Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 119/2010 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade de normas do Decreto n.º 8/2010, da Região Autónoma dos Açores (questões…

As razões expendidas nos parágrafos anteriores valem também para estes direitos, por estarem a eles funcionalmente ligados, importando também salientar que o previsto no Decreto n.º 8/2010 não interfere na definição do regime desses direitos, a qual resulta da lei geral.

8 - Deveres decorrentes da inscrição no registo. - O artigo 11.º, n.os 1 e 2 (deixamos para ponto autónomo o seu n.º 3, a tratar em conjunto com o artigo 14.º relativo às auditorias), define deveres decorrentes da inscrição no registo, ficando a ONGA obrigada a enviar ao departamento da administração regional autónoma competente as alterações a alguns elementos (como o extracto da acta da assembleia geral relativa à eleição dos órgãos sociais, identificação dos seus titulares e respectivo termo de posse, o extracto da acta da assembleia geral relativa à alteração dos estatutos, a cópia do instrumento pelo qual foi publicado o extracto da alteração dos estatutos, a alteração do valor da quotização dos seus associados, ou a alteração da sede), ou a remeter em cada ano os planos de actividades, relatórios de actividades e relatório de contas aprovados pelos órgãos estatutários competentes e a declaração do número de associados em 31 de Dezembro do ano anterior.

Não se vê que destas obrigações instrumentais - cujo cumprimento é necessário para realização dos procedimentos relativos à inscrição no registo, designadamente para verificação da obediência aos requisitos que são condição de inscrição e manutenção do mesmo - possa resultar qualquer ingerência que ponha em causa, ou que sequer toque, aspectos constitucionalmente protegidos da liberdade de associação das ONGA.

9 - Auditorias. - Quando o requerente alega que os artigos 8.º a 14.º do Decreto n.º 8/2010 são organicamente inconstitucionais, nesses artigos vão incluídas as normas que regulam as auditorias, como as constantes dos artigos 14.º e 11.º, n.º 3.

9.1 - Relativamente a estas normas, invoca-se que seriam inconstitucionais por estabelecerem um dever de sujeição da organização não governamental de ambiente a auditorias determinadas e realizadas pela administração regional (nos termos do artigo 14.º), pondo em causa a liberdade de associação.

Não é, todavia, assim.

9.2 - A auditoria, como vem configurada, é uma actividade instrumental, quando muito com relevo instrutório, v. g., no procedimento tendente à anulação de um registo (e neste caso seguindo o previsto no Código do Procedimento Administrativo sobre diligências instrutórias), e com marcado cariz de verificação documental.

Em geral, as auditorias podem consistir num conjunto de operações materiais de recolha e apreciação de documentos, sendo por vezes utilizadas como actividade instrutória, enquanto actos materiais preparatórios.

Como referem Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos (Direito Administrativo Geral, t. iii, Dom Quixote, Lisboa, 2007, pp. 381 e segs.), «por natureza é inviável delimitar todos os actos materiais da Administração ou mesmo proceder à sua tipificação», mas são exemplos típicos «a realização de inspecções, vistorias ou buscas no âmbito de instrução de procedimentos».

No caso, as auditorias previstas são mero instrumento que «tem por objectivo a verificação dos elementos fornecidos para efeitos de registo e no quadro do apoio técnico e financeiro», e a manutenção de algumas condições do registo, verificando-se, v. g., se «não preenche os requisitos exigidos para a manutenção da sua inscrição no registo», «não desenvolve actividade qualquer há mais de 12 meses», «não realiza assembleias gerais há mais de 18 meses», «cometeu qualquer irregularidade na aplicação de apoio concedido pela administração regional autónoma». As auditorias realizam-se mediante a verificação dos elementos fornecidos para efeitos de registo e no quadro do apoio técnico e financeiro.

Ora, do mesmo modo que se considerou que a definição de regras para inscrição no registo, bem como a atribuição de apoios, não integram as dimensões jurídico-constitucionalmente protegidas da liberdade de associação, também os mecanismos de aferição da correcção dos elementos submetidos para efeitos de registo e para acesso a apoio técnico e financeiro, para verificação da execução das actividades financiadas, ou de outras irregularidades, não contendem com a liberdade de associação.

Considerar que a protecção constitucional da liberdade de associação exime as associações, no caso as organizações não governamentais de ambiente, da possibilidade de qualquer controlo - mesmo que relativo a verificação de documentos que sustentam pretensões dessa associação, como pedidos (voluntários) de apoio técnico e financeiro, e que isso poderá constituir uma verdadeira interferência das autoridades públicas na livre prossecução dos fins da associação - é manifestamente excessivo. Da auditoria, em si, como vem configurada, não resulta uma intervenção na liberdade de associação.

10 - Concluindo, as normas dos artigos 8.º a 14.º do Decreto n.º 8/2010 ficam fora do âmbito jurídico-constitucional de protecção da norma consagrada no artigo 46.º da CRP. Por essa razão, o Tribunal Constitucional não se pronuncia pela inconstitucionalidade orgânica das normas em apreciação com fundamento na violação dos parâmetros constitucionais invocados pelo requerente: artigos 112.º, n.º 4, 227.º, n.º 1, alínea a), 165.º, n.º 1, alínea b), e 46.º, n.º 2.

11 - A integração de direitos resultante da primeira parte do n.º 1 do artigo 10.º - 11.1 - O artigo 10.º, n.º 1, primeira parte, do Decreto n.º 8/2010 - abrangido pelo pedido de inconstitucionalidade orgânica dirigido ao Tribunal Constitucional - estabelece que «[p]ara além dos direitos que lhes são conferidos pela Lei n.º 35/98, de 18 de Julho, as organizações não governamentais de ambiente e equiparadas inscritas no registo regional gozam dos direitos estabelecidos no presente diploma.».

O Tribunal considera que a norma ínsita nesta primeira parte do n.º 1 do artigo 10.º comporta a interpretação segundo a qual são atribuídas às ONGA inscritas no registo regional os direitos previstos na Lei n.º 35/98 para as ONGA inscritas no registo nacional, ou seja, que da norma mencionada resulta haverem sido integrados no conteúdo prescritivo do Decreto n.º 8/2010 os direitos naquela lei previstos. Dito isto, cumpre ao Tribunal averiguar se desta assimilação resulta a violação da área de reserva de competência legislativa da Assembleia da República, por parte do legislador regional.

11.2 - O Tribunal considera que os direitos objecto de integração, atendendo à definição atrás efectuada do âmbito de protecção da norma constitucional que consagra a liberdade de associação e à natureza desses direitos, não violam o parâmetro definido pela conjugação dos artigos 165.º, n.º 1, alínea b), e 46.º, n.º 2, da CRP.

11.3 - Não obstante não atender aos fundamentos invocados pelo requerente quanto à inconstitucionalidade da integração a que procede a primeira parte do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto n.º 8/2010, ao Tribunal Constitucional é facultada a possibilidade da emissão de pronúncia de inconstitucionalidade com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais diversos dos invocados, conforme resulta do disposto no artigo 51.º, n.º 5, da LTC.

Note-se, antes de mais, que o que pode vir a revelar-se inconstitucional não é a apropriação dos direitos da Lei n.º 35/98 pelo Decreto n.º 8/2010, em si mesma considerada. Só o será na medida em que para assimilar estes direitos a assembleia regional que legislou não seja para tal competente.

A integração a que procede a primeira parte do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto n.º 8/2010 não é meramente replicativa do conteúdo dos direitos estabelecidos na Lei n.º 35/98, de 18 de Julho, tendo conteúdo inovador.

Por um lado, em virtude da sua aplicação no âmbito regional, na sequência da inscrição num registo regional (quando os direitos em causa foram previstos como consequência de um outro registo, o nacional); por outro, por alargar o âmbito subjectivo da sua aplicação, estendendo a titularidade destes direitos. Isto porque, havendo o Decreto n.º 8/2010 estabelecido o limite mínimo de 50 associados para admissão à inscrição no registo regional (no caso das associações com sede nos Açores) e podendo uma associação inscrita no registo regional com mais de 50 membros e menos de 100 gozar destes direitos e havendo a Lei n.º 35/98 fixado esse número mínimo nos 100 associados, estas disposições sempre teriam conteúdo inovador ao permitirem às associações regionais com menos de 100 membros (e que nunca poderiam inscrever-se no registo nacional) gozar dos direitos agora incorporados.

Mais ainda, da assimilação destes direitos pelo Decreto n.º 8/2010 resulta uma disciplina jurídica que ganha vida própria: ao acolher os direitos da Lei n.º 35/98, o decreto faz seu o actualmente disposto nos artigos da lei para que reenvia, que deixam de acompanhar as vicissitudes a que a Lei n.º 35/98 possa vir a estar sujeita, para dependerem tão-somente dos desígnios do legislador regional.

Sucede que algumas matérias objecto de apropriação pelo Decreto n.º 8/2010 não estão na disponibilidade da Assembleia Legislativa da Região Autónoma. É, desde logo, o que acontece quando estão em causa direitos, liberdades e garantias, caso em que a assimilação realizada pelo Decreto n.º 8/2010 toca matérias da reserva de competência legislativa da Assembleia da República. Este será, aliás, o parâmetro constitucional fundamental.

Importa, assim, analisar quais os direitos previstos na Lei n.º 35/98 que não podem ser recebidos no Decreto n.º 8/2010 por remissão do seu artigo 10.º, n.º 1, primeira parte.

11.4 - Desde logo tal ocorre com a integração do artigo 10.º da Lei n.º 35/98, sobre legitimidade processual. O artigo 10.º regula matéria atinente à acção popular:

«Artigo 10.º

Legitimidade processual

As ONGA, independentemente de terem ou não interesse directo na demanda, têm legitimidade para:

Mesmo sem se apurar se é reproduzido, no todo ou em parte, o disposto na Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (Lei de participação procedimental e de acção popular), a verdade é que, por via da apropriação resultante da primeira parte do n.º 1 do artigo 10.º do decreto, se toca o âmbito de protecção do direito de acção popular.

Este está consagrado no artigo 52.º, n.º 3, da CRP, sendo no seu texto expressamente referida a preservação do ambiente:

«3 - É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:

O decreto cujas normas estão em crise, ao fazer referência, no seu artigo 10.º, n.º 1, primeira parte, aos direitos conferidos pela Lei n.º 35/98, integra no regime jurídico que disciplina as ONGA a nível regional a atribuição desta especial legitimidade processual para protecção de interesses difusos. Este direito de acção popular é um verdadeiro direito de acção judicial compreendido no catálogo dos direitos, liberdades e garantias.

Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros (Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, Coimbra Editora, Coimbra, p. 498): «a amplitude da alínea a) do n.º 3 (do artigo 52.º) torna-se patente, na Lei n.º 35/98, de 18 de Julho, ao conferir legitimidade às organizações não governamentais do ambiente».

