Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/2013 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 29.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de…

Do quadro excessivamente impreciso que os requerentes traçam, resulta apenas a ideia de que o elemento reputado inconstitucional é o tratamento mais favorável da tributação dos rendimentos de capital (juros, dividendos), que ficam sujeitos à taxa liberatória de 28% (que concretiza o pagamento integral e definitivo do IRS através do mecanismo da retenção na fonte) e podem, ou não, ser objeto de englobamento se for essa a opção dos titulares (n.os 1 e 6 do artigo 71.º), bem como da tributação das mais-valias à taxa autónoma de 28% (n.os 1 e 4 do artigo 72.º), por confronto com o tratamento fiscalmente mais agravado dos rendimentos provenientes de salários e pensões.

Assim, o que aparentemente é pedido ao Tribunal é que compare a diferença de tratamento traduzida na consagração de uma taxa fixa (liberatória ou autónoma) para a tributação dos rendimentos de capitais e de mais-valias, por um lado, e no estabelecimento de taxas progressivas cujo intervalo se situa entre os 14,5% para um rendimento coletável até (euro)7000 e 48% (a que acresce a taxa adicional de solidariedade entre 2,5% e 5%) para rendimentos coletáveis acima dos (euro)80 000.

Ainda que, em termos empíricos e genéricos, se possa concluir pela benevolência das taxas fixas de 28% relativamente às taxas gerais do IRS (situadas entre os 14,5% e os 48%), não é, em rigor, possível formular um juízo comparativo fiscal entre estas duas realidades tão distintas, para efeitos de retirar dessa comparação uma medida de diferença, sindicável em termos de igualdade e justiça fiscal.

Note-se, que as taxas proporcionais, que variam entre 14,5% e 48%, aplicam-se a rendimentos coletáveis divididos por escalões, enquanto que a taxa fixa, proporcional, de 28% se aplica a todos os rendimentos (de capital e de mais-valias) independentemente do seu montante. Se simplesmente se baixasse a taxa proporcional máxima de 48% (que incide, necessariamente, sobre o mais alto escalão de rendimento coletável) e se aumentasse a taxa proporcional fixa (liberatória ou autónoma) de 28% (que abrange indistintamente todos os montantes de rendimento), não se obteria necessariamente uma melhor solução, em termos de maior justiça e igualdade fiscal.

Em suma, não tendo os requerentes, como vimos, questionado a (in)admissibilidade constitucional de exceções à tributação geral (tendencialmente única, progressiva e personalizada) dos rendimentos, e mostrando-se inviáveis os termos da pretendida comparação, por estarem em causa taxas inscritas em mecanismos de diferente natureza e operatividade, mostra-se impossível encontrar a "medida da diferença" e, consequentemente, decai a invocada inconstitucionalidade.

III - Decisão

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

Lisboa, 5 de abril de 2013. - Carlos Fernandes Cadilha - Ana Maria Guerra Martins - João Cura Mariano [com declaração de voto quanto à decisão da alínea d), que anexo] - Pedro Machete [vencido quanto às alíneas a), b) e c) da decisão, nos termos da declaração conjunta; vencido quanto à alínea d) e quanto aos juízos de não inconstitucionalidade contidos na alínea c) da decisão, relativamente à contribuição extraordinária de solidariedade e à redução das deduções à colecta previstas no Código do IRS, nos termos da declaração individual] - Maria João Antunes [vencida quanto às alíneas a), b) e c) da Decisão, pelas razões constantes da declaração conjunta anexada] - Maria de Fátima Mata-Mouros (vencida parcialmente nos termos da declaração junta) - José Cunha Barbosa (vencido parcialmente nos termos da declaração conjunta que subscrevi e da declaração individual que junto) - Catarina Sarmento e Castro [acompanhei a decisão na parte em que declara a inconstitucionalidade das normas dos artigos 29.º, 77.º e 117.º, n.º 1; fiquei parcialmente vencida quanto à norma do artigo 31.º e quanto à norma do artigo 186.º (na alteração aos artigos 78.º e 85.º do CIRS); fiquei vencida relativamente às normas dos artigos 27.º e 78.º, nos termos da declaração de voto junta] - Maria José Rangel de Mesquita (vencida parcialmente nos termos da declaração de voto anexa) - Fernando Vaz Ventura [vencido quanto ao juízo constante da alínea e) da decisão, na parte em que se decidiu não declarar a inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 27.º e 78.º da Lei do Orçamento de Estado para 2013, nos termos da declaração de voto junta] - Maria Lúcia Amaral [vencida quanto às alíneas a), b) e c) da decisão, nos termos da declaração conjunta] - Vítor Gomes [vencido quanto às alíneas a), b), c) e d) da decisão. Quanto à alínea d), aderindo, na parte correspondente ao essencial da declaração de voto do Sr. Cons. Pedro Machete] - Joaquim de Sousa Ribeiro.

Declaração de voto

Votei a declaração de inconstitucionalidade da norma constante do artigo 117.º, da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de Dezembro, por entender que o legislador ao não estabelecer, ao contrário do que fez relativamente aos pensionistas e aos "funcionários públicos", um patamar quantitativo a partir do qual seriam devidas as contribuições para a segurança social, não salvaguardando assim aqueles que recebem subsídios de baixo valor, impôs sacrifícios manifestamente desproporcionados, face aos interesses orçamentais visados, a quem a exiguidade dos rendimentos auferidos já impõe substanciais provações.

