille maximale prévue des marchés spécifiques devant être attribués dans le cadre desdits systèmes.
(4)
En ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l'expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié.
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger notamment que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Un pouvoir adjudicateur peut considérer qu'un opérateur économique ne possède pas les capacités professionnelles requises lorsqu'il a établi que l'opérateur économique se trouve dans une situation de conflit d'intérêts qui pourrait avoir une incidence négative sur l'exécution du marché.
Dans les procédures de passation de marché de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation, de services ou de travaux, la capacité professionnelle des opérateurs économiques à fournir les services ou à exécuter l'installation ou les travaux peut être évaluée en vertu de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité.
(5)
Les conditions de participation requises, qui peuvent être exprimées en tant que capacités minimales, ainsi que les moyens de preuve acceptables sont indiqués par les pouvoirs adjudicateurs dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt.
Art. 31. Moyens de preuve
(1)
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger la production des certificats, déclarations et autres moyens de preuve visés aux paragraphes 2, 3 et 4, ainsi qu’à l’annexe VI, à titre de preuve de l’absence des motifs d’exclusion visés à l’article 29 et du respect des critères de sélection, conformément à l’article 30.
Les pouvoirs adjudicateurs n’exigent pas de moyens de preuve autres que ceux visés au présent article et à l’article 32. En ce qui concerne l’article 33, les opérateurs économiques peuvent avoir recours à tout moyen approprié pour prouver au pouvoir adjudicateur qu’ils disposeront des moyens nécessaires.
(2)
Les pouvoirs adjudicateurs acceptent comme preuve suffisante attestant que l’opérateur économique ne se trouve dans aucun des cas visés à l’article 29 :
pour le paragraphe 1er de l’article 29, la production d’un extrait du registre pertinent, tel qu’un extrait de casier judiciaire, ou, à défaut, d’un document équivalent délivré par l’autorité judiciaire ou administrative compétente de l’État membre ou du pays d’origine ou d’établissement de l’opérateur économique et dont il résulte que ces conditions sont remplies ;
pour le paragraphe 2 et le paragraphe 3, point b), de l’article 29, un certificat délivré par l’autorité compétente de l’État membre ou du pays concerné.
Lorsque l’État membre ou le pays concerné ne délivre pas de tels documents ou certificats ou lorsque ceux-ci ne mentionnent pas tous les cas visés aux paragraphes 1er et 2 et au paragraphe 3, point b), de l’article 29, ils peuvent être remplacés par une déclaration sous serment ou, dans les États membres ou les pays où un tel serment n’est pas prévu, par une déclaration solennelle faite par l’intéressé devant l’autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié de l’État membre ou du pays d’origine ou de l’État membre ou du pays dans lequel l’opérateur économique est établi.
Un État membre fournit, le cas échéant, une déclaration officielle attestant que les documents ou certificats visés au présent paragraphe ne sont pas délivrés ou qu’ils ne couvrent pas tous les cas visés conformément aux paragraphes 1er et 2 et au paragraphe 3, point b), de l’article 29. Pour les marchés relevant du champ d’application du Livre II les déclarations officielles sont mises à disposition par le biais de la base de données de certificats en ligne (e-Certis) visée à l’article 73.
(3)
La preuve de la capacité économique et financière de l’opérateur économique peut, en règle générale, être apportée par un ou plusieurs des éléments de référence énumérée à l’annexe VI, partie 1.
Si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les éléments de référence demandés par le pouvoir adjudicateur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur.
(4)
La preuve des capacités techniques des opérateurs économiques peut être fournie par un ou plusieurs des moyens énumérés à l’annexe VI, partie II, selon la nature, la quantité ou l’importance, et l’utilisation des travaux, des fournitures ou des services.
Art. 32. Normes d’assurance de la qualité et normes de gestion environnementale
(1)
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs demandent la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de la qualité, y compris en ce qui concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées, ils se réfèrent aux systèmes d’assurance de la qualité basés sur les séries de normes européennes en la matière et certifiés par des organismes accrédités. Ils reconnaissent les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres États membres. Ils acceptent également d’autres preuves de mesures équivalentes d’assurance de la qualité lorsque l’opérateur économique concerné n’avait pas la possibilité d’obtenir ces certificats dans les délais fixés pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, pour autant que ledit opérateur économique établisse que les mesures d’assurance de la qualité proposées sont conformes aux normes d’assurance de la qualité requises.
(2)
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs demandent la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l’opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion environnementale, ils se réfèrent au système de management environnemental et d’audit (EMAS) de l’Union européenne ou à d’autres systèmes de gestion environnementale reconnus conformément à l’article 45 du règlement CE n°1221/2009 ou à d’autres normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière élaborées par des organismes accrédités. Ils reconnaissent les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres États membres.
Lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas accès à de tels certificats ni la possibilité de se les procurer dans les délais fixés pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, le pouvoir adjudicateur accepte également d’autres preuves des mesures de gestion environnementale, pour autant que l’opérateur économique établisse que ces mesures sont équivalentes à celles requises en vertu du système ou de la norme de gestion environnementale applicable.
Art. 33. Recours aux capacités d’autres entités
(1)
Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, avoir recours aux capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens qui l'unissent à ces entités, en ce qui concerne les critères relatifs à la capacité économique et financière énoncés à l'article 30, paragraphe 3, et les critères relatifs aux capacités techniques et professionnelles, visés à l'article 30, paragraphe 4.
En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d'études et professionnels visés à l'annexe VI, partie II, point f), ou à l'expérience professionnelle pertinente, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d'autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises.
Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d'autres entités, il apporte au pouvoir adjudicateur la preuve qu'il disposera des moyens nécessaires. A cet effet, les opérateurs économiques peuvent avoir recours à tout moyen approprié.
Le pouvoir adjudicateur vérifie, conformément à l’article 31 et, pour les marchés relevant du champ d’application du Livre II, conformément à l’article 71, si les entités aux capacités desquelles l'opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables et s'il existe des motifs d'exclusion en vertu de l'article 29.
Le pouvoir adjudicateur exige que l'opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l'encontre de laquelle il existe des motifs d'exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger que l'opérateur économique remplace une entité à l'encontre de laquelle il existe des motifs d'exclusion non obligatoires.
Lorsqu'un opérateur économique a recours aux capacités d'autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et financière, le pouvoir adjudicateur peut exiger que l'opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l'exécution du marché.