Não se trata, aqui, de um mero aspecto processual instrumental mas da apropriação, pela legislação regional, de «uma 'declinação' do direito de acção judicial (artigo 20.º)» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 693), aqui na versão de acesso à defesa de interesses difusos.

Considerando-se que a reserva de lei em matéria de direitos, liberdades e garantias abrange não apenas as restrições mas também as intervenções que concedam (ampliem) o direito, então, a assimilação deste direito na ordem jurídica regional, através da emissão de um decreto legislativo regional, será violadora da Constituição, nos seus artigos 165.º, n.º 1, alínea b), 112.º, n.º 4, e 227.º, n.º 1, alínea a), por força do artigo 52.º da CRP.

Mais ainda, tal assimilação também viola a reserva de competência legislativa da Assembleia da República [mas a alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP] ao integrar o disposto na alínea d) do artigo 10.º, que concede às ONGA o direito de «apresentar queixa ou denúncia, bem como constituir-se assistentes em processo penal por crimes contra o ambiente».

11.5 - Ao proceder à apropriação dos direitos previstos na Lei n.º 35/98, determinada pelo artigo 10.º, n.º 1, primeira parte, o Decreto n.º 8/2010 passa a dispor sobre isenções de emolumentos e custas e sobre imposto do selo (artigo 11.º da Lei n.º 35/98), sobre isenções fiscais atribuídas a pessoas colectivas de utilidade pública, sobre isenções fiscais relativas a IVA (artigo 12.º da Lei n.º 35/98) e sobre benefícios fiscais resultantes do regime do mecenato (artigo 13.º da Lei n.º 35/98).

Vejamos os preceitos em causa:

«Artigo 11.º

Isenção de emolumentos e custas

1 - As ONGA estão isentas do pagamento dos emolumentos notariais devidos pelas respectivas escrituras de constituição ou de alteração dos estatutos.

2 - As ONGA estão isentas de preparos, custas e imposto do selo devidos pela sua intervenção nos processos referidos nos artigos 9.º e 10.º

3 - A litigância de má fé rege-se pela lei geral.

Artigo 12.º — Isenções fiscais

1 - As ONGA têm direito às isenções fiscais atribuídas pela lei às pessoas colectivas de utilidade pública.

2 - Nas transmissões de bens e na prestação de serviços que efectuem, as ONGA beneficiam das isenções do IVA previstas para os organismos sem fins lucrativos.

3 - As ONGA beneficiam das regalias previstas no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de Novembro.

Artigo 13.º — Mecenato ambiental

Aos donativos em dinheiro ou em série concedidos às ONGA e que se destinem a financiar projectos de interesse público previamente reconhecido pelo IPAMB será aplicável, sem acumulação, o regime do mecenato cultural previsto nos Códigos do IRS e do IRC.»

11.6 - As custas processuais (objecto do Regulamento das Custas Processuais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Setembro) abrangem a taxa de justiça e os encargos e as custas de parte (artigo 3.º).

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem afirmado que a taxa de justiça não é um imposto, como resulta, entre outros, dos Acórdãos n.os 8/2000, 115/2002 e 227/2007.

Também os emolumentos notariais, tendencialmente sinalagmáticos, têm vindo a ser considerados pelo Tribunal como taxas, por se entender que não se quebra o nexo sinalagmático quando «não se mostra excessiva ou manifestamente desproporcionado o preço devido ao Estado para pagamento da prestação por banda deste de actos a que se confere fé pública, praticados por serviços públicos para o efeito constituídos cuja utilização não compete dissuadir (como poderá suceder com os serviços judiciais) e que representa um encargo para quem deles retira vantagens» (Acórdãos n.os 115/2002 e 227/2007). Assim, na maioria dos casos, são apenas taxas.

Estas taxas são cobradas por serviços prestados no âmbito dos registos e notariado, serviços esses que, no caso da Região Autónoma dos Açores, não se encontram regionalizados (embora quanto à Região Autónoma da Madeira, o Decreto-Lei n.º 247/2003, de 8 de Outubro, tenha transferido para a Região as atribuições e competências que o Ministério da Justiça exerce através do Instituto dos Registo e do Notariado, I. P., em matéria de registos e notariado; também do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 129/2007, de 27 de Abril, que criou o Instituto dos Registos e do Notariado, I. P., resulta esta transferência).

Da integração operada pelo artigo 10.º, n.º 1, primeira parte, do presente decreto, resulta igualmente a isenção de outras taxas para que remete o artigo 12.º, n.º 3, da Lei n.º 35/98 (regalias previstas no artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de Novembro).

Em todos estes casos estamos perante isenção de taxas, taxas essas que foram criadas como contrapartida da prestação de serviços públicos fornecidos a um determinado sujeito passivo por entidades não regionais (tribunais, no caso da taxa de justiça; serviços notariais ou outros), visando cobrir as despesas do serviço. Poderá um decreto legislativo regional conceder tal isenção?

A reserva de competência legislativa da Assembleia da República, fixada, no caso das taxas, como no dos impostos, no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), apenas contempla, no caso daquelas, o regime geral das taxas, ainda não aprovado. Não obstante a falta de aprovação de um regime geral das taxas, não pode deixar de entender-se que o exercício do poder tributário, nesse âmbito material, está balizado, pelo que em face do sistema há que considerar-se como integrando o regime geral. Seguramente que faz parte desse regime geral a regra de precedência de lei. Tal exigência mostra-se aqui cumprida porque a taxa foi criada por decreto legislativo regional [ao abrigo do disposto no artigo 227.º, n.º 1, alínea i)] e é contrapartida da prestação de serviços regionais.

Todavia, como se sublinhou, nos casos em apreço, a taxa que se criara, e que por decreto legislativo regional se isenta de pagamento, não é uma taxa regional, cobrada pela prestação de um serviço pela Região, ou que seja devida pela utilização de um bem do domínio público regional ou pela remoção de um limite jurídico que coubesse à Região remover. São taxas criadas pelo legislador nacional como contrapartida de serviços prestados por entidades nacionais (incluindo os tribunais). A definição destas taxas está, por isso, fora do poder tributário próprio da Região Autónoma previsto no mencionado artigo 227.º, n.º 1, alínea i), da CRP. Como o estará a sua isenção.

Nestes termos, o artigo 10.º, n.º 1, primeira parte, do Decreto n.º 8/2010, ao proceder à integração do artigo 11.º da Lei n.º 35/98, que estabelece a isenção de custas e de emolumentos para as ONGA, assim isentando de taxas a prestação de serviços de âmbito nacional, viola a Constituição por não se conter dentro do âmbito regional que está obrigado a respeitar, por força dos artigos 227.º, n.º 1, alínea a), e 112.º, n.º 4, da CRP.

11.7 - E quanto às isenções fiscais assimiladas no Decreto n.º 8/2010 por força do segmento normativo supramencionado?

O princípio da legalidade tributária, a par da imposição da reserva de lei formal para criação do imposto, determina também que essa criação se faça mediante intervenção legislativa que fixe, para cada imposto, os seus elementos essenciais - taxa, incidência, benefícios fiscais e garantias dos contribuintes (artigo 103.º, n.º 2, da CRP) - assim se cumprindo o princípio da tipicidade. Este último aspecto respeita à reserva de lei material, substancial ou conteudística, como ensina Casalta Nabais (Direito Fiscal, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 138) e foi abordado, v. g., no Acórdão n.º 616/2003.

No caso das isenções fiscais - questão aqui em análise -, considerando-se que com a sua previsão é definida a incidência negativa de um imposto, seu elemento essencial, entende-se que a sua instituição também está sujeita a reserva de lei material.

Bastará, por isso, um decreto legislativo regional para que se tenha por cumprido o princípio da legalidade tributária?

Fez-se referência ao princípio da legalidade tributária, entre muitos, no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 127/2004:

«O princípio da legalidade tributária, que a Constituição de 1976 vem afirmando em todas as suas versões, consta hoje do seu artigo 103.º, n.º 2.

Segundo este, 'os impostos são criados por lei, que determina a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes'. O princípio tem duas dimensões jurídicas, ambas enfeudadas à sua matriz histórica de não tributação sem a autorização do Parlamento, enquanto representante do povo (princípio da autotributação): uma traduzida na regra constitucional de reserva de lei da Assembleia da República ou de decreto-lei do Governo emitido a coberto de autorização do Parlamento a que tem de obedecer a criação dos impostos, constante actualmente do artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da CRP; outra, consubstanciada na exigência de conformação, por parte da lei, dos elementos modeladores do tipo tributário, abrangendo, assim, a incidência objectiva e subjectiva, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes.»

A intervenção das assembleias legislativas regionais, ainda que para exercício de poder tributário próprio (de âmbito regional), só poderá ter lugar nos termos da lei, e com o objectivo da criação de impostos regionais ou para adaptação do sistema fiscal nacional às especificidades regionais [situações previstas no artigo 227.º, n.º 1, alínea i), da CRP], o que não é aqui o caso.

Assim, é aqui determinante o disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da CRP, que atribui à Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, o poder de criar impostos e, no caso, de prever as correspondentes isenções fiscais.

Nestes termos, o Decreto n.º 8/2010, ao isentar do pagamento de imposto do selo (artigo 11.º, n.º 2), e ainda que este constitua receita da Região, de acordo com a Lei das Finanças Regionais, e ao criar outras isenções fiscais relativas a outros impostos nacionais (artigo 12.º) está a definir a incidência negativa do imposto, violando o artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da CRP.

11.8 - Pela referência que lhe é feita no artigo 10.º, n.º 1, primeira parte, o Decreto n.º 8/2010 assimila o regime jurídico do mecenato ambiental previsto no artigo 13.º da Lei n.º 35/98.

Por força destas disposições, este regime passaria a ser aplicável às ONGA inscritas no registo regional, alargando-se o universo de sujeitos que dele beneficiariam.

Este regime prevê benefícios fiscais para as entidades que realizem donativos. É o Estatuto dos Benefícios Fiscais (alterado e republicado pela Lei n.º 108/2008, de 26 de Junho) que contém as disposições legislativas relativas ao mecenato. O seu capítulo x refere-se aos «Benefícios fiscais relativos ao mecenato», estabelecendo-se no artigo 61.º:

«Para efeitos fiscais, os donativos constituem entregas em dinheiro ou em espécie, concedidos, sem contrapartidas que configurem obrigações de carácter pecuniário ou comercial, às entidades públicas ou privadas, previstas nos artigos seguintes, cuja actividade consista predominantemente na realização de iniciativas nas áreas social, cultural, ambiental, desportiva ou educacional.»

Vale para os benefícios fiscais boa parte do que se afirmou para as isenções fiscais.