É, pois, a ausência do estabelecimento desse patamar, fixado segundo critérios de razoabilidade e de paridade com as outras categorias de cidadãos atingidos por cortes nos seus rendimentos, que determina a inconstitucionalidade da referida norma, por violação do princípio da proporcionalidade, enquanto princípio estruturante do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º, da Constituição. - João Cura Mariano.

Declaração de voto

Vencido quanto à alínea d) da decisão e quanto aos juízos de não inconstitucionalidade contidos na alínea e) da decisão, relativamente à contribuição extraordinária de solidariedade e à redução das deduções à coleta previstas no Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares.

§ 1.º - Consideração prévia e de ordem geral

O presente acórdão não ignora estes desenvolvimentos. Contudo, faz relevar principalmente o interesse público premente na consecução das metas quantitativas no que respeita ao défice orçamental, sem retirar, depois, as inelutáveis consequências para a limitação da liberdade conformadora do legislador que decorrem do objetivo da consolidação orçamental a prosseguir naquele quadro normativo e nas condições impostas pela nova conjuntura económica. Isto é, o acórdão não discute - e bem - a "estratégia escolhida [e] os índices de correção orçamental a que o Estado se vinculou internacionalmente", afirmando mesmo que "outras opções de base, quanto à política de consolidação orçamental, são teoricamente admissíveis, [m]as, justamente, esse é o domínio da definição das linhas de atuação política, sujeito a controvérsia e debate nas instâncias próprias, e reservado ao legislador democraticamente legitimado". Aceita, portanto, que o fim político escolhido é consentâneo com a Constituição. Contudo, depois, não problematiza a realidade que justifica a Lei do Orçamento do Estado para 2013 e a que a mesma Lei se destina; limita-se a descrever os seus traços essenciais. Refere, é certo, a novidade da situação; mas não explicita as reapreciações e novas ponderações que tal novidade impõe, face às avaliações e ponderações subjacentes aos Acórdãos n.os 396/2011 e 353/2012.

Julgo ainda que o acórdão não faz uma leitura integrada do programa orçamental para 2013 nem o compreende como um todo dotado de coerência interna em que cada medida, para além da sua identidade própria, tem um significado e impacte direto e imediato quanto às possibilidades de alcançar a meta quantitativa definida para o défice.

A necessidade de compatibilização prática dos imperativos, entre si conflituantes nas presentes condições, de «garantir a independência nacional e criar as condições económicas e sociais que a promovam» e de «promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efetivação dos direitos económicos e sociais» (cfr. as alíneas a) e d) do artigo 9.º da Constituição) reduz muito significativamente o leque de opções do legislador. Em meu entender, e pelas razões adiante referidas, sob pena de uma menor fundamentação dos seus juízos de inconstitucionalidade e uma menor consistência dos mesmos face à realidade material apreciada, impunha-se que o Tribunal explicitasse claramente e com referência à presente realidade constitucional os pressupostos em que assentam as suas próprias ponderações e avaliações nos casos em que as mesmas se afastam das opções feitas pelo legislador. Não tinha - nem obviamente podia fazê-lo - de se lhe substituir; mas, tratando-se de uma lei orçamental vinculada à consecução de um determinado resultado quantitativo em matéria de défice, o afastamento das escolhas feitas pelo legislador exigiria a demonstração da evidência da sua inadmissibilidade constitucional no mencionado contexto normativo e económico. Não foi, todavia, e como referido, esse o caminho trilhado pelo acórdão, que se bastou com um enunciado meramente descritivo das diferentes condicionantes sem as ponderar suficientemente nos seus juízos de inconstitucionalidade.

Depois de uma primeira revisão em alta dos valores iniciais operada em setembro de 2012, na sequência da quinta avaliação regular realizada pela missão conjunta da Comissão, do FMI e do BCE (e posteriormente aprovados pelo Eurogrupo e pelo ECOFIN), os valores daquelas metas fixados para os anos de 2013 e 2014 foram, respetivamente, e com referência ao valor do produto interno bruto (PIB), de 4,5% e 2,5% (por contraposição aos iniciais de 3% e de 2,3%). Já este ano, em março, e na sequência da sétima avaliação regular, foram fixados novos limites para o défice orçamental dos anos 2013, 2014 e 2015: respetivamente, 5,5%, 4,0% e 2,5%. Como se pode ler na Declaração da CE, do BCE e do FMI Sobre a Sétima Missão de Avaliação em Portugal:

« O crescimento real do PIB diminuiu acentuadamente no último trimestre de 2012, tendo o PIB real decaído 3,2 % em 2012. As projeções apontam agora para que a atividade económica decresça 2,3 % em 2013 [...], vindo a crescer 0,6 % em 2014. Refletindo a redução da atividade, o desemprego poderá atingir um máximo superior a 18 %.

As perspetivas de crescimento mais fracas exigem um ajustamento da trajetória do défice orçamental. O défice orçamental atingiu 4,9 % do PIB em 2012. O tratamento estatístico de determinadas transações, tal como a concessão dos aeroportos (ANA), resultará porém num défice nominal mais elevado [o valor reportado ao Eurostat foi de 6,4% do PIB - e este é, portanto, o ponto real de partida para o ajustamento orçamental em 2013]. Embora o Governo esteja empenhado em respeitar uma trajetória em matéria de despesas amplamente coerente com o ajustamento orçamental estrutural, conforme previsto anteriormente, um crescimento inferior e níveis de desemprego mais elevados reduzirão as receitas e aumentarão as prestações sociais. A fim de permitir o funcionamento de estabilizadores orçamentais automáticos, o Governo solicitou - e as equipas da CE, do BCE e do FMI concordaram - a revisão dos objetivos em matéria de défice de 4,5 % para 5,5 % do PIB em 2013, e de 2,5 % para 4 % do PIB em 2014. O objetivo em matéria de défice para 2015 (2,5 % do PIB) ficará abaixo do limite de 3 % do Pacto de Estabilidade e Crescimento