Dans les mêmes conditions, un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 14, paragraphe 2, peut avoir recours aux capacités de participants du groupement ou d'autres entités.
(2)
Pour les marchés de travaux, les marchés de services et les travaux de pose ou d'installation dans le cadre d'un marché de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l'offre est soumise par un groupement d'opérateurs économiques visé à l'article 14, paragraphe 2, par un participant dudit groupement.
(3)
Sans préjudice du paragraphe 2, en cas de recours à la sous-traitance, même en-dehors des hypothèses visées au paragraphe 1er, les soumissionnaires et les adjudicataires respectent en tout état de cause les formalités déterminées par voie de règlement grand-ducal.
Art. 34. Listes officielles d’opérateurs économiques agréés et certification par des organismes de droit public ou privé
(1)
Un règlement grand-ducal peut établir des listes officielles d’entrepreneurs, de fournisseurs ou de prestataires de services agréés, soit prévoir une certification par des organismes de certification qui répondent aux normes européennes en matière de certification au sens de l’annexe relative aux spécifications techniques, visées dans le cadre des dispositions y relatives déterminées par voie de règlement grand-ducal, avec des conditions d’inscription sur les listes officielles et de délivrance de certificats par les organismes de certification adaptées aux dispositions du présent article ainsi qu’à l’article 33 pour les demandes d’inscription présentées par des opérateurs économiques faisant partie d’un groupement et faisant valoir des moyens mis à leur disposition par les autres sociétés du groupement. Dans un tel cas, ces opérateurs apportent à l’autorité établissant la liste officielle la preuve qu’ils disposeront de ces moyens pendant toute la période de validité du certificat attestant leur inscription sur la liste officielle et que ces sociétés continueront à remplir, pendant cette même durée, les exigences en matière de sélection qualitative couvertes par la liste officielle ou le certificat dont ces opérateurs se prévalent pour leur inscription.
(2)
Les opérateurs économiques inscrits sur des listes officielles ou munis d’un certificat peuvent présenter aux pouvoirs adjudicateurs, à l’occasion de chaque marché, un certificat d’inscription délivré par l’autorité compétente ou le certificat délivré par l’organisme de certification compétent.
Ces certificats indiquent les références qui leur ont permis d’être inscrits sur la liste officielle ou d’obtenir la certification, ainsi que la classification sur cette liste.
(3)
L’inscription certifiée par les organismes compétents sur des listes officielles ou le certificat délivré par l’organisme de certification constitue une présomption d’aptitude en ce qui concerne les exigences en matière de sélection qualitative couvertes par la liste officielle ou le certificat.
(4)
Les renseignements qui peuvent être déduits de l’inscription sur des listes officielles ou de la certification ne sont pas mis en cause sans justification. En ce qui concerne le versement des cotisations de sécurité sociale et le paiement des impôts et taxes, un certificat supplémentaire peut être exigé de tout opérateur économique lors de l’attribution d’un marché.
Les pouvoirs adjudicateurs des autres États membres n’appliquent le paragraphe 2 et l’alinéa 1er qu’en faveur des opérateurs économiques établis dans l’État membre qui a dressé la liste officielle.
(5)
Les exigences de preuve applicables aux critères en matière de sélection qualitative couverts par la liste officielle ou le certificat sont conformes à l’article 31 ainsi qu’à l’article 32, le cas échéant. Pour l’inscription d’opérateurs économiques d’autres États membres sur une liste officielle ou pour leur certification, il n’est pas exigé d’autres preuves ou déclarations que celles demandées aux opérateurs économiques nationaux.
Les opérateurs économiques peuvent demander à tout moment leur inscription sur une liste officielle ou la délivrance d’un certificat. Ils sont informés dans un délai raisonnablement court de la décision de l’autorité établissant la liste officielle ou de l’organisme de certification compétent.
(6)
Les opérateurs économiques d’autres États membres ne sont pas tenus de se soumettre à une telle inscription ou à une telle certification en vue de leur participation à un marché public.
Les pouvoirs adjudicateurs reconnaissent les certificats équivalents des organismes établis dans d’autres États membres. Ils acceptent également d’autres moyens de preuve équivalents.
Art. 35. Critères d’attribution du marché
(1)
Les pouvoirs adjudicateurs se fondent, pour attribuer les marchés publics, sur l’offre économiquement la plus avantageuse.
(2)
L'offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est déterminée :
sur la base du prix, ou
sur la base du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/ efficacité, telle que le calcul du coût du cycle de vie, conformément à l’article 37, ou
sur la base du meilleur rapport qualité/prix, qui est évalué sur la base de critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné. Parmi ces critères, il peut y avoir, par exemple :la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l'accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes et la commercialisation et ses conditions ;l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel assigné à l'exécution du marché, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d'exécution du marché ; oule service après-vente, l'assistance technique et les conditions de livraison, telles que la date de livraison, le mode de livraison et le délai de livraison ou d'exécution.
Le facteur coût peut également prendre la forme d'un prix ou d'un coût fixe sur la base duquel les opérateurs économiques seront en concurrence sur les seuls critères de qualité.
(3)
Les critères d'attribution sont réputés être liés à l'objet du marché public lorsqu'ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans :
le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux, produits ou services ; ou
un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel.
(4)
Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur. Ils garantissent la possibilité d'une véritable concurrence et sont assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d'attribution. En cas de doute, les pouvoirs adjudicateurs vérifient concrètement l'exactitude des informations et éléments de preuve fournis par les soumissionnaires.
(5)
Le pouvoir adjudicateur précise, dans les documents de marché, la pondération relative qu'il attribue à chacun des critères choisis pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, sauf lorsqu'elle est déterminée sur la seule base du prix.
Cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette avec un écart maximum approprié.
Lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, le pouvoir adjudicateur indique les critères par ordre décroissant d'importance.
Art. 36. Spécifications techniques et labels, rapports d’essais, certification ou autres moyens de preuve
(1)
Les règles relatives à la détermination et à la formulation des spécifications techniques, qui définissent les caractéristiques des travaux, services ou des fournitures requises par le pouvoir adjudicateur, sont déterminées par voie de règlement grand-ducal.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité de formuler les spécifications techniques par référence à des normes nationales ou européennes, dans les conditions déterminées par voie de règlement grand-ducal, ils ne rejettent pas une offre au motif que les travaux, fournitures ou services offerts ne sont pas conformes aux spécifications techniques auxquelles ils ont fait référence dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, y compris les moyens de preuve visés au paragraphe 3, que les solutions proposées satisfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la possibilité, prévue par voie de règlement grand-ducal, de formuler des spécifications techniques en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, ils ne rejettent pas une offre de travaux, fournitures ou services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications correspondent aux performances ou aux exigences fonctionnelles qu’ils ont fixées.