Por força do princípio da legalidade fiscal, a definição dos benefícios fiscais está sujeita a reserva material de lei (artigo 103.º, n.º 2, da CRP) visto ser a lei que cria o imposto, determinando os seus elementos essenciais e, entre eles, os benefícios fiscais (princípio da tipicidade). Do princípio da legalidade fiscal resulta também a reserva (formal) de lei que obriga a que haja, ou uma intervenção de lei parlamentar que fixe toda a disciplina essencial do imposto (elementos essenciais do artigo 103.º, n.º 2), ou que tal intervenção parlamentar (formal) funcione como autorização ao Governo [artigo 165.º, n.º 1, alínea i)]. Pelo que, possibilitando a assimilação normativa operada um alargamento das situações de benefícios fiscais previstas para impostos de âmbito não regional, é violado o artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da CRP.

11.9 - Por força da primeira parte do n.º 1 do seu artigo 10.º, o Decreto n.º 8/2010 assimila também o artigo 15.º da Lei n.º 35/98, que dispõe acerca do direito de antena:

«Artigo 15.º

Direito de antena

1 - As ONGA têm direito de antena na rádio e na televisão nos mesmos termos das associações profissionais.

2 - O exercício do direito de antena pelas ONGA que resultem do agrupamento de associações, nos termos do n.º 4 do artigo 2.º, exclui o exercício do mesmo direito pelas associações agrupadas.»

O direito de antena está consagrado no artigo 40.º da CRP e integra a categoria dos direitos, liberdades e garantias. É um direito a um espaço gratuito de emissão na rádio e na televisão, para expressão e difusão ao público de ideias, e, por isso, essencialmente caracterizado como um direito positivo, a uma prestação de facere (Bernardo Diniz de Ayala, «O Direito de Antena Eleitoral», in Jorge Miranda, Perspectivas Constitucionais, Nos 20 Anos da Constituição de 1976, vol. i, Coimbra Editora, 1996, pp. 575 e segs.).

É, no essencial, um direito de pessoas colectivas (embora possa ser de candidatos a eleições). Entre os titulares constitucionais deste direito encontram-se as organizações sociais de âmbito nacional como, v. g., as associações de defesa do ambiente (como define, v. g., para a televisão, o artigo 59.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho, para a rádio, o artigo 52.º, n.º 1, da Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro, e como ensinam Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 603 e segs.).

A Constituição distingue diferentes sujeitos passivos do direito de antena. São-no, desde logo, as emissoras de rádio e de televisão do serviço público (o artigo 40.º, n.º 1, da CRP, refere o «serviço público de rádio e de televisão»), cuja existência e funcionamento é garantido pelo Estado, pela República, enquanto entidade pública soberana (cf. o artigo 38.º, n.º 5, da CRP: «O Estado assegura a existência e o funcionamento de um serviço público de rádio e de televisão»; na doutrina, sobre este entendimento, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. iv, 3.ª ed., 2000, pp. 467 e segs.), embora em regime de concessão (Lei n.º 8/2007, de 14 de Fevereiro - Reestruturação da Concessionária de Serviço Público de Rádio e Televisão; artigos 50.º e seguintes da Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho - Lei da Televisão, e artigos 10.º e 45.º e seguintes da Lei n.º 4/2001, de 23 de Fevereiro - Lei da Rádio). São também sujeitos passivos do direito de antena, quando esteja em causa o direito de antena eleitoral (regulado no n.º 3 do artigo 40.º da CRP), todas as estações emissoras de rádio e de televisão de âmbito nacional e regional, públicas ou privadas (na doutrina, acompanhando a interpretação de que a titularidade se estende também às emissoras privadas, v. g., Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 606).

Poderá o direito de antena ser incorporado, por decreto legislativo regional, no regime das ONGA inscritas no registo regional?

Sendo este um direito incluído entre os direitos, liberdades e garantias (artigo 40.º da CRP), considera-se interferência no direito fundamental toda a regulação que defina um regime que possa considerar-se abrangido pelo seu âmbito normativo, devendo tal interferência resultar de intervenção parlamentar, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

No caso, ainda que se pudesse discutir se no âmbito constitucionalmente protegido do direito de antena caberia a sua extensão às associações regionais (já que o texto do artigo 40.º, n.º 1, da CRP atribui o direito às organizações sociais de âmbito nacional), dúvidas não restam de que o alargamento dos titulares do direito faz com que se toque o âmbito constitucionalmente protegido do direito de antena pelo lado dos seus titulares passivos que são o serviço público de rádio e de televisão, que vêem agravado o ónus de garantir o exercício de tal direito.

Assim sendo, não pode deixar de se considerar como violadora da reserva de competência legislativa da Assembleia da República a assimilação do artigo 15.º da Lei n.º 35/98, a que procede o Decreto n.º 8/2010.

A integração na ordem jurídica regional que deste direito faz o Decreto n.º 8/2010 viola os artigos 165.º, n.º 1, alínea b), 227.º, n.º 1, alínea a), e 112.º, n.º 4, da CRP, que estabelecem que a Região Autónoma só pode legislar quando as matérias não estejam reservadas aos órgãos de soberania.

No caso, por via da integração do artigo 15.º da Lei n.º 35/98, o decreto estende o direito de antena às ONGA registadas no registo regional - que, relembre-se, podem fazê-lo desde que tenham 50 associados, ao contrário dos 100 exigidos a nível nacional - interferindo com a titularidade do direito estipulada pela Lei n.º 35/98. Titularidade essa que foi definida, nos termos constitucionais, para a utilização do espaço de emissão no serviço público - da República - de rádio e televisão, pelo que as alterações nela introduzidas sempre deverão ser consideradas opções fundamentais a densificar com intervenção da Assembleia da República.

Enquanto prestação de facere, a integração tem como resultado a imposição, por opção legislativa regional, da prestação de um serviço - agora alargado quanto aos titulares - a fornecer pelo serviço público nacional de rádio e de televisão (hoje, a concessionária dos serviços públicos de rádio e televisão: a Radio e Televisão de Portugal, S. A., nos termos da Lei da Rádio, da Lei da Televisão e dos contratos de concessão), e isto mesmo que o serviço seja prestado pelo Centro Regional dos Açores da Rádio e Televisão de Portugal, S. A. (artigo 2.º dos Estatutos da Rádio e Televisão de Portugal, S. A., aprovados pela Lei n.º 8/2007, de 14 de Fevereiro).

O Decreto n.º 8/2010 excede, neste ponto, o limite constitucionalmente estabelecido do respeito pelo âmbito regional das soluções legislativas adoptadas pelas Regiões Autónomas [artigos 112.º, n.º 4, e 227.º n.º 1, alínea a), da CRP].

Recorde-se, sobre este último ponto, o Acórdão n.º 258/2007, que aflora esta questão:

«Como se assinalou (supra, n.º 3.1.1.), o primeiro parâmetro da competência legislativa regional que o requerente considera violado pelas normas questionadas respeita ao 'âmbito regional', que não se limitaria ao âmbito territorial, no sentido de que a legislação regional tem o seu campo de aplicação espacialmente limitado ao território da Região, mas incluiria uma componente institucional, que impediria 'os parlamentos insulares de emanar legislação destinada a produzir efeitos relativamente a outras pessoas colectivas públicas que se encontram fora do âmbito de jurisdição natural das Regiões Autónomas - como sucede, sem sombra de dúvida, com o próprio Estado e, bem ainda, com outras pessoas que integram constitucionalmente a administração autónoma territorial e institucional (autarquias locais, associações públicas e universidades)'.»

E nem se alegue que o direito de antena pode sofrer modelações especiais para seu exercício nas Regiões Autónomas (modelação feita, aliás, por lei da Assembleia da República, para os Açores, através das Leis n.os 26/85 e 29/85, e para a Madeira, através das Leis n.os 27/85 e 28/85, todas de 13 de Agosto). O âmbito regional constitucionalmente exigido não resulta apenas do espaço geográfico do exercício do direito ou da ligação regional dos seus titulares mas é também, neste caso, reflexo da qualidade dos seus obrigados quando esteja em causa um direito a prestações.

Razões suficientes para que o Tribunal Constitucional considere que a assimilação do artigo 15.º da Lei n.º 35/98 pelo Decreto n.º 8/2010 extravasa os poderes legislativos da Região Autónoma ao acarretar uma intervenção que excede os limites do âmbito regional constitucionalmente exigidos à legislação das Regiões Autónomas quando impõe uma prestação de serviço a um concessionário de serviço público nacional.

12 - Tudo considerado, o Tribunal pronuncia-se pela inconstitucionalidade da norma constante da parte inicial do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto n.º 8/2010 na medida em que integra os direitos constantes dos artigos 10.º, 11.º, 12.º, 13.º e 15.º da Lei n.º 35/98.

B) Inconstitucionalidade material

O requerente sustentou também que algumas das normas do Decreto n.º 8/2010 seriam materialmente inconstitucionais.

13 - A norma do artigo 8.º, n.º 3. - 13.1 - O requerente pede que o Tribunal se pronuncie pela inconstitucionalidade da norma constante do n.º 3 do artigo 8.º por desrespeito pelo princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da lei fundamental.

Invoca, nesse sentido, que de «acordo com o n.º 2 do artigo 8.º, tratando-se de uma associação com sede na Região Autónoma dos Açores, o número de associados requerido é apenas de 50, ao passo que, segundo o n.º 3 do mesmo artigo, tratando-se de uma associação nacional ou internacional, o número de associados residentes nos Açores - organizados em delegações, núcleos ou outras formas de representação - salta para o dobro, para os 100 elementos».

E que «esta diferenciação de tratamento favorece claramente as associações ambientais de menor dimensão».

13.2 - A questão deve ser decidida à luz do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP, aqui especialmente convocado enquanto parâmetro constitucional na sua dimensão da proibição do arbítrio.

A jurisprudência constitucional já se debruçou várias vezes sobre o desrespeito pelo princípio da igualdade.

No Acórdão n.º 409/99 escreveu-se:

«O princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, impõe que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a adopção de medidas que estabeleçam distinções. Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objectiva e racional. O princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa ideia geral de proibição do arbítrio (cf., quanto ao princípio da igualdade, entre outros, os Acórdãos n.os 186/90,187/90,188/90,1186/96 e 353/98, publicados in Diário da República, respectivamente, de 12 de Setembro de 1990 e de 12 de Fevereiro de 1997 e o último ainda inédito).»

E no Acórdão n.º 245/2000 salientou-se:

«Numa expressão sintética, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio (Willkürverbot) (cf., por entre muitos outros, o Acórdão n.º 1186/96, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 12 de Fevereiro de 1997), ou, dito ainda de outra forma, o 'princípio da igualdade [...] impõe se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e se trate diferentemente o que diferente for. Não proíbe as distinções de tratamento se materialmente fundadas; proíbe, isso sim, a discriminação, as diferenciações arbitrárias ou irrazoáveis, carecidas de fundamento racional' (verbi gratia, Acórdão n.º 1188/96, ob. cit., 2.ª série, de 13 de Fevereiro de 1997).»