Os novos objetivos em matéria de défice serão apoiados por um esforço de consolidação permanente, bem orientado e baseado na despesa. O Governo está a proceder a uma revisão completa e transparente das despesas públicas a fim de identificar possíveis poupanças capazes de permitir o cumprimento os objetivos em matéria de défice para 2013-2014. Estas medidas visam a racionalização e modernização da administração pública, a melhoria da sustentabilidade do sistema de pensões e maiores reduções de custos em todos os ministérios. Para consolidar a credibilidade da trajetória revista do défice orçamental, o Governo está empenhado em adotar e publicar nas próximas semanas uma versão detalhada do quadro orçamental de médio prazo, permitindo assim a conclusão formal da presente avaliação.»

A consolidação orçamental é, por outro lado, instrumental relativamente à contenção e diminuição da dívida pública. Recorde-se que o défice orçamental de um dado ano tem de ser financiado por uma de duas vias: alienação de património ou dívida pública. Esta última, segundo a 1.ª Notificação de 2013 realizada pelo Instituto Nacional de Estatística no âmbito do «Procedimento por Défices Excessivos», divulgada em 28 de março de 2013 (e disponível em http://www.ine.pt/xportal/xmain ), estima-se que tenha ascendido em 31 de dezembro de 2012 a 204 485 milhões de euros (o equivalente a 123,6% do PIB; mais 19 245 milhões de euros do que no final de 2011; a estimativa para aquele ano de 2012 consignada no Quadro II.2.3. do Relatório do Orçamento do Estado para 2013 , p. 44, era de 119,1% do PIB...). Correspondentemente, o défice orçamental relevante em termos de procedimento por défice excessivo, não obstante todo o esforço já realizado, evoluiu, como referido, de 4,4% em 2011, para 6,4% em 2012 (v. a mencionada Notificação). E o custo daquela dívida - traduzido no valor dos juros pagos aos credores - não é negligenciável: 7,29 mil milhões de euros em 2012 (mais cerca de 300 milhões de euros do que no ano anterior).

Isto não significa que o aludido esforço de consolidação não tenha produzido até à data os seus frutos. Aliás, o Relatório do Orçamento do Estado para 2013, p. 43, dá conta disso mesmo: "em termos de consolidação orçamental, o ajustamento tem sido substancial, tendo-se vindo a obter progressos na direção do equilíbrio de médio prazo. Com efeito, o défice estrutural deverá diminuir cerca de 4,5 p.p. em apenas dois anos (2011 e 2012), reduzindo-se cerca de metade. A redução da despesa pública, em particular da despesa corrente primária, tem tido um papel importante no prosseguimento deste objetivo (Gráfico II.2.2.)" (itálicos aditados). Com efeito, o saldo primário em 2010 era de -7% do PIB e, para 2012, o citado Relatório faz uma estimativa do mesmo saldo de apenas - 0,8%. Só que, para a contabilização da dívida pública, relevam também a componente cíclica e os juros que se vão vencendo.

No que se refere à estratégia de consolidação orçamental para 2013, o acórdão dá conta dos pressupostos em que assentou a preparação do Orçamento para 2013 - e que não consideram os ajustamentos feitos na sequência da mencionada sétima avaliação regular: o intencionado efeito agregado da consolidação de valor correspondente a 3,2% do PIB é devido, em larga medida, ao aumento da receita: 4,3124 mil milhões de euros (2,6% do PIB), contra 1,0256 mil milhões de euros (0,6% do PIB) do lado da despesa (cfr. também o Quadro II.3.1. do Relatório do Orçamento do Estado para 2013, p. 47). De salientar ainda a necessidade de encontrar medidas substitutivas daquelas que o Tribunal Constitucional declarou inconstitucionais no seu Acórdão n.º 353/2012. A esse respeito, o Governo diz o seguinte (cfr. o Relatório do Orçamento do Estado para 2013, p. 46):

«A solução do Governo nesta matéria assenta numa abordagem abrangente que tem em conta as implicações do princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos. Neste contexto, será reposto 1 subsídio aos funcionários públicos e 1,1 subsídios aos aposentados e reformados. O aumento de despesa para o Estado que resulta destas reposições será compensado por medidas de carácter fiscal. Estas medidas visam deliberadamente uma distribuição mais equitativa no esforço de consolidação orçamental entre i) sector público e sector privado, por um lado; e entre ii) rendimentos do trabalho e rendimentos de capital, por outro. A repartição do esforço entre o sector público e o sector privado será alcançada por via dos impostos diretos, com particular incidência no IRS, enquanto a repartição do esforço entre rendimentos do trabalho e do capital será garantida pela introdução de elementos adicionais de tributação sobre o capital e o património.» (itálicos aditados)

Importa a este respeito ter presente que, segundo os dados constantes do Quadro III.1.1. do mesmo Relatório, p. 90, a despesa pública prevista para 2013 corresponde a 46,8% do PIB (dos quais mais de 70% correspondem a despesas com pessoal e prestações sociais - isto é, cerca de 33% do PIB é afetado a estas duas rubricas).