Dans son offre, le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié y compris ceux visés au paragraphe 3, que les travaux, fournitures ou services, conformes à la norme, répondent aux conditions de performance ou aux exigences fonctionnelles imposées par le pouvoir adjudicateur.
(2)
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs souhaitent acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, ils peuvent, dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché, exiger un label particulier en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques requises, à condition que l’ensemble des conditions suivantes soient respectées :
les exigences en matière de label ne concernent que des critères qui sont liés à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché ;
les exigences en matière de label sont fondées sur des critères vérifiables de façon objective et non discriminatoires ;
le label est établi par une procédure ouverte et transparente à laquelle toutes les parties concernées, telles que les organismes publics, les consommateurs, les partenaires sociaux, les fabricants, les distributeurs ou les organisations non gouvernementales, peuvent participer ;
le label est accessible à toutes les parties intéressées ;
les exigences en matière de label sont fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui demande l’obtention du label ne peut exercer d’influence décisive.
Les pouvoirs adjudicateurs qui exigent un label particulier acceptent tous les labels qui confirment que les travaux, fournitures ou services remplissent des exigences équivalentes en matière de label.
Lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par le pouvoir adjudicateur ou un label équivalent dans les délais fixés pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, le pouvoir adjudicateur accepte d’autres moyens de preuve appropriés tels que, par exemple, un dossier technique du fabricant, pour autant que l’opérateur économique concerné établisse que les travaux, fournitures ou services qu’il doit fournir satisfont aux exigences concernant le label particulier ou aux exigences particulières indiquées par le pouvoir adjudicateur.
(3)
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les opérateurs économiques fournissent, comme moyen de preuve de la conformité aux exigences ou aux critères arrêtés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché, un rapport d’essai d’un organisme d’évaluation de la conformité ou un certificat délivré par un tel organisme.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs demandent que des certificats établis par un organisme d’évaluation de la conformité particulier leur soient soumis, ils acceptent aussi des certificats d’autres organismes d’évaluation de la conformité équivalents.
Aux fins du présent paragraphe, on entend par"organisme d’évaluation de la conformité", un organisme exerçant des activités d’évaluation de la conformité telles que le calibrage, les essais, la certification et l’inspection, accrédité conformément au règlement CE n°765/2008 du Parlement européen et du Conseil.
(4)
Les pouvoirs adjudicateurs acceptent d’autres moyens de preuve appropriés que ceux visés au paragraphe 3, comme un dossier technique du fabricant lorsque l’opérateur économique concerné n’avait pas accès aux certificats ou aux rapports d’essai visés au paragraphe 3 ni la possibilité de les obtenir dans les délais fixés, à condition que l’absence d’accès ne soit pas imputable à l’opérateur économique concerné et pour autant que celui-ci établisse ainsi que les travaux, fournitures ou services qu’il fournit satisfont aux exigences ou aux critères énoncés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché.
Art. 37. Coût du cycle de vie
(1)
Le coût du cycle de vie couvre, dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts suivants du cycle de vie d'un produit, d'un service ou d'un ouvrage :
les coûts supportés par le pouvoir adjudicateur ou d'autres utilisateurs, tels que :les coûts liés à l'acquisition,les coûts liés à l'utilisation, tels que la consommation d'énergie et d'autres ressources,les frais de maintenance,les coûts liés à la fin de vie tels que les coûts de collecte et de recyclage.
les coûts imputés aux externalités environnementales liés au produit, au service ou à l'ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée; ces coûts peuvent inclure le coût des émissions de gaz à effet de serre et d'autres émissions polluantes ainsi que d'autres coûts d'atténuation du changement climatique.
(2)
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs évaluent les coûts selon une méthode basée sur le cycle de vie, ils indiquent dans les documents de marché les données que doivent fournir les soumissionnaires et la méthode qu'utilisera le pouvoir adjudicateur pour déterminer le coût du cycle de vie sur la base de ces données.
La méthode utilisée pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales respecte l'ensemble des conditions suivantes :
elle se fonde sur des critères vérifiables de façon objective et non discriminatoires. En particulier, lorsqu'elle n'a pas été prévue pour une application répétée ou continue, elle ne favorise ni ne défavorise indûment certains opérateurs économiques ;
elle est accessible à toutes les parties intéressées ;
les données requises peuvent être fournies moyennant un effort raisonnable consenti par des opérateurs économiques normalement diligents, y compris des opérateurs de pays tiers parties à l'AMP (Accord de l'Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics) ou à d'autres accords internationaux par lesquels l'Union est liée.
(3)
Lorsqu'une méthode commune de calcul des coûts du cycle de vie est devenue obligatoire de par un acte législatif de l'Union européenne, elle est appliquée pour l'évaluation des coûts du cycle de vie.
La liste de ces actes législatifs et, si nécessaire, des actes délégués les complétant et des dispositions légales et réglementaires de transposition, figure à l’annexe VIII.
Art. 38. Offres anormalement basses
(1)
Les pouvoirs adjudicateurs exigent que les opérateurs économiques expliquent le prix ou les coûts proposés dans l'offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services.
(2)
Les explications visées au paragraphe 1er peuvent concerner notamment :
l'économie du procédé de fabrication des produits, de la prestation des services ou du procédé de construction ;
les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ;
l'originalité des travaux, des fournitures ou des services proposés par le soumissionnaire ;
le respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, visées à l'article 42 ;
le respect des obligations relatives aux sous-traitants, visées par voie de règlement grand-ducal ;
l'obtention éventuelle d'une aide d'État par le soumissionnaire.
Pour le surplus, les règles relatives à la justification des prix, déterminées par voie de règlement grand-ducal, trouvent à s’appliquer.
(3)
Le pouvoir adjudicateur évalue les informations fournies en consultant le soumissionnaire. Il ne peut rejeter l'offre que si les éléments de preuve fournis n'expliquent pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés, compte tenu des éléments visés au paragraphe 2 ou si le soumissionnaire ne répond pas à la demande du pouvoir adjudicateur dans le délai imparti.
Les pouvoirs adjudicateurs rejettent l'offre s'ils établissent que celle-ci est anormalement basse parce qu'elle contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, visées à l'article 42.