Retira-se da jurisprudência, como se concluiu no Acórdão n.º 184/2008, que «o legislador ordinário detém uma certa margem de liberdade de actuação, permitindo-lhe a Constituição efectuar diferenciações de tratamento desde que estas sejam material e racionalmente fundadas».

O elemento decisivo a ter em conta para aferir da violação do princípio da igualdade quando se estabelecem distinções é a ratio da norma, pois nesta se fundará, ou não, a razoabilidade da diferenciação de tratamento. Assim o lembrou o Acórdão n.º 232/2003:

«Com efeito, é a partir da descoberta da ratio da disposição em causa que se poderá avaliar se a mesma possui uma 'fundamentação razoável' (vernünftiger Grund), tal como sustentou o 'inventor' do princípio da proibição do arbítrio, Gerhard Leibholz (cf. F. Alves Correia, O plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, pp. 419 e segs). Essa ideia é reiterada entre nós por Maria da Glória Ferreira Pinto: '[E]stando em causa [...] um determinado tratamento jurídico de situações, o critério que irá presidir à qualificação de tais situações como iguais ou desiguais é determinado directamente pela ratio do tratamento jurídico que se lhes pretende dar, isto é, é funcionalizado pelo fim a atingir com o referido tratamento jurídico. A ratio do tratamento jurídico é, pois, o ponto de referência último da valoração e da escolha do critério' (cf. «Princípio da igualdade: Fórmula vazia ou fórmula 'carregada' de sentido?», separata do Boletim do Ministério da Justiça, n.º 358, Lisboa, 1987, p. 27). E, mais adiante, opina a mesma autora: '[O] critério valorativo que permite o juízo de qualificação da igualdade está, assim, por força da estrutura do princípio da igualdade, indissoluvelmente ligado à ratio do tratamento jurídico que o determinou. Isto não quer, contudo, dizer que a ratio do tratamento jurídico exija que seja este critério o critério concreto a adoptar e não aquele outro, para efeitos de qualificação da igualdade. O que, no fundo, exige é uma conexão entre o critério adoptado e a ratio do tratamento jurídico. Assim, se se pretender criar uma isenção ao imposto profissional, haverá obediência ao princípio da igualdade se o critério de determinação das situações que vão ficar isentas consistir na escolha de um conjunto de profissionais que se encontram menosprezados no contexto social, bem como haverá obediência ao princípio se o critério consistir na escolha de um rendimento mínimo, considerado indispensável à subsistência familiar numa determinada sociedade' (ob. cit., pp. 31-32).»

Explica também a doutrina acerca das dimensões do princípio da igualdade: «O âmbito de protecção abrange na ordem constitucional portuguesa as seguintes dimensões: proibição do arbítrio, sendo inadmissíveis quer as diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; proibição de discriminação, não sendo legítimas quaisquer diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas ou em razão dessas categorias [...]; obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, económica e cultural» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob.cit., p. 339).

Procurar-se-á verificar se as normas do decreto que fazem depender a inscrição no registo do número total de associados - 50, no caso das ONGA com sede nos Açores - ou do número de associados que residam nos Açores - 100, no caso das ONGA nacionais e internacionais - , estabelecem uma diferenciação fundada numa justificação racional e razoável, de acordo com critérios de valor objectivos constitucionalmente relevantes.

13.3 - Atentando no disposto no artigo 8.º, verifica-se que a diferença de tratamento das associações não é apenas numérica (50 ou 100 associados) mas toca ainda a própria qualidade que têm de ter os associados na sua relação com a associação/território (serem pelo menos 50 os associados que integram o corpo associativo da associação regional, ou serem pelo menos 100 os associados residentes em território regional quando a associação não tenha sede na Região Autónoma). Todavia, esta diferenciação encontra razões suficientes e razoáveis que a sustentam, não sendo arbitrária.

Na verdade, estes requisitos para admissão a registo são impostos a realidades entre si diferentes - muito embora estejam em causa, em qualquer dos casos, organizações não governamentais de ambiente - quando tenham, ou não, sede nos Açores. Pelo que não se torna exigível que se trate de modo igual o que não é igual.

Estas normas, ao exigirem 50 associados para admitir a registo uma ONGA com sede na Região Autónoma, e impondo que as ONGA nacionais ou internacionais tenham, independentemente do número total de associados, pelo menos 100 a viver em território regional, parecem definir uma discriminação entre as associações em função da sua sede. Mas tal está justificado pois o critério adoptado para a diferenciação tem de servir o fim que se pretende realizar com a diferenciação, é por ele funcionalizado, o que significa que é preciso existir um fundamento material bastante que justifique a diferença. É aqui que se estabelecerá a fronteira entre a diferenciação justificada e o arbítrio: no haver, ou não haver, uma razão idónea, um fim relevante que materialmente justifique o critério em que a diferença se funda.

13.4 - Apesar de se aceitar a importância global das questões ambientais, não pode deixar de se considerar que a protecção do ambiente está, naturalmente, muito ligada ao território e, em particular, no caso de um espaço isolado pela sua especial geografia, reconhecidamente encarado, em sede constitucional, como tendo carácter ultraperiférico [artigo 9.º, alínea g), in fine]. A defesa e valorização do ambiente e do património natural e a conservação da natureza nos Açores interessam, desde logo, aos que no território fazem a sua vida. E daí que quer as associações com sede nos Açores quer as que, não tendo aí a sua sede, provem ter um número razoável de membros residindo no território possam, no entender do legislador regional, ser inscritas no registo e ter acesso aos direitos que daí derivam. A ligação ao território, pela sua relevância para a actuação concreta na área do ambiente, determina a escolha de ONGA com ligação aos Açores, pela via da sede, ou da efectiva existência de membros residindo nos Açores.

A ligação especial ao território foi já evidenciada no Acórdão n.º 44/84 (in AcTC, 3.º vol., 1984, pp. 133 e segs.). Nele o Tribunal considerou que a residência seria um critério de preferência relevante e aceitável na colocação de clínicos gerais, por propiciar uma maior inserção do médico na zona onde é chamado a exercer funções, o que não seria irrelevante para a garantia de uma maior qualidade do serviço a prestar, por essa razão não se apresentando como injustificada, arbitrária ou irrazoável em face do princípio da igualdade. Mas não deixou de se assinalar um aspecto relevante para a justificação a que aqui se atende: «A residência - relação entre a pessoa e o lugar onde ela centra a sua vida - não é algo que de uma vez para sempre se defina, não é algo que adira ao homem como qualidade ou marca dele inseparável.»

É precisamente essa ligação territorial, que embora presente em ambos os casos, radica em pressupostos de facto diferenciados, que pode determinar um critério para que se estabeleça uma diferenciação nos requisitos para a inscrição no registo.

Sendo certo que, seja qual for a sede da ONGA, a ligação aos Açores é requisito para que qualquer delas possa inscrever-se no registo, estabeleceu-se uma diferenciação no número de associados exigidos para justificar essa mesma ligação geográfica: a ONGA com sede insular deverá ser constituída por pelo menos 50 associados, não se exigindo número mínimo de membros que residam na Região Autónoma; quando a sede não seja nos Açores, 100 membros deverão residir na Região Autónoma.

Desta forma, a ONGA a registar sempre terá associados com ligação à Região Autónoma. Em qualquer dos casos, a ideia é a de garantir que haja um número suficiente de envolvidos com ligação ao território.

13.5 - Mas a ligação dos associados à ONGA não é a mesma nas duas situações.

Sendo diferente a ligação da associação ao território - tendencialmente preferencial, nas que têm sede nos Açores, e não exclusiva, nas restantes -, parece razoável que se exija um número de membros diverso, que possa, no caso da falta da ligação exclusiva (e por isso possivelmente dispersante) ao território regional, exigir-se um número agravado de membros que, pela ligação ao território, colmatem a hipotética menor importância que as questões da região poderiam ter para uma associação com sede noutro local e com objectivos de actuação mais alargados geograficamente, assim garantindo o reforço da atenção da associação nas questões regionais. O próprio vínculo de ligação ao território insular revela diferenças entre as duas situações: tendencialmente duradouro, no caso de a organização não governamental ter sede (espaço, aliás, onde por natureza se desenrola a vida da associação) na Região Autónoma, mais volátil, no caso do domicílio dos associados.

A menor exigência relativamente às organizações não governamentais insulares é, por um lado, justificada ao permitir ampliar a voz das associações cuja actividade incide de modo especial na região, fomentando o associativismo regional. Nos trabalhos preparatórios, na Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores, o Secretário Regional do Ambiente e do Mar, em audição perante a Comissão de Assuntos Parlamentares, Ambiente e Trabalho afirmava «que o diploma traduz um alargamento e flexibilização do quadro de apoio às organizações e associações ambientais, que vai beneficiar as ilhas mais pequenas» (relatório da Comissão, fl. 7).

Por outro, as associações nacionais e internacionais de defesa do ambiente desenvolverão, por natureza, acções em diferentes pontos. A sua atenção para com um território pode depender do número de associados com ele geograficamente imbricados. No caso das associações com sede nos Açores, a sua especial ligação ao território insular tenderá a favorecer o empenho destas na defesa e valorização do ambiente, do património natural e a conservação da natureza nos Açores. O que à luz da autonomia regional, também expressa nestas escolhas, não deixará de ser relevante.

Acresce ainda, e no que aos apoios diz respeito, que as associações não regionais poderão encontrar apoio técnico e financeiro para as suas actividades junto de outras entidades de âmbito não regional, a desenvolver em qualquer ponto geográfico da sua intervenção, e também nos Açores. As regionais tenderão a depender do apoio técnico e financeiro concedido regionalmente. O que também justificará a diferenciação de tratamento beneficiadora das associações insulares.

Fazer caber nas potenciais ONGA candidatas a apoios as associações regionais que tenham pelo menos 50 associados pretende dar-lhes a vantagem de concorrerem com as de âmbito nacional, estando aquelas, previsivelmente, mais carecidas de apoios técnico-financeiros do que as associações nacionais.

Há, pois, aqui, uma liberdade de conformação que deve ser reconhecida ao legislador, pois encontra uma justificação razoável. A distinção em causa não se mostra injustificada, arbitrária ou irrazoável.

Assim, o Tribunal não se pronuncia pela inconstitucionalidade das normas constantes dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 8.º do Decreto n.º 8/2010.