Do lado da receita, prevê-se no citado Quadro, para 2013, um aumento das receitas fiscais e das contribuições sociais. Mas a verdade é que, não obstante o aumento de impostos verificado em 2011, em 2012 as receitas fiscais decresceram. E o mesmo deverá suceder com as contribuições sociais, em virtude do expectável aumento do desemprego. Tal diminuição das receitas fiscais já foi, de resto, confirmada pelo Instituto Nacional de Estatística (a quebra indicada é de 3,669 mil milhões de euros - cfr. o relatório intitulado Principais Agregados das Administrações Públicas, divulgado também em 28 de março de 2013 e igualmente disponível em http://www.ine.pt/xportal/xmain). Esta situação é ainda agravada pela revisão em baixa do cenário macroeconómico feita na sequência da já citada 7.ª avaliação: a contração do PIB é agora estimada em 2,3% (e não 1%); e a taxa de desemprego em 18,2% (contra os anteriores 16,4%). No tocante à meta para o défice orçamental de 2013, estas últimas alterações são acomodadas, como referido, pelo novo valor permitido de 5,5% do PIB.

Na verdade, e como resulta dos Considerandos 3, 4 e 5 do Regulamento (UE) n.º 407/2010 do Conselho, de 11 de maio de 2010 - o instrumento criador do Mecanismo Europeu de Estabilização Financeira, a ativar no âmbito de um apoio conjunto União Europeia/FMI, e ao abrigo do qual foi aprovada a assistência financeira a Portugal pelas Instituições da União Europeia (cfr. a Decisão de Execução n.º 2011/344/UE, do Conselho, de 30 de maio de 2011) - a crise financeira mundial e a recessão económica que atingiram o mundo a partir de 2008 afetaram gravemente o crescimento económico e a estabilidade financeira e originaram uma acentuada deterioração das situações de défice e de dívida dos Estados-membros da área do euro, conduzindo a uma grave deterioração das condições de empréstimo em vários desses Estados-Membros; tal situação - caracterizada como excecional e como escapando ao controlo dos Estados-membros - poderia constituir uma séria ameaça para a estabilidade, unidade e integridade de toda a área do euro se não se lhe pusesse termo urgentemente.

O PAEF constitui, precisamente, e com referência a Portugal, o meio destinado a tal fim. O mesmo concretiza as medidas especificadas nos n.os 5 a 8 do artigo 3.º da mencionada Decisão n.º 2011/344/UE, do Conselho. A existência daquele Programa justifica-se, por conseguinte, em virtude de uma situação ou estado de emergência financeira, expressamente reconhecido como tal, e que ameaça simultaneamente a economia e finanças portuguesas e a estabilidade, unidade e integridade da própria «Zona Euro» globalmente considerada. Permanece válido, assim, para as diferentes medidas de estabilização orçamental que integram o mencionado Programa o que este Tribunal afirmou em relação às medidas do PEC (2010-2013) no seu Acórdão n.º 396/2011 (cfr. o n.º 5):

« [Constituem a] resposta normativa a uma conjuntura excecional, que se pretende corrigir com urgência e em prazo o mais breve possível, para padrões de normalidade.»

É, aliás, esse o quadro expressamente assumido no Relatório do Orçamento do Estado para 2013, em ordem a justificar as diferentes medidas de consolidação orçamental constantes da Lei do Orçamento do Estado para 2013 (cfr. pp. 39 e 40):

« [N]o momento em que entramos no segundo ano da execução do PAEF, e quando já decorreu mais de metade do período em que o Estado Português se viu dependente do financiamento dele resultante, a alternativa que neste momento se coloca ao País é simples: continuar a percorrer, até ao termo de vigência do PAEF, a via difícil da consolidação orçamental, a qual inevitavelmente envolve sacrifícios para todos os Portugueses, mas com a certeza, porém, de que o País deixará, a breve trecho, de carecer de ajuda externa e recuperará, assim, a sua plena autonomia na condução da sua política, que naturalmente assenta na sua sustentabilidade económico-financeira; ou, pelo contrário, descurar as medidas de consolidação orçamental e regressar ao ponto de partida, da insolvência iminente do Estado Português. Esta última hipótese, que não pode ser configurada como opção viável, esvaziaria de conteúdo e de sentido todos os esforços e os enormes sacrifícios até ao momento assumidos pelos Portugueses, os quais teriam assim sido em vão, ao mesmo tempo que conduziria, seguramente, a sacrifícios bem superiores.

Acresce ainda que, conforme foi salientado nos relatórios dos Orçamentos do Estado para 2011 e 2012, da possibilidade de levar a bom termo o PAEF e, consequentemente, da adoção das medidas propugnadas pelo Governo, depende também, em primeira linha, a própria manutenção e sustentabilidade do Estado social.

Torna-se assim evidente que, subjacente às medidas de consolidação orçamental propostas para 2013, numa conjuntura económico-financeira de contornos cuja excecionalidade é claramente demonstrada pela necessidade de ajuda internacional a que o País se viu, e continua a ver, forçado a recorrer, está a salvaguarda de valores e princípios estruturantes da ordem constitucional portuguesa.

[...A]s medidas agora propostas assumem-se como a única opção que garante a prossecução do objetivo traçado, tendo em vista o cumprimento do limite de 4,5% do PIB para o défice orçamental, satisfazendo, ao mesmo tempo, as exigências dos princípios da igualdade, da proporcionalidade e da proteção da confiança.» (itálico aditado)

Decerto que o quadro de emergência descrito não tem, por si, força normativa: num Estado de Direito não vale a máxima salus populi suprema lex esto nem são os fins que legitimam os meios. Contudo, é igualmente uma exigência da própria normatividade - da força normativa das normas jurídicas - que a sua interpretação e aplicação tomem em linha de conta a realidade a que as normas se dirigem. E, em especial, no que se refere à Constituição e à fiscalização do seu cumprimento por parte dos órgãos do poder político, a cargo do Tribunal Constitucional, muito particularmente quando está em causa uma Lei do Orçamento do Estado, importa ter bem presentes as diferentes responsabilidades e possibilidades de cada instância quanto à avaliação e prognose de dinâmicas próprias da realidade constitucional.