(4)
Le pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre est anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide d'État par le soumissionnaire ne peut rejeter cette offre pour ce seul motif que s'il consulte le soumissionnaire et que celui-ci n'est pas en mesure de démontrer, dans un délai suffisant fixé par le pouvoir adjudicateur, que l'aide en question était compatible avec le marché intérieur au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Le pouvoir adjudicateur qui, dans le cadre d’un marché relevant du Livre II, rejette une offre dans ces conditions, en informe la Commission européenne.
Section III Renonciation à la passation d’un marché et annulation
Art. 39. Hypothèses
(1)
Il est obligatoirement procédé à l’attribution du marché s’il a été reçu au moins une soumission répondant aux conditions du cahier des charges.
(2)
Toutefois, le pouvoir adjudicateur peut renoncer à la passation d’un marché par décision motivée. La Commission des soumissions doit, dans ce cas, être préalablement entendue en son avis.
(3)
Sans préjudice d'autres causes de nullité, une procédure de passation d’un marché peut être annulée pour les motifs suivants :
si aucune des offres ne répond aux conditions prescrites ou si le pouvoir adjudicateur a considéré la soumission comme n'ayant pas donné de résultat satisfaisant. Dans ce dernier cas, le pouvoir adjudicateur doit prendre, préalablement à l'annulation, l'avis de la Commission des soumissions ;
s'il est établi que les soumissionnaires, au mépris de l'honnêteté commerciale, se sont concertés pour établir leur prix ;
si, à la suite de circonstances imprévues, les bases de la passation du marché ont subi des changements substantiels ;
si toutes les offres susceptibles d'être acceptées ont été retirées à l'expiration du délai de passation du marché ;
s'il a été reconnu que des erreurs substantielles sont contenues dans le dossier de soumission ou que des irrégularités d'une influence décisive ont été constatées au sujet de l'établissement des offres ;
s'il est établi que des tiers ont entravé ou troublé la liberté des soumissionnaires par violence ou par menaces soit avant, soit pendant les soumissions.
Art. 40. Nouvelle procédure ouverte après annulation
Sans préjudice des dispositions de l'article 20, paragraphe 1er, sous b), après annulation d'une procédure ouverte, le marché sera passé selon les règles d'une nouvelle procédure ouverte.
Art. 41. Analyse des prix
Si les prix unitaires d'une seconde soumission visant le même objet diffèrent des prix unitaires de la soumission annulée, les soumissionnaires peuvent être invités à donner des explications sur cette différence et à les justifier par une analyse des prix.
Titre III Exécution du marché
Art. 42. Respect des règles applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail
Les opérateurs économiques sont tenus de respecter et de faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit et par toute personne mettant du personnel à disposition pour l’exécution du marché, toutes les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par l’Union européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail, énumérées, en ce qui concerne les dispositions internationales, à l’annexe X de la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, telle que modifiée par les actes de la Commission européenne pris en conformité de l’article 87 de cette directive.
Art. 43. Modification de marchés en cours
(1)
Les marchés et les accords-cadres peuvent être modifiés sans nouvelle procédure de passation de marché dans l'un des cas suivants :
lorsque les modifications, quelle que soit leur valeur monétaire, ont été prévues dans les documents de marchés initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du prix ou d'options claires, précises et univoques. Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d'options qui changeraient la nature globale du marché ou de l'accord-cadre ;
pour les travaux, services ou fournitures supplémentaires du contractant principal qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, lorsqu'un changement de contractant :est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l'obligation d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial ; etprésenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une augmentation substantielle des coûts pour le pouvoir adjudicateur. Toutefois, toute augmentation de prix ne peut pas être supérieure à 50 pour cent de la valeur du marché initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente loi ;
lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies :la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir ;la modification ne change pas la nature globale du marché ;toute augmentation de prix n'est pas supérieure à 50 pour cent de la valeur du marché ou de l'accord-cadre initial. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications consécutives ne visent pas à contourner les dispositions de la présente loi ;
lorsqu'un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement attribué le marché :en application d'une clause de réexamen ou d'une option univoque conformément au point a) ;à la suite d'une succession universelle ou partielle du contractant initial, à la suite d'opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d'acquisition ou d'insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection qualitative établis initialement, à condition que cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles du marché et ne vise pas à se soustraire à l'application de la présente loi ; oudans le cas où le pouvoir adjudicateur lui-même assume les obligations du contractant principal à l'égard de ses sous-traitants ;
lorsque les modifications, quelle qu'en soit la valeur, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.
Pour les marchés qui relèvent du champ d’application du Livre II, les pouvoirs adjudicateurs qui ont modifié un marché dans les cas mentionnés aux points b) et c) du présent paragraphe publient un avis à cet effet, conformément aux règles déterminées par voie de règlement grand-ducal.
(2)
En outre, et sans qu'il soit besoin de vérifier si les conditions énoncées au paragraphe 4, points a) à d), sont remplies, les marchés peuvent également être modifiés sans qu'une nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente loi ne soit nécessaire lorsque la valeur de la modification est inférieure aux deux valeurs suivantes :
les seuils fixés à l'article 52 ; et
10 pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de services et de fournitures et 15 pour cent de la valeur du marché initial pour les marchés de travaux.
Pour les marchés ne relevant pas du champ d’application des Livres II et III, le contrat peut également être modifié sans qu'il soit besoin de vérifier si les conditions énoncées au paragraphe 4, points a) à d), sont remplies, dans les cas suivants :
- si, du fait du pouvoir adjudicateur, la date de commencement des travaux prévue est dépassée de plus de quarante jours ;
- si des changements sont apportés au contrat entraînant une variation de plus de 20 pour cent de la valeur totale du marché ;
- si du fait du pouvoir adjudicateur, le délai contractuel est dépassé de plus de quarante jours.
Toutefois, la modification ne peut pas changer la nature globale du marché ou de l'accord-cadre. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, la valeur est déterminée sur la base de la valeur cumulée nette des modifications successives.
(3)
Pour le calcul du prix mentionné au paragraphe 2 et au paragraphe 1er, points b) et c), le prix actualisé est la valeur de référence lorsque le marché comporte une clause d'indexation.