14 - O artigo 9.º, n.º 2, do Decreto n.º 8/2010. -14.1 - O requerente sustenta também que é materialmente inconstitucional a norma constante do n.º 2 do artigo 9.º do Decreto n.º 8/2010 no ponto em que permite ao membro do Governo Regional competente em matéria de ambiente solicitar às associações que requerem o registo, «para correcta apreciação do pedido de inscrição», «elementos adicionais considerados importantes para a decisão».

Neste sentido, alega-se que a norma em causa, pela sua indeterminação e discricionariedade, viola o princípio constitucional da reserva de lei e, mais precisamente, o seu subprincípio da determinabilidade da lei. Ou seja, viola a máxima jurídica que impõe que o sentido do texto legislativo seja preciso e inequívoco, de modo que os seus destinatários possam compreender o respectivo conteúdo e prever com segurança o resultado da sua aplicação, designadamente se e em que medida vão ser afectados nas suas posições jurídicas individuais. E invoca-se, a propósito, a doutrina do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 285/92, em que se afirmou o seguinte: «o grau de exigência de determinabilidade e precisão da lei há-de ser tal que garanta aos destinatários da normação um conhecimento preciso, exacto e atempado dos critérios legais que a Administração há-de usar».

14.2 - No entanto, na situação versada neste aresto estava em causa directamente a definição dos critérios materiais legalmente estabelecidos para a identificação do pessoal dos serviços e organismos que seriam afectados por medidas de racionalização, que o diploma impugnado pretendia instituir, podendo colocar-se, com propriedade, a questão da possível violação do princípio da determinabilidade ou da reserva de lei quando tais critérios legais pudessem ser considerados de tal modo vagos ou inconcludentes que se tornariam imprestáveis para definir o regime legalmente aplicável.

Nessa hipótese, poderia entender-se que o legislador renunciou ao exercício da função legislativa, violando o princípio de precedência de lei, permitindo que fosse a Administração a fixar na prática, de acordo com uma ampla margem de apreciação, os elementos integradores do regime legal que deveria servir de base para a constituição de pessoal excedente.

Contrariamente, porém, o n.º 2 do artigo 9.º do Decreto n.º 8/2010, ao estipular que «para correcta apreciação do pedido de inscrição, podem ser solicitados elementos adicionais considerados importantes para a decisão», limita-se a consignar um conceito jurídico indeterminado (elementos adicionais importantes), cujo preenchimento, além do mais, apenas releva para efeitos instrutórios, isto é, para coligir os elementos de informação necessários para adoptar a decisão final relativa ao pedido de inscrição. A previsão normativa não gera, em si, qualquer situação de indeterminabilidade nem interfere com o enunciado das condições materiais de que depende a admissão ao registo (as quais estão definidas no antecedente artigo 8.º) e unicamente confia à Administração a tarefa da formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa, permitindo que a entidade competente possa obter outros elementos de que careça para decidir no sentido do deferimento ou indeferimento do pedido. Além de que se trata, no caso, de um conceito indeterminado de valor, cujo critério de concretização resulta, por forma directa, da exegese dos textos legais e que, como tal, é jurisdicionalmente sindicável (neste sentido, os Acórdãos do STA de 14 de Junho de 2007, processo n.º 140/07, e de 17 de Janeiro de 2007, processo n.º 1068/06). Elementos importantes para a decisão, neste contexto, apenas poderão ser aqueles que relevem para apreciação do pedido, tendo em conta os requisitos legalmente exigíveis para a inscrição e que, em todo o caso, só poderão ser solicitados se os documentos obrigatoriamente juntos ao requerimento, como prevê o n.º 1 desse artigo 9.º, não forem já suficientemente elucidativos para adoptar uma posição fundamentada no âmbito do procedimento.

Estando assim em causa o preenchimento de um conceito indeterminado, envolvendo o mero exercício administrativo de livre apreciação em matéria de instrução procedimental, não pode ter-se como verificada a pretendida inconstitucionalidade por violação do princípio da determinabilidade e reserva de lei.

Pelo exposto, o Tribunal não se pronuncia pela inconstitucionalidade do n.º 2 do artigo 9.º do Decreto n.º 8/2010.

15 - Auditorias e princípio da proibição do excesso. - 15.1 - Relativamente às auditorias, vem alegado que o artigo 11.º, n.º 3, bem como o artigo 14.º, «com particular incidência na alínea b) do n.º 2 e no n.º 4», padeceriam de inconstitucionalidade material, por violação dos artigos 46.º, n.º 2, e 18.º, n.º 2, da CRP.

Já atrás se decidiu relativamente ao primeiro argumento apresentado pelo requerente, fundamentalmente sustentado na compressão da liberdade de associação provocada pela sujeição às auditorias, havendo-se decidido que das normas impugnadas não decorreria uma verdadeira intromissão em matéria de direitos, liberdades e garantias, podendo a Assembleia Legislativa da Região Autónoma legislar, impondo auditorias e definindo os seus termos.

Considera-se, neste ponto, o segundo argumento do requerente, segundo o qual o regime instituído resultaria na violação do princípio da proporcionalidade tal como consagrado pelo artigo 18.º, n.º 2, da CRP, em virtude do regime fixado para a realização das auditorias, que autoriza a sua realização na sede social da associação e permite o acesso às fichas dos associados.

15.2 - Uma vez decidido que do regime das auditorias globalmente considerado não resulta uma intervenção em matéria de direitos, liberdades e garantias, há, ainda, que apurar se o regime instituído pelo decreto em apreço impõe medidas desproporcionadas, não por confronto com o parâmetro das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º, n.º 2, da CRP, associado ao artigo 46.º, n.º 2, da CRP) invocado pelo requerente, mas por violação do princípio da proibição do excesso decorrente do princípio do Estado de direito democrático (consagrado no artigo 2.º da CRP).

Há, assim, que responder à questão suscitada pelo requerente quanto a saber se as verificações que são feitas em matéria de auditoria são, ou não, ajustadas do ponto de vista do princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo.

Vem questionada, em particular, a parte do artigo 14.º em que se permite que as auditorias possam ser realizadas no local da sede social - artigo 14.º, n.º 4 -, assim como a que prevê o acesso às fichas dos associados - o n.º 2 do artigo 14.º

Cumpre decidir se o sacrifício imposto à ONGA com a sujeição a uma auditoria (previsto no artigo 11.º, n.º 3), mesmo se não considerado como um atentando contra a livre realização dos seus fins associativos (ponto a que já se respondeu), será excessivo.

15.3 - Como se afirmou já, a auditoria prevista no artigo 14.º e determinada pelo artigo 11.º, n.º 3, do Decreto n.º 8/2010 é um mecanismo instrumental. Tem por objectivo a verificação dos elementos fornecidos para efeitos de registo, assim como dos elementos necessários ao apoio técnico e financeiro concedido pela administração regional às ONGA. Este objectivo do controlo, realizado mediante auditoria, é um objectivo legítimo e a auditoria é um meio idóneo, apropriado para o atingir.

A questão fundamental está em saber se é o meio necessário ou exigível em relação a este fim, ou seja, o que menos onera a ONGA.

Resulta do n.º 3 do artigo 14.º do Decreto n.º 8/2010 que as auditorias são um mecanismo, entre outros, para verificação dos elementos relativos ao apoio técnico e financeiro. O n.º 3 do artigo 14.º refere igualmente outros mecanismos como a obrigação da apresentação dos relatórios finais de execução, bem como de apresentação dos comprovativos das despesas suportadas. As próprias auditorias têm, segundo o estabelecido no diploma, diferenças entre si: são regulares, visando a verificação dos elementos fornecidos para efeitos de registo ou no quadro do apoio técnico e financeiro, ou extraordinárias, sendo desencadeadas quando a entidade não apresente, no prazo fixado, os relatórios relativos à execução de acções financiadas, ou existam fortes indícios de que a ONGA não preenche os requisitos exigidos para a manutenção da sua inscrição no registo, ou não desenvolve qualquer actividade há mais de 12 meses, ou não realiza assembleias gerais há mais de 18 meses, ou cometeu qualquer irregularidade na aplicação de apoio concedido.

Em suma, o regime previsto no Decreto n.º 8/2010 modela o grau da medida prevista, moldando-o com diferentes intensidades, de acordo com as finalidades da fiscalização, permitindo encontrar a justa medida.

15.4 - De todo o modo, resulta do pedido que o requerente pretende ver analisado o respeito das auditorias relativamente ao princípio da proibição do excesso em dois aspectos particulares que, na sua opinião, demonstrariam a excessiva intensidade do encargo imposto à - insiste - liberdade de associação da ONGA pela auditoria. Sustenta que a terceira inconstitucionalidade material «refere-se ainda ao regime das próprias auditorias, previsto no artigo 14.º, com particular incidência na alínea b) do n.º 2 - que permite o livre acesso das equipas de auditoria às 'fichas dos associados' - e no n.º 4 - na medida em que determina que as auditorias se realizam na 'sede social' das associações ambientais».

16 - As normas dos n.os 2, alínea b), e 4 do artigo 14.º - 16.1 - O requerente alegou que «o acesso às 'fichas dos associados' - e, por inerência, a todos os dados pessoais que nelas estejam inscritos [...] se não apresenta como indispensável para o controlo do número de sócios efectivamente inscritos nas associações ambientais», o que conduziria a uma violação do princípio da proporcionalidade.

Vejamos se a razão lhe assiste.

16.2 - O acesso às fichas, previsto no artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do Decreto n.º 8/2010, pode ter lugar durante uma auditoria. As auditorias têm por objectivo a verificação dos elementos fornecidos para efeitos de registo ou no quadro de apoio técnico e financeiro. De entre os elementos requeridos para efeitos de inscrição no registo conta-se, v. g., a «declaração do número de associados» e a «declaração do valor das quotas dos associados».

O acesso às fichas parece ser realizado para verificar algum destes elementos.

Acontece, contudo, que prever o acesso às fichas dos associados para esta finalidade se revela excessivo.

Das fichas dos associados poderão constar as mais variadas informações, ainda que conexas com a associação e sua actividade. Essas informações constituem dados pessoais por serem informações respeitantes às pessoas individualizadas em cada ficha.

A pretexto das auditorias, permite-se que os elementos integrantes de uma comissão constituída por trabalhadores que exercem funções públicas no departamento responsável pelo ambiente e ou peritos externos (artigo 14.º, n.os 4 e 5) possam conhecer informações pessoais não relevantes para o exercício das suas funções.

16.3 - Ora, deve sempre ter-se em mente que é o princípio da finalidade dos tratamentos de dados que deve guiar (também) o legislador na definição da justa medida para o acesso a dados pessoais. No caso, para, ao que parece resultar do texto, determinar o número de associados e valor total de quotas que recebe uma associação, prevê-se o franquear do acesso a todo um conjunto de informações pessoais suplementares que não é possível considerar pertinentes para tal finalidade. O que é revelador de excesso.