Nessa perspetiva, e com referência ao caso vertente, mantém-se inteiramente atual, mas agora como posição de princípio, aquela que o Tribunal Constitucional assumiu no seu Acórdão n.º 396/2011 (cfr. o n.º 8):

« [À] situação de desequilíbrio orçamental e à apreciação que ela suscitou nas instâncias e nos mercados financeiros internacionais são imputados generalizadamente riscos sérios de abalo dos alicerces (senão, mesmo, colapso) do sistema económico-financeiro nacional, o que teria também, a concretizar-se, consequências ainda mais gravosas para o nível de vida dos cidadãos. As reduções remuneratórias [- mas o mesmo vale para as demais medidas de consolidação orçamental -] integram-se num conjunto de medidas que o poder político, atuando em entendimento com organismos internacionais de que Portugal faz parte, resolveu tomar, para reequilíbrio das contas públicas, tido por absolutamente necessário à prevenção e sanação de consequências desastrosas, na esfera económica e social. São medidas de política financeira basicamente conjuntural, de combate a uma situação de emergência, por que optou o órgão legislativo devidamente legitimado pelo princípio democrático de representação popular.

Não se lhe pode contestar esse poder-dever. Como se escreveu no Acórdão n.º 304/2001:

" Haverá, assim, que proceder a um justo balanceamento entre a proteção das expetativas dos cidadãos [e - acrescentar-se-á - as demais exigências] decorrentes do princípio do Estado de direito democrático e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador, também ele democraticamente legitimado, legislador ao qual, inequivocamente, há que reconhecer a legitimidade (senão mesmo o dever) de tentar adequar as soluções jurídicas às realidades existentes, consagrando as mais acertadas e razoáveis, ainda que elas impliquem que sejam 'tocadas' relações ou situações que, até então, eram regidas de outra sorte".»

Tal posição não pode deixar de implicar para o Tribunal Constitucional uma atitude de prudência na apreciação das medidas que lhe foram submetidas, a consciencialização dos limites funcionais da jurisdição constitucional e a ponderação das consequências da eventual rejeição daquelas medidas, incluindo a consideração das alternativas disponíveis. Decidindo no sentido da inconstitucionalidade de alguma das medidas em causa, impõe-se ao Tribunal um acrescido ónus de fundamentação em que os parâmetros da avaliação e a ponderação dos pressupostos e das consequências da sua decisão sejam devidamente explicitados. O mesmo ónus é ainda agravado pela posição assumida pelos órgãos do poder político - Governo e Assembleia da República - no quadro de compromissos relevantes do ponto de vista do direito internacional e do direito da União Europeia no sentido de o «pacote de medidas» de natureza económico-financeiras objeto do programa orçamental para 2013 corresponder ao meio indispensável à consecução dos objetivos de consolidação orçamental para este ano - o dito «pacote» é, na expressão Relatório do Orçamento do Estado para 2013, "a única opção que garante" tal desiderato.

De resto, a eficácia orçamental e a própria eficiência económica de cada uma daquelas duas vias é significativamente diferente. E juridicamente também é diferente o enquadramento constitucional da posição do Estado enquanto empregador, prestador ou titular do poder tributário (a que, de resto, o acórdão não foi insensível, pelo menos no plano conceptual).

O Estado controla a incidência e a taxa dos tributos, mas já não a sua coleta, uma vez que esta depende, em grande medida, da intensidade da atividade económica (argumento da eficácia). Como se acentua no acórdão, a propósito da redução remuneratória dos trabalhadores da Administração Pública, "o que distingue as verbas despendidas com as remunerações dessa categoria de trabalhadores [- tal como sucede com outras rubricas da despesa pública corrente, poderá acrescentar-se -] é o seu impacto certo, imediato e quantitativamente relevante nas despesas correntes do Estado". Em segundo lugar, a receita fiscal traduz-se numa diminuição do rendimento disponível dos particulares e, mesmo que tal receita venha a ser afetada a despesas com pessoal e com prestações sociais, aumentando desse modo a procura interna (e, assim, contribuindo para a dinamização da economia por via do aumento do consumo), a verdade é que, por isso mesmo, e numa medida muito significativa, a poupança indispensável ao investimento não deixará de ser prejudicada (argumento da afetação da poupança). Finalmente - e esse é o aspeto mais crítico e específico da crise em que nos encontramos - está em causa na presente situação também a sustentabilidade da própria dívida externa portuguesa, de que a dívida pública é uma componente não negligenciável (aquela dívida inclui, além da componente imputável ao Estado, a dívida dos bancos, das empresas e de todos os particulares).

Segundo a Nota de Informação Estatística do Banco de Portugal, de 21 de fevereiro de 2013 (disponível em http://www.bportugal.pt/EstatisticasWEB/ ), sem prejuízo da evolução positiva ao nível da capacidade de financiamento (o saldo da balança corrente e de capital foi em 2012, e pela primeira vez em muitos anos, positivo: 0,8% do PIB), no final de 2012 a dívida externa líquida portuguesa situou-se em 164,6 mil milhões de euros, o equivalente a 99,1 % do PIB (12,8 pontos percentuais acima do observado no final de 2011).

Este valor, em si mesmo, é significativo a vários títulos.