(4)
Une modification d'un marché ou d'un accord-cadre en cours est considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1er, point e), lorsqu'elle rend le marché ou l'accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ. En tout état de cause, sans préjudice des paragraphes 1er et 2, une modification est considérée comme substantielle lorsqu'une au moins des conditions suivantes est remplie :
elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale de passation de marché, auraient permis l'admission d'autres candidats que ceux retenus initialement ou l'acceptation d'une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation de marché ;
elle modifie l'équilibre économique du marché ou de l'accord-cadre en faveur du contractant d'une manière qui n'était pas prévue dans le marché ou l'accord-cadre initial ;
elle élargit considérablement le champ d'application du marché ou de l'accord-cadre ;
lorsqu'un nouveau contractant remplace celui auquel le pouvoir adjudicateur a initialement attribué le marché dans d'autres cas que ceux prévus au paragraphe 1er, point d).
(5)
Une nouvelle procédure de passation de marché conformément à la présente loi est requise pour des modifications des dispositions d'un marché ou d'un accord-cadre en cours autres que celles prévues aux paragraphes 1er et 2.
(6)
La demande de modification du contrat doit, sous peine de nullité, être notifiée par lettre recommandée, dans laquelle les circonstances invoquées pour justifier la modification sont mentionnées. Pour les cas visés au paragraphe 2, alinéa 2, la lettre recommandée doit, sous peine de forclusion, parvenir à l’autre partie dans un délai d’un mois à compter de la survenance de l’évènement ou de la notification des changements.
Art. 44. Résiliation de marchés
(1)
Le contrat peut être résilié à la demande du pouvoir adjudicateur lorsque :
le marché a fait l'objet d'une modification substantielle qui aurait requis une nouvelle procédure de passation de marché en vertu de l'article 43 ;
le contractant se trouvait, lors de l'attribution du marché, dans une des situations visées à l'article 29, paragraphes 1er et 2, et aurait dès lors dû être exclu de la procédure de passation de marché ;
le marché n'aurait pas dû être attribué au contractant en raison d'un manquement grave aux obligations prévues par les traités et la présente loi, qui a été établi par la Cour de justice de l'Union européenne dans le cadre d'une procédure au titre de l'article 258 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
(2)
Le contrat peut être résilié à la demande du pouvoir adjudicateur aux torts de l’adjudicataire si une des irrégularités suivantes a été commise :
manquement aux conditions du marché adjugé ou pour non-respect des délais impartis ;
faute grave dans l’exécution des marchés.
Dans les cas visés au paragraphe 1er, la résiliation ne peut avoir lieu qu’après une notification préalable, par lettre recommandée, des intentions du pouvoir adjudicateur. Un délai d’au moins huit jours doit être accordé à l’opérateur économique pour présenter ses observations écrites.
La résiliation aux torts de l’adjudicataire visée à l’alinéa 1er du présent paragraphe ne peut avoir lieu qu’après une mise en demeure, notifiée par lettre recommandée, précisant clairement les intentions du pouvoir adjudicateur. Un délai d’au moins huit jours doit être accordé à l’opérateur économique pour présenter ses observations écrites. Si le pouvoir adjudicateur décide, après l’écoulement du délai de huit jours, de poursuivre la procédure de résiliation, il doit demander l’avis de la Commission des soumissions.
Après réception de l’avis de la Commission des soumissions, la résiliation doit, sous peine de nullité, être notifiée par lettre recommandée, dans laquelle les circonstances invoquées pour justifier la résiliation sont expressément mentionnées.
Les décisions de résiliation visée à l’alinéa 1er du présent paragraphe doivent être notifiées à la Commission des soumissions.
(3)
Dans les cas visés au paragraphe 1er, points b) et c), ainsi que dans les cas visés au paragraphe 2, la résiliation du marché public à l’occasion duquel l’irrégularité a été commise ou constatée peut intervenir cumulativement avec l’exclusion temporaire de l’adjudicataire de la participation aux marchés publics organisés par le pouvoir adjudicateur, prévue à l’article 29.
(4)
Le contrat peut encore être résilié à la demande du pouvoir adjudicateur ou de l’adjudicataire si des variations importantes et imprévisibles de prix, de salaires ou de conditions d’exécution se sont produites à la suite d’un cas de force majeure.
(5)
Le contrat peut encore être résilié à la demande de l’adjudicataire si :
du fait du pouvoir adjudicateur, la date de commencement des travaux prévue est dépassée de plus de quarante jours ;
si, avant le début des travaux, le pouvoir adjudicateur apporte des changements au contrat, qui entraînent une variation de plus de 20 pour cent de la valeur totale du marché.
(6)
Pour les cas visés aux paragraphes 3 et 4, la résiliation doit être notifiée par lettre recommandée et doit, sous peine de forclusion, parvenir au pouvoir adjudicateur dans un délai de quinze jours à compter de la survenance de l’évènement.
Art. 45. Autres sanctions et primes
(1)
Le pouvoir adjudicateur peut prévoir, dans le cahier spécial des charges, des clauses pénales et des astreintes pour le cas où l’adjudicataire ne se conforme pas ou ne s’est pas conformé aux conditions et aux délais convenus pour le marché.
Le montant des clauses pénales et astreintes doit être adapté à la nature et à l'importance du marché. L'amende ne peut pas dépasser 20 pour cent du total de l'offre.
Les clauses pénales et astreintes sont appliquées après une mise en demeure par lettre recommandée de la part du pouvoir adjudicateur précisant clairement ses intentions et restée sans succès, ou sans le succès escompté.
Les montants des clauses pénales et astreintes sont déduits des acomptes et factures intermédiaires, ou, s’il n’y en a pas, de la facture définitive.
(2)
Les cahiers des charges peuvent prévoir des primes d’achèvement avant terme.
Art. 46. Avances et acomptes
Pour les marchés publics, aucun acompte à un opérateur économique ne peut avoir lieu que pour des travaux, fournitures ou services faits et acceptés.
Dans des cas dûment justifiés, les contrats relatifs à ces marchés peuvent stipuler des avances, à titre de provision, à condition qu'elles soient couvertes par des garanties appropriées.
Le montant de l'avance à concéder pour un même contrat ne peut excéder 25 pour cent de la valeur totale du contrat. Exceptionnellement, il peut être dérogé à cette limite par décision motivée du pouvoir adjudicateur, pour les marchés publics de l'État, le ministre ayant le Budget dans ses attributions entendu en son avis, sans que cependant les avances puissent excéder 40 pour cent du montant estimé du marché.
Art. 47. Décomptes
(1)
Pour tous les marchés publics un décompte final doit être établi.