Atente-se no Acórdão n.º 632/2008, explanando as operações lógicas implicadas num juízo de proporcionalidade:

«A segunda precisão a acrescentar é relativa à ordem lógica de aplicação dos três subprincípios, que se devem relacionar entre si segundo uma regra de precedência do mais abstracto perante o mais concreto ou mais próximo (pelo seu conteúdo) da necessária avaliação das circunstâncias específicas do caso da vida que se aprecia. Quer isto dizer, exactamente, o seguinte: o teste da proporcionalidade inicia-se logicamente com o recurso ao subprincípio da adequação. Nele, apenas se afere se um certo meio é, em abstracto e enquanto meio típico, idóneo ou apto para a realização de um certo fim. A formulação de um juízo negativo acerca da adequação prejudica logicamente a necessidade de aplicação dos outros testes. No entanto, se se não concluir pela inadequação típica do meio ao fim, haverá em seguida que recorrer ao exame da exigibilidade, também conhecido por necessidade de escolha do meio mais benigno. É este um exame mais 'fino', ou mais próximo das especificidades do caso concreto: através dele se avalia a existência - ou inexistência -, na situação da vida, de várias possibilidades (igualmente idóneas) para a realização do fim pretendido, de forma que se saiba se, in casu, foi escolhida, como devia, a possibilidade mais benigna ou menos onerosa para os particulares. Caso se chegue à conclusão de que tal não sucedeu - o que é sempre possível já que pode haver medidas que, embora tidas por adequadas, se não venham a revelar no entanto necessárias ou exigíveis -, fica logicamente prejudicada a inevitabilidade de recurso ao último teste de proporcionalidade.»

16.4 - Ora, em abstracto, a consulta às fichas dos associados pode até parecer útil à auditoria, e, por isso, adequada às finalidades. Mas numa análise mais fina, não se vê como possa esta medida - que interfere com a privacidade - resistir ao teste da proporcionalidade, quando procuramos apurar se esta seria a medida menos gravosa para os associados.

Consequentemente, só pode concluir-se pela violação do princípio da proibição do excesso, por ausência de uma relação equilibrada entre meios e fins.

É a finalidade do acesso aos dados que sempre deverá ter-se como justificação primeira do acesso às fichas. Assim sendo, e determinando a norma que se aprecia a possibilidade de acesso às fichas individuais dos associados sem que se justifique tal intrusão, uma vez que não pode considerar-se que esse acesso seja a medida menos onerosa para o associado, a consulta das fichas pessoais dos associados não pode constituir uma solução exigível e caracterizada como a justa medida para as finalidades apontadas para a auditoria.

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide pronunciar-se no sentido da inconstitucionalidade da norma constante do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do Decreto Legislativo Regional n.º 8/2010, por violação do artigo 2.º da CRP.

17 - A norma do n.º 4 do artigo 14.º - 17.1 - O requerente, ao sustentar que as auditorias implicam restrições à liberdade de associação por possibilitarem «invadir jurídica e fisicamente a esfera privada de um sujeito jusfundamental», invoca que a sua realização no próprio espaço físico da sede social seria, por um lado, um meio agressivo da liberdade de associação, por outro, que «fica por demonstrar que esses mesmos fins não poderiam ser igualmente perseguidos com recurso a outros meios menos agressivos da liberdade de associação».

Mas não é assim.

17.2 - Nem se diga que por estar prevista a possível realização da auditoria na sede social há «questões de constitucionalidade que poderiam ser suscitadas a respeito [...] do direito das pessoas colectivas à inviolabilidade do seu domicílio - n.º 2 do artigo 34.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 12.º, da Constituição», como aflora o requerente no seu pedido.

O Tribunal tem já jurisprudência firmada quanto à extensão às pessoas colectivas da protecção concedida às pessoas físicas no que respeita à tutela da intimidade privada. Estabeleceu-se no Acórdão n.º 593/2008:

«A susceptibilidade, em princípio, de extensão da tutela da privacidade às pessoas colectivas não implica, pois, que ela actue, nesse campo, em igual medida e com a mesma extensão com que se afirma na esfera da titularidade individual. Dessa tutela estarão excluídas, forçosamente, as dimensões nucleares da intimidade privada, que pressupõem a personalidade física.»

Relativamente à não extensão da protecção concedida constitucionalmente ao domicílio das pessoas físicas às pessoas colectivas, os argumentos apontados pelo citado acórdão foram os seguintes:

«A apreciação do eventual desrespeito desta disposição requer, como questão prévia, a definição rigorosa do objecto da inviolabilidade do domicílio. O que deve entender-se, para este efeito, por domicílio?

Não é fácil a resposta, até porque o conceito técnico de domicílio, compreendido como a 'residência habitual' (artigo 80.º do Código Civil), é aqui imprestável, por demasiado restritivo, atentos o sentido e a função da tutela constitucional. Seguro é apenas que, no âmbito do artigo 34.º da CRP, o conceito vem dotado de maior amplitude, abarcando, sem margem para dúvidas, qualquer local de habitação, seja ela principal, secundária, ocasional, em edifício ou em instalações móveis. Mas já não é consensual a extensão da protecção ao domicílio profissional (em sentido afirmativo, Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição Portuguesa Anotada, i, 4.ª ed., Coimbra, 2007, p. 540; contra, Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2007, pp. 478-479).

Mas, quando se extravasa da esfera domiciliária das pessoas físicas, entrando no campo de actividade das pessoas colectivas, afigura-se que saímos também para fora do âmbito normativo de protecção da norma constitucional, pois decai a sua razão de ser.»

Como expressam os primeiros autores a que fizemos referência (ob. cit., p. 541):

«Já quanto às pessoas colectivas, a protecção que é devida às respectivas instalações (designadamente quanto à respectiva sede) contra devassas externas não decorre directamente da protecção do domicílio, de cuja justificação não compartilha, como se viu acima, mas sim do âmbito de protecção do direito de propriedade e de outros direitos que possam ser afectados, como a liberdade de empresa, no caso das empresas.»

Essa conclusão decorre do substrato e das conexões valorativas do direito à inviolabilidade do domicílio, «ainda um direito à liberdade da pessoa pois está relacionado, tal como o direito à inviolabilidade de correspondência, com o direito à inviolabilidade pessoal (esfera privada espacial, previsto no artigo 26.º), considerando-se o domicílio como projecção espacial da pessoa».

O bem protegido com a inviolabilidade do domicílio e o étimo de valor que lhe vai associado têm a ver com a subtracção aos olhares e ao acesso dos outros da esfera espacial onde se desenrola a vivência doméstica e familiar da pessoa, onde ela, no recato de um espaço vedado a estranhos, pode exprimir livremente o seu mais autêntico modo de ser e de agir.

Dando conta desta identificação do domínio protegido com a esfera da intimidade do ente humano, afirmou-se no Acórdão n.º 67/97:

«Parece incontroverso que o conceito constitucional de domicílio deve ser dimensionado e moldado a partir da observância do respeito pela dignidade da pessoa humana, na sua vertente de reserva da intimidade da vida familiar - como tal conjugado com o disposto no n.º 1 do artigo 26.º da CR - assim acautelando um núcleo íntimo onde ninguém deverá penetrar sem consentimento do próprio titular do direito.»

Não se ignora que, nos termos do n.º 2 do artigo 12.º da CRP, as pessoas colectivas podem ser titulares de direitos fundamentais desde que compatíveis com a sua natureza. E não custa reconhecer que o direito à privacidade não é incompatível, em absoluto, com a natureza própria das pessoas colectivas, pelo que a titularidade desse direito não lhes pode, a priori, e em todas dimensões, ser negada.

Mas, como acentua Jorge Miranda, reportando-se, em geral, à titularidade 'colectiva' de direitos fundamentais, 'daí não se segue que a sua aplicabilidade nesse domínio se vá operar exactamente nos mesmos termos e com a mesma amplitude com que decorre relativamente às pessoas singulares' (Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, i, Coimbra, 2005, p. 113). É esta uma orientação firme, tanto da doutrina (cf., também, Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. cit., p. 331, e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 3.ª ed., Coimbra, 2007, pp. 126-127), como da jurisprudência (cf. os Acórdãos n.os 198/85 e 24/98).»

No caso vertente, esta jurisprudência é útil para que se possa compreender que, estabelecendo a norma em análise que a auditoria terá lugar na sede social, tal não significa que o legislador regional esteja a emitir norma em matéria de direito à inviolabilidade de domicílio - direito incluído nos direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 34.º da CRP, como lateralmente invocava o requerente -, o que, a verificar-se reforçaria, no entender deste, a sua qualificação como meio agressivo para a liberdade de associação.

O que, sendo assim, só fortalece os argumentos aduzidos no sentido da não inconstitucionalidade das normas dos artigos 11.º, n.º 3, e 14.º, e, em especial, do seu n.º 4, por violação da liberdade de associação.

17.3 - Por outro lado, o segundo argumento apresentado pelo requerente seria o de que a realização da auditoria na sede social violaria o princípio da proporcionalidade.

Nos Acórdãos n.os 632/2008, 187/2001 e 634/93, foram sintetizados, seguindo a doutrina, os subprincípios do princípio da proibição do excesso ou da proporcionalidade em sentido amplo:

«O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios: princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato), e princípio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).»

No caso, a realização da fiscalização na sede social serve, sem dúvida, as finalidades da auditoria, designadamente de consulta de documentos. O que não se vê é que do texto da norma resulte que qualquer pedido ou consulta de documento tenha de realizar-se por deslocação de uma equipa auditora à sede social, e que fique impossibilitada, v. g., a simples remessa aos serviços dos documentos em falta destinados à demonstração do preenchimento dos requisitos, como determinam os n.os 1 e 2 do artigo 11.º O que, aliás, sempre resultaria, v. g, das regras gerais instrutórias previstas no Código do Procedimento Administrativo.

Assim, o Tribunal não se pronuncia pela inconstitucionalidade da norma contida no n.º 4 do artigo 14.º do Decreto n.º 8/2010.

18 - As normas constantes dos n.os 3, 4 e 5 do artigo 12.º e 1 do artigo 13.º do Decreto n.º 8/2010. - 18.1 - Por último, vem invocada a inconstitucionalidade material referente às normas dos n.os 3, 4 e 5 do artigo 12.º e 1 do artigo 13.º, enquanto permitem a suspensão e a anulação da inscrição no registo das associações por simples decisão do membro do Governo Regional competente na área do ambiente, sem que tais disposições procedam a uma tipificação, ou sequer a uma enunciação exemplificativa, dos motivos que podem dar azo a uma decisão administrativa desse tipo.