Em primeiro lugar, ocorreu durante demasiado tempo um excesso do consumo sobre a produção, um excesso de despesa que teve de ser financiado por dívida (argumento do excesso de consumo ou do sobreendividamento). Em segundo lugar, o nível de endividamento líquido face ao exterior comprova a dependência de Portugal relativamente ao financiamento externo: o País, antes de concluir o ajustamento a que se comprometeu internacionalmente, e de recuperar parte significativa da sua capacidade líquida de financiamento, só pode continuar a funcionar cumprindo todas as suas tarefas constitucionais, mesmo que com sacrifícios acrescidos, desde que continue a obter financiamentos provenientes do exterior. Depois, a evolução negativa ao longo dos últimos anos só foi possível devido a um crescimento económico muito débil, quase anémico. Em quarto lugar, a conjugação dos três aspetos anteriores justifica as dúvidas dos credores internacionais quanto à real capacidade da «economia portuguesa» de «pagar aquilo que deve» (argumento da insustentabilidade da dívida externa) - circunstância que, por sua vez, explica o aumento dos spreads e as dificuldades em obter financiamento nos mercados sem apoio institucional externo (o que vale sobretudo para o Estado, mas, como se viu, em 2011 quando foi necessário pedir ajuda financeira externa, também diz respeito aos bancos). Finalmente, a inversão da trajetória de crescimento da dívida externa exige que a economia cresça e que a balança corrente e de capital apresente saldos positivos (segundo estimativas do FMI publicitadas na imprensa portuguesa, um crescimento do PIB da ordem dos 2% combinado com um saldo externo de cerca de 5% do PIB).

A consequência que se impõe retirar desta análise é a de que na atual crise financeira que Portugal atravessa há aspetos conjunturais e aspetos estruturais. Conjuntural foi - e continua a ser - a incapacidade do País se financiar autonomamente nos mercados. Porém, a necessidade de inverter a trajetória de endividamento - e, portanto, de reduzir drasticamente o consumo público e privado, ajustando-o à real capacidade produtiva - é estrutural, no sentido de que não é sustentável continuar ou retomar o caminho seguido até 2011. Daí ser pertinente apreciar muitas das medidas que na justificação da Lei do Orçamento do Estado para 2013 - o já aludido Relatório do Orçamento do Estado para 2013 - são apresentadas como «medidas excecionais de estabilidade orçamental» ou como «medidas conjunturais», não apenas como tal, mas, prospectivamente, enquanto medidas de caráter mais duradouro ou, porventura, mesmo estrutural. E, pelo menos prima facie, a passagem pelo crivo da admissibilidade estrutural imporá, até por maioria de razão, a sua aceitação temporária durante o período do exercício orçamental.

Desde logo, porque o «argumento da eficácia imediata das medidas de redução salarial» conserva - se é que não vê reforçada - a sua pertinência, pelas razões indicadas supra no número 4, e que não se reconduzem a uma urgência, por assim dizer, «pontual»; a urgência em causa é a que decorre da necessidade de regressar a uma certa «normalidade financeira» caracterizada pela desnecessidade de uma quase-tutela em que a «libertação» periódica de parcelas de um apoio financeiro pré-definido está condicionada a avaliações positivas.

Depois porque, sob pena de remeter o legislador exclusivamente para a via fiscal e de inviabilizar, pelo menos no curto e médio prazo, a redução da rubrica «despesas com pessoal» no total da despesa pública, é inevitável que o legislador nas atuais circunstâncias se socorra, em alguma medida, da diminuição das remunerações dos trabalhadores da Administração Pública. Com efeito, não só as mesmas remunerações representam encargos públicos, como não é possível a curto ou médio prazo - e provavelmente nem sequer é desejável - utilizar, em relação àqueles trabalhadores, um mecanismo com lógica idêntica à do despedimento coletivo, aplicável no âmbito das relações de trabalho de direito privado. A Administração do Estado tem responsabilidades e tarefas que a diferenciam qualitativamente de organizações com escopo lucrativo como as empresas, que podem e devem ajustar permanentemente a sua dimensão e âmbito de atividades, de modo a maximizarem o seu lucro. Por isso, o Estado e os seus serviços não podem ser geridos como empresas. Daqui decorre, como consequência lógica, que a situação de um trabalhador da Administração Pública e a de um trabalhador com vínculo laboral privado, em pleno emprego, e com a mesma capacidade de ganho, não é comparável, contrariamente ao que é assumido no acórdão. Do exposto decorre também que a imposição de sacrifícios mais intensos aos trabalhadores que exercem funções públicas pode ser justificada por fatores macroeconómicos relacionados com a necessidade imperiosa de reduzir ou financiar a despesa pública, prevenindo desse modo o recurso à via fiscal, tida como inconveniente por agravar a recessão económica e o aumento do desemprego - como sucedeu precisamente nas leis orçamentais referentes a 2011, 2012 e 2013.

Finalmente, também não compreendo por que se considera que o Governo não «executou» o Acórdão n.º 353/2012 - que expressamente admitiu a possibilidade de alguma diferenciação entre trabalhadores do setor público administrativo e do setor privado - em virtude de ter conjugado a diminuição de remunerações dos trabalhadores da Administração Pública com um aumento da carga fiscal aplicável a todos os cidadãos. Pode decerto discutir-se a medida do sacrifício imposto aos primeiros, mas o tipo de solução em si mesma considerada parece-me uma resposta ou reação legítima em face do mencionado Acórdão; não representa necessariamente (ou objetivamente) um "entorse ao princípio da igualdade de contribuição para os encargos públicos". Tudo dependerá da medida do sacrifício adicional imposto (e, sobre esta, v. a declaração de voto conjunta relativa ao artigo 29.º da Lei do Orçamento do Estado para 2013).