Pour toute passation d’un marché dont la valeur, hors TVA dépasse 20 000 euros valeur cent de l'indice des prix à la consommation au 1er janvier 1948, adapté conformément à l’article 160, le pouvoir adjudicateur établit, après la réception de la totalité du marché, un décompte final, comportant comparaison du devis établi en vue de la procédure de passation d’un marché et comparaison, par corps de métiers, du prix adjugé et du coût final de la totalité du marché, marchés supplémentaires compris.
(2)
En cas de dépassement du devis ou du prix convenu, les hausses légales sont à indiquer séparément.
(3)
Une justification est à fournir pour tous les dépassements excédant les hausses légales.
Titre IV Dispositions particulières et règles d’exécution
Chapitre Ier Dispositions particulières concernant les marchés publics conclus par les pouvoirs adjudicateurs relevant de l’État ou des entités assimilées
Art. 48. Décomptes pour ouvrages importants
Pour tous les marchés publics relevant de l’État, relatifs à un ouvrage dont le coût dépasse le montant prévu à l’article 80 de la loi modifiée du 8 juin 1999 sur le budget, la comptabilité et la trésorerie de l’État, le décompte établi suivant les dispositions de l’article 47, est transmis au ministre ayant dans ses attributions le Budget, ainsi qu’à la Chambre des députés dans un délai ne dépassant pas un an à compter de la réception de la totalité de l’ouvrage. Une justification est à fournir pour tous les dépassements excédant les hausses légales. Ce décompte est contrôlé par la Cour des comptes et soumis à la Chambre des députés avec les observations éventuelles de la Cour des comptes.
Chapitre II Dispositions particulières concernant les marchés publics des pouvoirs adjudicateurs relevant des communes ou des entités assimilées
Art. 49. Clause préférentielle en faveur d’un soumissionnaire local
Par dérogation aux dispositions prévues à l'article 35, respectivement le collège des bourgmestre et échevins ou l'organe habilité à engager l'établissement public placé sous la surveillance des communes, peut, lorsque le montant total, hors TVA, du marché à conclure n'excède pas 20 000 euros, valeur cent de l'indice des prix à la consommation au 1er janvier 1948, adapté conformément à l’article 160, attribuer le marché à un concurrent résidant dans la commune, à condition que le prix offert par le concurrent local ne dépasse pas de plus de 5 pour cent celui de l'offre économiquement la plus avantageuse ou celui de l’offre au prix le plus bas.
Art. 50. Suspension et annulation
(1)
Le Grand-Duc peut annuler un marché conclu en violation de la présente loi ou de ses règlements d'exécution ou s'il est contraire à l'intérêt général.
L'arrêté d'annulation doit être motivé et indiquer les moyens légaux ou les éléments d'intérêt général qui sont en cause et qu'il s'agit de protéger.
(2)
Le ministre de l'Intérieur peut, dans un délai de huit jours de la communication du dossier, suspendre un marché conclu en violation de la présente loi ou de ses règlements d'exécution ou s'il est contraire à l'intérêt général.
Les motifs de la suspension sont communiqués à l'autorité concernée dans les cinq jours de la suspension.
L'arrêté portant annulation du marché par le Grand-Duc doit intervenir dans les quarante jours à partir de la communication du dossier au ministre de l'Intérieur. Si l'annulation n'intervient pas dans ce délai, la suspension est levée.
Chapitre III Règles d’exécution
Art. 51. Règles d’exécution
(1)
Les mesures d'exécution du présent Livre sont définies par un règlement grand-ducal instituant un cahier général des charges fixant les clauses et conditions générales des marchés publics à conclure par les pouvoirs adjudicateurs.
(2)
Des règlements grand-ducaux peuvent instituer des cahiers spéciaux des charges standardisés. Ces cahiers spéciaux des charges sont publiés par voie électronique.
LIVRE II DISPOSITIONS SPÉCIALES RELATIVES AUX MARCHÉS PUBLICS D’UNE CERTAINE ENVERGURE
Titre I er Champ d’application
Chapitre Ier Seuils
Art. 52. Montants des seuils
(1)
Le présent Livre s'applique aux marchés publics qui ne sont pas exclus en vertu des exceptions prévues aux articles 54 à 56 ainsi qu’aux articles 6 à 8, et dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils prévus par l’article 4 de la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, tels que révisés par les actes de la Commission européenne pris en exécution de l’article 6 de cette directive.
(2)
Les seuils révisés s’appliquent avec effet au jour de la date de l’entrée en vigueur des actes modificatifs afférents de l’Union européenne.
(3)
Le ministre publie un avis au Journal officiel du Grand-Duché de Luxembourg renseignant sur les modifications ainsi intervenues, en y ajoutant une référence à l’acte publié au Journal officiel de l’Union européenne.
Art. 53. Méthodes de calcul de la valeur estimée du marché
(1)
Le calcul de la valeur estimée du marché est fondé sur les méthodes de calcul prévues à l’article 12 paragraphe 5.
(2)
Le choix de la méthode pour le calcul de la valeur estimée d'un marché ne peut être effectué avec l'intention de le soustraire à l'application des dispositions du présent Livre. Un marché ne peut être subdivisé de manière à l'empêcher de relever du champ d'application du présent Livre, sauf si des raisons objectives le justifient.
(3)
Lorsque l'ouvrage envisagé ou la prestation de services envisagée peut donner lieu à des marchés passés par lots séparés et lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu à l'article 52, le présent Livre s'applique à la passation de chaque lot.
(4)
Lorsqu'un projet visant à acquérir des fournitures homogènes peut donner lieu à des marchés passés par lots séparés et lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure au seuil prévu à l'article 52, le présent Livre s'applique à la passation de chaque lot.
(5)
Nonobstant les paragraphes 3 et 4, les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés pour des lots distincts sans appliquer les procédures prévues par le présent Livre, pour autant que la valeur estimée hors TVA du lot concerné soit inférieure à 80 000 euros pour des fournitures ou des services et à 1 000 000 euros pour des travaux. Toutefois, la valeur cumulée des lots ainsi attribués sans appliquer le présent Livre ne dépasse pas 20 pour cent de la valeur cumulée de tous les lots résultant de la division des travaux envisagés, de l'acquisition de fournitures homogènes envisagée ou de la prestation de services envisagée.