Pretende o requerente que, sendo a inscrição no registo uma condição indispensável para que as associações ambientais possam ser titulares de um significativo acervo de direitos, a previsão legal de um poder administrativo de suspensão ou de cessação da inscrição e, consequentemente, desse mesmo estatuto favorável, se traduz numa verdadeira restrição de direitos, liberdades e garantias, sujeita, portanto, ao disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da CRP, que, como tal, teria de se conformar com as exigências da lei fundamental, mormente quanto à necessidade de uma credencial constitucional expressa e ao princípio da proporcionalidade.

18.2 - O que as referidas disposições propugnam é a possibilidade de suspensão ou anulação do registo a requerimento da entidade interessada ou por decisão fundamentada do membro do Governo Regional competente em matéria de ambiente, ou ainda a suspensão desse registo por incumprimento do dever de envio da documentação que a associação está legalmente obrigada a apresentar.

Embora o requerente invoque a violação do artigo 18.º, n.º 2, da CRP, a questão de constitucionalidade que está em causa, face aos termos em que o pedido se encontra formulado, é ainda a relativa ao princípio da precisão ou determinabilidade das leis, associado ao princípio de reserva de lei, visto que o que essencialmente se sindica é a possibilidade de suspensão ou anulação do registo, com o consequente condicionamento da actividade da associação, mediante o exercício de um mero poder discricionário e, por isso, sem qualquer prévia vinculação a requisitos predefinidos.

O argumento é, no entanto, improcedente.

Fora o caso em que a suspensão ou anulação do registo é decidida a requerimento da entidade interessada, qualquer desses efeitos jurídicos apenas podem ser determinados por decisão fundamentada do membro do Governo Regional competente e na sequência de uma auditoria. A alusão a uma decisão fundamentada significa que se trata de uma decisão vinculada quanto aos fundamentos, não podendo o inciso deixar de ser correlacionado, numa interpretação sistemática, com as pertinentes disposições que regulam os requisitos da inscrição no registo, bem como os respectivos aspectos procedimentais, e que resultam dos precedentes artigos 8.º e 9.º A norma apenas poderá ser entendida, por conseguinte, como atribuindo um poder de suspensão ou anulação quando se verifique, por alteração de circunstâncias ou facto superveniente, qualquer situação de incumprimento ou inobservância das condições de que depende, nos termos legalmente estipulados, a admissão ao registo. E envolve, nestes termos, um poder administrativo vinculado.

Não se coloca, por isso, qualquer questão de violação de precedência de lei, pelo que não é possível dar como verificado o mencionado vício de inconstitucionalidade.

Razão pela qual o Tribunal não se pronuncia no sentido da inconstitucionalidade material das normas constantes dos n.os 3, 4 e 5 do artigo 12.º e 1 do artigo 13.º do Decreto n.º 8/2010.

III - Decisão. - Pelos fundamentos expostos, o Tribunal decide:

1) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante da parte inicial do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto n.º 8/2010, na medida em que integra:

2) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do Decreto n.º 8/2010, por violação do artigo 2.º da CRP;

3) Não se pronunciar pela inconstitucionalidade das restantes normas que vêm impugnadas.

(1) Miranda, Jorge, Medeiros, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 469.

(2) Idem.

(3) Miranda, Jorge, Medeiros, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, t. i, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 469.

(4) Idem.

(5) Ibidem.

(6) Gomes Canotilho, J. J., Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra, Coimbra Editora, 1993, p. 649.

(7) Ob. cit., t. ii, p. 496.

Lisboa, 26 de Março de 2010. - Catarina Sarmento e Castro (com declaração) - Benjamim Rodrigues (com declaração) - Joaquim de Sousa Ribeiro - Ana Maria Guerra Martins (com declaração que anexo) - Carlos Fernandes Cadilha (pronunciei-me no sentido da inconstitucionalidade orgânica do segmento inicial do n.º 1 do artigo 10.º do decreto, pelas razões expendidas pelo conselheiro Cura Mariano na sua declaração e ainda pela inconstitucionalidade material da norma do artigo 14.º, n.º 4, por violação do princípio da proporcionalidade, por considerar que a realização de auditorias na sede social da associação não é necessária à verificação dos elementos de que depende a inscrição no registo) - Maria João Antunes (vencida nos termos da declaração junta) - Carlos Pamplona de Oliveira (vencido nos termos da declaração que junto) - João Cura Mariano (vencido, em parte, nos termos da declaração que junto) - Vítor Gomes (vencido, em parte, conforme declaração que junto) - José Borges Soeiro [vencido, no que se refere ao decidido sob a alínea d) do n.º 1, pelas razões constantes da declaração de voto que junto] - Gil Galvão (vencido quanto ao n.º 2 da decisão, conforme declaração anexa) - Maria Lúcia Amaral (vencida quanto ao n.º 2 da decisão, conforme declaração anexa) - Rui Manuel Moura Ramos.

Declaração de voto

Embora relatora, e tendo votado favoravelmente a pronúncia de inconstitucionalidade material da norma constante do n.º 2, alínea b), do artigo 14.º do Decreto n.º 8/2010, relativa ao acesso às fichas dos associados, por violação do princípio da proibição do excesso, entendi que esta norma seria, antes de mais, organicamente inconstitucional, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP, por respeitar a matérias atinentes a direitos, liberdades e garantias, no que fiquei vencida.

Em minha opinião, por na norma se prever a consulta das fichas dos associados que, por natureza, conterão dados pessoais, são nela regulados aspectos que dizem respeito à protecção dos cidadãos perante o tratamento de dados pessoais, prevista no artigo 35.º da CRP. E isto quer as informações pessoais se encontrem em formato electrónico ou em formato de papel, como resulta expressamente do n.º 7 do mesmo artigo.

Aliás, o juízo de proporcionalidade que no acórdão se faz sobre o acesso às fichas pressupõe, pelo menos, que se tenha em conta a finalidade do tratamento de dados, a que se deve respeito em virtude do disposto no n.º 1 do artigo 35.º da CRP. - Catarina Sarmento e Castro.

Declaração de voto

Com a declaração de sérias dúvidas relativamente à inconstitucionalidade orgânica conectada com a incorporação pelo n.º 1 do artigo 10.º do Decreto n.º 8/2010, aqui em causa, do artigo 15.º da Lei n.º 35/98 (direito de antena), porquanto, desde que entendida essa incorporação cingida ao âmbito regional, se admite como possível a ampliação dos direitos de prestação para além da densificação prestadora que conste do texto constitucional.

Nesta senda, desde que exista um serviço regional de rádio e televisão, parece-nos que não estará o legislador regional, como legislador ordinário, impedido de atribuir o direito de antena para além da extensão definida no artigo 40.º da CRP, no âmbito regional, através de decreto legislativo regional. - Benjamim Rodrigues.

Declaração de voto

Votei a decisão de inconstitucionalidade do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do Decreto n.º 8/2010, embora por razões diferentes das que vingaram no plenário deste Tribunal. Em meu entender, a verificação das fichas dos associados nas auditorias - ainda que não estejam informatizadas - por conterem dados pessoais, encontram-se abrangidas pelo âmbito de protecção das normas do artigo 35.º, n.os 1 e 7, da CRP. Ou seja, tratando-se de matéria respeitante aos direitos, liberdades e garantias, está vedado à Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores legislar sobre ela, na medida em que a mesma se encontra reservada à Assembleia da República, nos termos dos artigos 165.º, n.º 1, alínea b), e 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP.

Assim sendo, considero que o artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do Decreto n.º 8/2010 é organicamente inconstitucional, pelo que não chegaria sequer a apreciar a questão da inconstitucionalidade material do preceito em apreço. Porém, tendo sido apreciada, acompanhei a decisão do plenário. - Ana Maria Guerra Martins.

Declaração de voto

1 - Não acompanho a pronúncia de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 10.º do decreto em apreciação na parte em que integra o disposto no artigo 15.º da Lei n.º 35/98, de 18 de Julho - direito de antena. Entendo que o artigo 40.º da Constituição não é convocável relativamente a organizações não governamentais de ambiente com registo regional e que o artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, enquanto atribui às Regiões Autónomas poderes para «legislar no âmbito regional», não é violado. Do Decreto n.º 8/2010 nada resulta no sentido de o serviço público de rádio e de televisão ser prestado pelo serviço público nacional.

2 - Não acompanho a pronúncia de inconstitucionalidade da norma do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), daquele decreto pelas razões constantes da declaração de voto do conselheiro Gil Galvão. - Maria João Antunes.

Declaração de voto

1 - O requerente sustentou o seu pedido de pronúncia pela inconstitucionalidade das normas dos artigos 8.º a 14.º na violação conjugada do n.º 4 do artigo 112.º e das alíneas b) do n.º 1 do artigo 165.º e a) do n.º 1 do artigo 227.º da Constituição, normas que, assim, enfermariam de inconstitucionalidade orgânica.

Ora, diferentemente do caminho percorrido maioritariamente pelo Tribunal, divirjo globalmente desse juízo.

Assim: dando por verificado o requisito positivo que habilita a Região a legislar nesta área, deve aceitar-se que lhe cabe dispor sobre o apoio que pretende conferir a organizações não governamentais de ambiente que exercem a sua actividade na Região, de resto, em moldes semelhantes e de forma plenamente compatível com a legislação nacional. Em consequência, a determinação do critério de selecção das associações a apoiar e da concretização dos benefícios a conceder, situa-se claramente dentro da competência legislativa regional.

A questão agudiza-se, no entanto, quanto ao conjunto de direitos e deveres atribuídos a essas associações que a Região não pode - por lhe faltar, para tanto, competência legislativa primária - mobilizar. A verdade, no entanto, é que o diploma regional mais não faz do que incluir tais entidades no tipo de pessoas colectivas que a legislação nacional - Lei n.º 35/98 de 18 de Julho - beneficia com esse conjunto de direitos e deveres.

Pode, por isso, entender-se que o diploma regional reenvia para a legislação nacional a determinação concreta desse «estatuto», não pretendendo exercer aqui verdadeiramente uma competência legislativa, conformadora dos deveres e direitos que pretende atribuir a tais entidades.

Questão diversa - que o pedido, todavia, não inclui - consistirá em determinar o âmbito preceptivo dessa norma regional, designadamente quanto aos direitos que podem ser exercidos fora da Região.

Em todo o caso, bem pode concluir-se que as normas em causa, não interferindo na liberdade de associação, se inserem no poder legislativo da Região e não violam o n.º 4 do artigo 112.º, a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º e o artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da Constituição.

2 - Votei o acórdão quanto à não inconstitucionalidade material das normas impugnadas a este título.

Divirjo, no entanto, da pronúncia de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do decreto em análise, por violação do artigo 2.º da Constituição, que o Tribunal adoptou.