§ 2.º - Declaração referente à alínea d) da decisão: a não inconstitucionalidade do artigo 117.º, n.º 1, da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro (contribuição sobre prestações de doença e desemprego)

Vencido quanto ao juízo de inconstitucionalidade relativamente ao artigo 117.º, n.º 1, da Lei do Orçamento do Estado para 2013 que consagra uma «contribuição sobre prestações de doença e de desemprego».

Desde logo, pelas razões enunciadas supra no § 1.º, não posso concordar com o juízo de inconstitucionalidade formulado, porquanto o que está em causa no preceito em apreço é precisamente a definição legislativa, com caráter temporário e excecional, de novos valores - incluindo novos valores mínimos - mais reduzidos para aquelas duas prestações do sistema previdencial geral.

Será que, se em vez de consagrada num artigo autónomo da Lei do Orçamento do Estado para 2013 - como acontece com o artigo 117.º - tal opção legislativa tivesse sido objeto de uma alteração aprovada pela mesma Lei orçamental ao regime legal específico de cada uma daquelas duas prestações, a questão de constitucionalidade seria diferente? Ou ainda: deverá entender-se que os valores das mesmas prestações não podem ser fixados por um determinado período de tempo?

Creio que a resposta a qualquer uma destas interrogações é negativa, tendo em conta que está em causa a determinação legal do conteúdo de direitos sociais, que "depende, em cada momento histórico, de fatores financeiros e materiais", e, como referido, por ser assim, não pode considerar-se, à partida, constitucionalmente ilegítimo um retrocesso em relação a anteriores decisões político-legislativas.

§ 3.º - Declaração referente à alínea e) da decisão: a inconstitucionalidade do artigo 78.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro (contribuição extraordinária de solidariedade)

Vencido quanto ao juízo de não inconstitucionalidade relativamente ao artigo 78.º da Lei do Orçamento do Estado para 2013 que consagra uma «contribuição extraordinária de solidariedade» (CES) a cargo dos pensionistas.

No Relatório do Orçamento do Estado para 2013 a dita contribuição é apresentada como uma «Medida do Lado da Redução de Despesa» que "visa um efeito equivalente à medida de redução salarial aplicada aos trabalhadores do setor público" (cfr. p. 51). E se o alcance da CES fosse apenas esse, até poderiam valer em relação a ela os argumentos que justificam o juízo de não inconstitucionalidade relativamente ao artigo 77.º - suspensão do pagamento do subsídio de férias ou equivalentes de aposentados e reformados (cfr. a declaração de voto conjunta e supra o § 1.º). Todavia, o paralelismo não existe, seja na medida em que se pretende alcançar um «efeito corretivo» das pensões de valor mensal superior a 5 030,64 (euro) (cfr. o n.º 2), seja no que se refere ao universo das pensões atribuídas no âmbito de regimes especiais (v.g. o regime dos advogados e solicitadores) ou de regimes complementares - o público e os privados - da segurança social. Daí ser compreensível que na já mencionada Nota da Presidência do Conselho de Ministros, ainda que sem um comprometimento definitivo, se admita poder tratar-se de um imposto - não um novo imposto sobre o rendimento dos reformados e pensionistas, mas um adicional ao imposto sobre o seu rendimento, instituído em benefício da segurança social e que, portanto, se reconduziria ainda ao mesmo imposto (cfr. p. 50).

No acórdão a medida é perspetivada simultaneamente como redução da despesa (pensões processadas no âmbito dos sistemas previdenciais públicos de segurança social - o sistema previdencial do artigo 50.º e seguintes da Lei de Bases da Segurança Social e o sistema correspondente ao regime de proteção social convergente objeto da Lei n.º 4/2009, de 29 de janeiro) e como tributo parafiscal (pensões dos regimes complementares de iniciativa pública ou de iniciativa coletiva privada). Todavia, também se reconhece a sujeição da CES a uma disciplina unitária - a diferenciação de taxas em razão do valor das pensões distribuído por diversos escalões, o englobamento de todas as pensões, o modus operandi e a consignação prevista no artigo 78.º, n.º 8 - que convoca a ideia de um tributo.

E é esse o seu traço unificador mais marcante: atinge, diminuindo-os, os rendimentos de uma certa categoria de pessoas - as que se encontram em situação de reforma ou similar - que, tendo cumprido as suas obrigações contributivas, contavam agora com as prestações correspondentes. E, ao fazê-lo, para além de contrariar direitos definidos de acordo com a lei anterior, a CES quebra a relação de conexão entre a contribuição e o benefício. Com efeito, ainda que num sistema assente na repartição possa não existir uma rigorosa ou proporcional correlação entre o montante da contribuição e a perceção de uma futura pensão, a contribuição é sempre a contraprestação, o pressuposto causal e a medida do benefício.

No quadro da CES não é isso que se verifica: o valor da pensão auferida é um dado que indicia a capacidade de contribuir para os sistemas previdenciais públicos. A obrigação de contribuir - ou seja, de pagar a CES - é, nesta perspetiva, imposta unilateralmente para acorrer a despesas que, atento o subfinanciamento do sistema previdencial, também são gerais, funcionando a pensão como manifestação de capacidade contributiva e fonte de financiamento suplementar. Deste modo, a CES incide sobre um rendimento pessoal específico - a pensão - sobrecarregando o seu titular, já sujeito, nos termos gerais, ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares. E a única especificidade de tal rendimento radica na qualidade de pensionista do seu titular - característica inadequada para justificar a dupla incidência da tributação do rendimento.