Chapitre II Exclusions et situations spécifiques
Section Ire Exclusions
Art. 54. Marchés passés dans le secteur de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux
Le présent Livre ne s'applique pas aux marchés publics ni aux concours qui, dans le cadre du Livre III, sont passés par ou organisés par des pouvoirs adjudicateurs exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 91 à 97 et qui sont passés pour l'exercice de ces activités, ni aux marchés publics exclus du champ d'application dudit livre en vertu de ses articles 100, 105 et 115 ni, lorsqu'ils sont passés par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens de l'article 96, paragraphe 2, point b), dudit livre, aux marchés passés pour l'exercice des activités suivantes :
services à valeur ajoutée liés au courrier électronique et effectués entièrement par voie électronique (y inclus la transmission sécurisée de documents codés par voie électronique, les services de gestion des adresses et la transmission de courrier électronique recommandé) ;
services financiers relevant des codes CPV sous les numéros de référence 66100000-1 à 66720000-3 et de l’article 105, point d), y compris notamment les virements postaux et les transferts à partir de comptes courants postaux ;
services de philatélie ; ou
services logistiques (services associant la remise physique ou le dépôt à d'autres fonctions autres que postales).
Art. 55. Exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques
Le présent Livre ne s'applique pas aux marchés publics ni aux concours qui ont principalement pour objet de permettre aux pouvoirs adjudicateurs la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de communications ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services de communications électroniques.
Aux fins du présent article, les expressions « réseau public de communications » et « service de communication électronique » revêtent le même sens que dans la loi du 27 février 2011 sur les réseaux et les services de communications électroniques.
Art. 56. Exclusions spécifiques pour les marchés de services
Le présent Livre ne s'applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet :
l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou concernant des droits sur ces biens ;
l'achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont passés par des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ni aux marchés concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribués à des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques.Aux fins du présent point, les expressions « services de médias audiovisuels » et « fournisseurs de services de médias » revêtent respectivement le même sens que dans le cadre de la loi du 27 juillet 1991 sur les médias électroniques, telle que modifiée. Le terme « programme » a le même sens que dans le cadre de la législation visée dans la phrase qui précède, mais il englobe également les programmes radiophoniques et le matériel pour programmes radiophoniques. L'expression « matériel de programmes » a le même sens que le terme « programme ».
les services d'arbitrage et de conciliation ;
l'un des services juridiques suivants :la représentation légale d'un client par un avocat, au sens de la loi modifiée du 29 avril 1980 réglant l’activité en prestations de service, au Grand-Duché de Luxembourg, des avocats à exercer leurs activités dans un autre État membre des Communautés Européennes dans le cadre :d'un arbitrage ou d'une conciliation se déroulant dans l’État, un autre État membre de l’Union européenne, un pays tiers ou devant une instance internationale d'arbitrage ou de conciliation, oud'une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques de l’État, d’un autre État membre de l’Union européenne ou d'un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales ; du conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au présent point, sous i), ou lorsqu'il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l'objet d'une telle procédure, pour autant que le conseil émane d'un avocat, au sens de la loi modifiée du 29 avril 1980 réglant l’activité en prestations de service, au Grand-Duché de Luxembourg, des avocats à exercer leurs activités dans un autre État membre des Communautés Européennes ;des services de certification et d'authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires ;des services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs ou d'autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l'État membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions :d'autres services juridiques qui, dans l'État membre concerné, sont liés, même occasionnellement à l'exercice de la puissance publique ;
des services financiers liés à l'émission, à la vente, à l'achat ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, au sens de la loi du 13 juillet 2007 relative aux marchés d'instruments financiers, des services fournis par des banques centrales et des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le mécanisme européen de stabilité ;
des prêts, qu'ils soient ou non liés à l'émission, à la vente, à l'achat ou au transfert de titres ou d'autres instruments financiers ;
les contrats d'emploi ;
les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3 excepté les services ambulanciers de transport de patients ;
les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;
les services liés aux campagnes politiques, relevant des codes CPV 79341400 0, 92111230 3 et 92111240 6, lorsqu'ils sont passés par un parti politique dans le cadre d'une campagne électorale.
Section II Situations spécifiques
Art. 57. Marchés subventionnés par les pouvoirs adjudicateurs
Le présent Livre s'applique à la passation :
de marchés de travaux subventionnés directement à plus de 50 pour cent par des pouvoirs adjudicateurs, dont la valeur estimée, hors TVA, est égale ou supérieure à la valeur prévue à l’article 13 de la directive 2014/24/UE du Parlement et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et qui concernent l'une des activités suivantes :des activités de génie civil figurant sur la liste de l'annexe II ;des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires et aux bâtiments à usage administratif ;
de marchés de services subventionnés directement à plus de 50 pour cent par des pouvoirs adjudicateurs, dont la valeur estimée, hors TVA, est égale ou supérieure à la valeur prévue à l’article 13 de cette directive, et qui sont liés à un marché de travaux visé au point a).
Les pouvoirs adjudicateurs qui fournissent les subventions visées à l’alinéa 1er, points a) et b), veillent au respect des dispositions du présent Livre lorsqu'ils n'attribuent pas eux-mêmes les marchés subventionnés. Ils sont tenus de respecter le présent Livre lorsqu'ils passent eux-mêmes ces marchés au nom et pour le compte d'autres entités.
Les valeurs prévues à l’alinéa 1er sont modifiées conformément à l’article 52.
Art. 58. Services de recherche et de développement
Le présent Livre ne s'applique qu'aux marchés de services de recherche et de développement relevant des codes CPV 73000000-2 à 73120000-9, 73300000 5, 73420000-2 et 73430000-5, pour autant que les deux conditions suivantes soient réunies :
leurs fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l'exercice de sa propre activité ; et
la prestation de services est entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur.
Art. 59. Défense et sécurité
Le présent Livre s'applique à la passation de marchés publics et aux concours organisés dans les domaines de la défense et de la sécurité, hormis :
les marchés relevant de la loi du 1er décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité ;
les marchés ne relevant pas de la loi du 1er décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité en vertu de ses articles 8, 12 et 13.
Art. 60. Marchés et concours déclarés secrets ou devant s’accompagner de mesures particulières de sécurité
(1)
Le présent Livre ne s'applique pas aux marchés publics ni aux concours qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu de l’article 59 dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité de l’État ne peut être garantie par des mesures moins intrusives.
En outre, le présent Livre ne s'applique pas aux marchés publics ni aux concours qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1er du présent article, dans la mesure où l'application du présent Livre obligerait le pouvoir adjudicateur à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de la sécurité de l’État.