Com efeito, o acesso às fichas dos associados, previsto na referida norma do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), é, por excelência, o meio de verificação de elementos fornecidos pela associação para efeitos de registo, designadamente quanto ao número de associados e montante das respectivas quotas. Ora, essas «fichas» não são documentos pessoais dos sócios, tratando-se de documentos da associação, abertos à consulta de autoridade pública, que apenas contêm os elementos que os próprios associados entendem poder divulgar. Além disso, a actuação da entidade regional encarregada da auditoria fica submetida à disciplina da actividade administrativa, designadamente quanto às restrições que oneram o acesso administrativo a dados pessoais dos administrados.

Entendo, por isso, que a norma constante do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do Decreto Legislativo Regional n.º 8/2010 não viola o artigo 2.º da Constituição.

3 - Em conclusão, votei no sentido de o Tribunal não declarar a inconstitucionalidade de qualquer das normas impugnadas. - Carlos Pamplona de Oliveira.

Declaração de voto

Votei parcialmente vencido por não ter concordado com o julgamento de constitucionalidade das seguintes normas constantes do Decreto n.º 8/2010:

Artigo 10.º, n.º 1, primeira parte;

Artigo 10.º, n.º 2, quando remete para o disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 8.º da Lei n.º 35/98, de 18 de Julho;

Artigo 14.º, n.º 4, na parte em que determina o local de realização das auditorias.

Discordei ainda da fundamentação apresentada para a declaração de inconstitucionalidade do artigo 14.º, n.º 2, alínea b), do referido decreto.

E na primeira parte deste número diz-se que, além dos direitos cujo conteúdo se encontra previsto no próprio decreto, essas associações ambientais também gozarão dos direitos consagrados na Lei n.º 35/98, de 18 de Julho.

Ora, os direitos ao reconhecimento como pessoas colectivas de utilidade pública (artigo 4.º), de acesso à informação administrativa no domínio ambiental (artigo 5.º), de participação na definição de políticas ambientais (artigo 6.º), de representação como parceiros sociais (artigo 7.º), de participação procedimental (artigo 9.º), de legitimidade processual (artigo 10.º), de isenção de emolumentos, custas e impostos (artigos 11.º e 12.º), de aplicação do regime do mecenato cultural aos donativos em dinheiro ou em série (artigo 13.º), de obtenção de apoio técnico e financeiro (artigo 14.º) e de antena (artigo 15.º), previstos na Lei n.º 35/98, de 18 de Julho, têm um âmbito nacional, sendo atribuídos apenas às ONGA inscritas no registo nacional instituído por este diploma.

Se nada impede que a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores crie um registo regional de ONGA, com requisitos de acesso diversos dos estabelecidos para o registo nacional, e atribua direitos às associações inscritas no registo regional, esses direitos só poderão ter um âmbito regional, uma vez que as Regiões só podem legislar com esse alcance, conforme impõe o artigo 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP. E foi com esse âmbito limitado que o decreto definiu o conteúdo dos direitos ao apoio técnico e financeiro por parte da administração regional autónoma (artigos 15.º e seguintes) e o de participação na definição das políticas regionais do ambiente [artigo 41.º, alínea l)]. Já quanto aos restantes direitos previstos na Lei n.º 35/98, de 18 de Julho, o decreto em causa limitou-se a efectuar uma remissão genérica para eles, visando, desse modo, transpô-los para a ordem jurídica regional, sem limitar os seus efeitos à Região.

Esta transposição de direitos de âmbito nacional para a ordem jurídica regional não pode ser efectuada desta forma, exigindo um trabalho legislativo de adaptação, de modo a limitar o alcance desses direitos à Região, o qual não pode ser feito pelo intérprete.

Não tendo sido efectuada pelo legislador regional essa tarefa, os direitos para cuja consagração em lei nacional se remeteu são transpostos com esse âmbito para a legislação regional, mas atribuídos a diferentes sujeitos, o que excede manifestamente a competência legislativa da Região.

Com estes pressupostos, que tenho como seguros, declararia a inconstitucionalidade orgânica do segmento normativo constante da primeira parte do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto n.º 8/2010, abrangendo toda a remissão genérica para os direitos conferidos pela Lei n.º 35/98, de 18 de Julho, por violação do disposto nos artigos 112.º, n.º 4, e 227.º, n.º 1, alínea a), da CRP.

Esses direitos são os seguintes:

Os trabalhadores por conta de outrem têm direito a usufruir de um horário de trabalho flexível, em termos a acordar com a entidade patronal, sempre que a natureza da respectiva actividade laboral o permita (artigo 8.º, n.º 2);

Os períodos de faltas dadas por motivo de comparência em reuniões dos órgãos em que os dirigentes exerçam representação ou com membros de órgãos de soberania são considerados justificados, para todos os efeitos legais, até ao máximo acumulado de 10 dias de trabalho por ano e não implicam a perda das remunerações e regalias devidas (artigo 8.º, n.º 3);

Os estudantes gozam das prerrogativas dos dirigentes estudantis previstas no Decreto-Lei n.º 152/91, de 23 de Abril, designadamente quanto a faltas e regime de exames (artigo 8.º, n.º 4).

Os dois primeiros direitos reportam-se à organização do trabalho por conta de outrem, nomeadamente ao horário de trabalho e regime de faltas.

Estamos em matéria dos direitos dos trabalhadores garantidos pelo artigo 59.º, n.º 1, da CRP, designadamente nas suas alíneas b) e d).

Apesar de a atribuição dos referidos direitos não ter as suas razões nos interesses que avultam na área das relações laborais, mas sim nos interesses que prevalecem no domínio ambiental, eles projectam-se naquelas relações jurídicas, sendo por isso direitos dos trabalhadores que simultaneamente são representantes das ONGA nos órgãos consultivos dependentes da administração regional autónoma em matéria de ambiente, o que não lhes faz perder o seu conteúdo exclusivamente laboral.

Por esse motivo a consagração de tais direitos constitui uma intervenção no domínio dos direitos dos trabalhadores, garantidos no artigo 59.º, n.º 1, da CRP, cujo regime constitucional é o dos direitos, liberdades e garantias (artigo 17.º, n.º 2, da CRP), pelo que tal intervenção encontra-se reservada à Assembleia da República, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP, não podendo a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores produzir normas sobre essa matéria.

Nestes termos teria declarado a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 10.º, n.º 2, do Decreto n.º 8/2010, na parte em que remete para os n.os 2 e 3 do artigo 8.º da Lei n.º 35/98, de 18 de Julho, por violação do disposto nos artigos 112.º, n.º 4, 227.º, n.º 1, alínea a), e 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP.

A redacção deste preceito ao não referir tal prática como uma mera possibilidade permite a interpretação de que as auditorias se realizarão obrigatoriamente na sede social das ONGA.

Ora, consistindo os trabalhos deste tipo de auditoria, sobretudo na consulta de documentação, é perfeitamente possível que os mesmos se realizem com uma menor intromissão na vida da associação, nomeadamente mediante a simples apresentação desses documentos, pelo que a exigência de que a auditoria decorra obrigatoriamente na sede das ONGA vai, escusadamente, além daquilo que é necessário para se obter o resultado pretendido, pelo que se mostra violado o princípio constitucional da proporcionalidade, como emanação do Estado de direito democrático.

Nestes termos teria declarado a inconstitucionalidade da norma constante do artigo 14.º, n.º 4, do Decreto n.º 8/2010, na parte em que prevê que os trabalhos de auditoria decorram na sede social das ONGA, por violação do princípio da proporcionalidade inerente à ideia do Estado de direito democrático, imposto pelo artigo 2.º da CRP.

No artigo 35.º da CRP, consagra-se a protecção dos cidadãos perante o tratamento de dados pessoais.

Um desses instrumentos jurídicos de garantia é a proibição contida no n.º 4 do artigo 35.º da CRP, que, como regra, veda o acesso aos dados pessoais de terceiros, de forma a impedir a sua devassa.

Note-se, contudo, que esta proibição não impede o acesso apenas aos dados íntimos de uma pessoa mas a todos os dados a ela relativos, mesmo que em nada afectem a sua privacidade. O que se pretende preservar é a informação individual de uma pessoa, independentemente de esta respeitar ou não à sua intimidade, prevenindo-se um potencial risco de violação de direitos fundamentais do cidadão, nomeadamente o direito à reserva da intimidade da vida privada (v., neste sentido Helena Moniz, em «Notas sobre a protecção de dados pessoais perante a informática», na RPCC, ano 7, n.º 2, pp. 250-251).

Protege-se o chamado direito à autodeterminação informacional, o qual tem um círculo de aplicação, apenas parcialmente coincidente com o círculo de aplicação do direito à reserva da intimidade da vida privada, e que funciona como direito de garantia deste.

O legislador ordinário, utilizando a liberdade de conformação legislativa concedida no n.º 2 do artigo 35.º da CRP, veio a definir o conceito de dados pessoais (inicialmente na Lei n.º 10/91, de 29 de Abril), e fá-lo, actualmente, através da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro, (a LPDP), em declarada transposição da Directiva n.º 95/46/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro.

De acordo com o referido diploma legal, entende-se por dados pessoais «qualquer informação, de qualquer natureza e independentemente do respectivo suporte, incluindo som e imagem, relativa a uma pessoa singular identificada ou identificável ('titular dos dados'); é considerada identificável a pessoa que possa ser identificada directa ou indirectamente, designadamente por referência a um número de identificação ou a um ou mais elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, psíquica, económica, cultural ou social» [artigo 3.º, alínea a), da LPDP].

A LPDP «aplica-se ao tratamento de dados pessoais por meios total ou parcialmente automatizados, bem como ao tratamento por meios não automatizados de dados pessoais contidos em ficheiros manuais ou a estes destinados» (artigo 4.º, n.º 1).

Assim, as fichas dos associados das ONGA contêm necessariamente dados pessoais, nos termos do artigo 3.º, alínea a), da LPDP, e, portanto, sujeitos às regras estabelecidas no artigo 35.º da CRP.

Estando nós perante um direito reconhecido constitucionalmente em sede de direitos, liberdades e garantias, qualquer previsão legal que, excepcionalmente, admita um acesso a dados pessoais por terceiros é matéria reservada à Assembleia da República [artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP], pelo que não pode a Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores emitir uma norma como aquela que consta da referida alínea.

Assim, independentemente da inconstitucionalidade material que poderia afectar esse regime de excepção à proibição do acesso por terceiros a dados pessoais e que foi declarada pelo tribunal, teria declarado a inconstitucionalidade orgânica desta norma, por falta de competência da Assembleia Legislativa da Região Autónoma dos Açores para emitir uma norma como a que consta da alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto n.º 8/2010, por violação do disposto nos artigos 112.º, n.º 4, 227.º, n.º 1, alínea a), e 165.º, n.º 1, alínea b), da CRP. - João Cura Mariano.

Declaração de voto