(2)
Lorsque la passation et l'exécution du marché public ou du concours sont déclarés secrets ou doivent s'accompagner de mesures particulières de sécurité, le présent Livre ne s'applique pas pour autant que le pouvoir adjudicateur ait établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives.
Art. 61. Marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité
(1)
Le présent article s'applique aux marchés mixtes qui ont à la fois pour objet des achats relevant du Livre II ainsi que des achats relevant de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ou de la loi du 1er décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité.
(2)
Lorsque les différentes parties d'un marché public donné sont objectivement séparables, les pouvoirs adjudicateurs peuvent décider de passer des marchés distincts pour les différentes parties du marché ou de passer un marché unique.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs décident de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties concernées.
Lorsque les pouvoirs adjudicateurs choisissent de passer un marché unique, les critères ci-après s'appliquent pour déterminer le régime juridique applicable :
lorsqu'une partie d'un marché donné relève de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, le marché peut être passé sans appliquer le présent Livre, sous réserve que la passation d'un marché unique soit justifiée par des raisons objectives ;
lorsqu'une partie d'un marché donné relève de la loi du 1er décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité, le marché peut être passé conformément à ladite loi, sous réserve que la passation d'un marché unique soit justifiée par des raisons objectives. Le présent point est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par la loi du 1er décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité.
Cependant, la décision de passer un marché unique ne peut être prise dans le but d'exclure des marchés de l'application du présent Livre ou de la loi du 1er décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité.
(3)
Le paragraphe 2, alinéa 3, point a), s'applique aux marchés mixtes auxquels tant le point a) que le point b) dudit alinéa pourraient normalement être applicables.
(4)
Lorsque les différentes parties d'un marché donné sont objectivement inséparables, le marché peut être passé sans appliquer le présent Livre lorsqu'il comporte des éléments relevant de l'application de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; dans le cas contraire, il peut être passé conformément à la loi du 1er décembre 2012 sur les marchés publics de la défense et de la sécurité.
Titre II Règles particulières applicables à la passation des marchés publics relevant du Livre II
Chapitre Ier Choix de la procédure et règles applicables
Section Ire Conditions de recours aux procédures
Art. 62. Dispositions découlant de l’Accord sur les marchés publics (AMP) et d'autres conventions internationales
Dans la mesure où les annexes 1, 2, 4 et 5 et les notes générales relatives à l'Union européenne de l'appendice I de l'Accord de l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics (AMP) ainsi que d'autres conventions internationales liant l'Union européenne le prévoient, les pouvoirs adjudicateurs accordent aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement non moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l'Union européenne.
Art. 63. Désignation des procédures
(1)
Lorsqu’un appel à la concurrence a été publié, la passation du marché public se fait selon l’une des procédures suivantes :
la procédure ouverte conformément aux modalités fixées à l’article 65 ;
la procédure restreinte conformément aux modalités fixées à l’article 66 ;
la procédure concurrentielle avec négociation, selon les conditions visées au paragraphe 2 et modalités fixées à l’article 67 ;
le dialogue compétitif selon les conditions visées au paragraphe 2 et les modalités fixées à l’article 68 ;
le partenariat d’innovation selon les conditions visées au paragraphe 3 et les modalités fixées à l’article 69.
(2)
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent appliquer une procédure concurrentielle avec négociation, au sens de l’article 3, paragraphe 2, point f), ou un dialogue compétitif, au sens de l’article 3, paragraphe 2, point g), dans les situations suivantes :
pour les travaux, fournitures ou services remplissant un ou plusieurs des critères suivants :les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;ils portent notamment sur de la conception ou des solutions innovantes ;le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence technique au sens des dispositions déterminées par voie de règlement grand-ducal ;
pour les travaux, les fournitures ou les services pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. En pareil cas, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de publier un avis de marché s'ils incluent dans la procédure tous, et seulement, les soumissionnaires qui ne sont pas, suite aux vérifications à opérer conformément à l’article 71, exclus en vertu de l’article 29, qui satisfont aux critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur en vertu de l’article 30, et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation de marchés.Sont notamment considérées comme irrégulières les offres qui ne sont pas conformes aux documents de marché, qui sont parvenues tardivement, qui comportent des éléments manifestes de collusion ou de corruption ou que le pouvoir adjudicateur a jugées anormalement basses. Sont notamment considérées comme inacceptables les offres présentées par des soumissionnaires dépourvus des capacités requises ou dont le prix dépasse le budget du pouvoir adjudicateur tel qu'il a été déterminé et établi avant le lancement de la procédure de passation de marché.
(3)
L'appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis de marché, conformément aux règles déterminées par voie de règlement grand-ducal.
Lorsque le marché est passé selon une procédure restreinte ou une procédure concurrentielle avec négociation, les pouvoirs adjudicateurs sous-centraux peuvent effectuer l'appel à la concurrence au moyen d'un avis de préinformation, conformément aux règles déterminées par voie de règlement grand-ducal.
Lorsque l'appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis de préinformation conformément à l’alinéa qui précède, les opérateurs économiques ayant exprimé leur intérêt suite à la publication de l'avis de préinformation sont ultérieurement invités à confirmer leur intérêt par écrit au moyen d'une invitation à confirmer l'intérêt, conformément aux règles déterminées par voie de règlement grand-ducal.
(4)
Le recours par les pouvoirs adjudicateurs à la procédure négociée sans publication préalable d’un appel à concurrence n’est pas autorisé en-dehors des cas et circonstances expressément visés à l’article 64.
Art. 64. Recours à la procédure négociée sans publication préalable
(1)
Dans les cas et circonstances visés aux paragraphes 2 à 5, les pouvoirs adjudicateurs peuvent attribuer des marchés publics en recourant à une procédure négociée sans publication préalable.
(2)
Il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans chacun des cas suivants :
lorsqu'aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune demande ou aucune demande appropriée de participation n'a été déposée en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et qu'un rapport soit communiqué à la Commission européenne, à sa demande ; une offre n'est pas considérée comme appropriée lorsqu'elle est sans rapport avec le marché parce qu'elle n'est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences du pouvoir adjudicateur spécifiés dans les documents de marché. Une demande de participation n'est pas considérée comme appropriée lorsque l'opérateur économique concerné doit ou peut être exclu en vertu de l'article 29 ou ne remplit pas les critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur en vertu de l'article 30 ;
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