Recaindo aquele imposto e a CES sobre o mesmo rendimento - a pensão - compreende-se que o valor da primeira possa ser abatido ao rendimento global, para efeito de apuramento da matéria coletável em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (cfr. o artigo 53.º do respetivo Código), evitando-se, por essa via, a dupla tributação. Contudo, isso não impede que os contribuintes pensionistas - apenas por serem pensionistas - independentemente da sua capacidade contributiva, possam vir a ter de suportar uma taxa média de impostos sobre o rendimento pessoal superior à de outros contribuintes com rendimentos de outras categorias, incluindo os rendimentos do trabalho, e isto sem uma justificação objetiva fundada na própria natureza do rendimento (como pode acontecer com as taxas liberatórias, relativamente aos rendimentos de capital). Com efeito, tal sucede apenas porque se trata de pensionistas e porque se considera necessário reduzir o peso dos encargos com a segurança social no orçamento geral do Estado. Nessa medida, existe, desde logo, uma violação do princípio da igualdade.

Acresce que a mesma contribuição não toma em consideração, a qualquer título, as necessidades do agregado familiar - sendo certo que, por força da alínea f) do n.º 2 do artigo 67.º da Constituição, incumbe ao Estado, para proteção da família, "regular os impostos e os benefícios sociais, de harmonia com os encargos familiares". Enquanto tributação autónoma em relação ao Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, não são tomadas em consideração na CES quaisquer mecanismos ou técnicas que permitam acomodar os encargos familiares, como é o caso do método do quociente conjugal, acompanhado no ordenamento fiscal português de um sistema de deduções à coleta. Ora, como se decidiu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 57/95, "o princípio da igualdade é desrespeitado quando pessoas em condições iguais pagam impostos desiguais".

Assim, os rendimentos dos pensionistas são afetados mais penosamente em sede de tributação incidente sobre o rendimento pessoal do que os rendimentos de várias outras categorias de contribuintes. E não se vislumbra a justificação para tal penalização, independentemente da proveniência pública ou privada das pensões e da concreta capacidade contributiva dos pensionistas. O artigo 78.º da Lei do Orçamento do Estado para 2013 viola, pelo exposto, o artigo 104.º, n.º 1, da Constituição.

Com efeito, a CES é não apenas híbrida, mas, na parte em que se reporta aos regimes especiais e complementares, antissistémica. Como o próprio acórdão deixa transparecer, o sistema de segurança social não é monolítico: ao lado do sistema previdencial, de natureza obrigatória e assente no princípio da contributividade, há que considerar outras realidades, como os sistemas complementares, que são facultativos e de base não necessariamente contributiva. O tratamento uniforme de realidades tão díspares conduz inevitavelmente a injustiças. Por outro lado, mesmo as necessidades de reforma dos sistemas previdenciais públicos (o geral e o específico da função pública) também não podem deixar de considerar diversas especificidades e de atender à proteção da confiança legítima.

Porém, uma coisa são as medidas pontuais de caráter excecional em vista de estabilização orçamental, outra, bem diversa, é a introdução de medidas corretivas e a aplicação do princípio da justiça ou solidariedade intergeracional com vista a assegurar a autossustentabilidade do próprio sistema. Não se pretende negar a necessidade ou conveniência de tais medidas reformadoras. As mesmas, todavia, carecem de ser pensadas e concebidas dentro do próprio sistema como uma sua reforma estrutural. Tal não se compadece nem com um limiar mínimo de aplicação tão elevado como o referido no artigo 78.º, n.º 1 (pensões acima de 1 350 (euro)) nem com o tratamento indiferenciado de situações tão diversas (ao longo do tempo a base de cálculo da pensão variou muito - há quem tenha pensões calculadas com base em cinco, dez ou trinta anos de contribuições). Numa eventual reforma promotora da autossustentabilidade do sistema haverá que respeitar, ao lado da justiça intergeracional, também a justiça intrageracional. Do mesmo modo, haverá que atender à situação daqueles que, por terem confiado na suficiência da pensão atribuída no quadro do sistema previdencial, não sentiram necessidade de investir em esquemas complementares de reforma.

Em suma, um dos riscos associados à CES é justamente o de a mesma poder ser tomada como um «embrião de reforma» do sistema previdencial da segurança social, quando tal medida é, devido à indiferenciação que a caracteriza, totalmente inadequada para o efeito.

Os primeiros, pelo seu caráter obrigatório e devido à base contributiva, substituem relativamente aos trabalhadores abrangidos o sistema previdencial geral. A legitimidade e autonomia legais dos mesmos decorrem, hoje, dos artigos 53.º e 103.º da Lei de Bases da Segurança Social e não se afigura que a sua existência contrarie o disposto no artigo 63.º da Constituição. Por outro lado, trata-se de sistemas autossuficientes e autossustentáveis, em relação aos quais o Estado não tem qualquer interferência, para além de os reconhecer enquanto modo idóneo de efetivação do direito à segurança social. Sem poder excluir a possibilidade do Estado exercer uma função regulatória em relação aos mesmos, enquanto garantidor último do sistema de efetivação de tal direito (cfr., por exemplo, os princípios do primado da responsabilidade pública e da unidade previstos, respetivamente, nos artigos 14.º e 16.º da Lei de Bases da Segurança Social), a verdade é que, à data, tal função não se encontra prevista, pelo que também nada justifica o desvio de verbas dos regimes especiais em benefício exclusivo do regime geral.

Esta última circunstância, conjugada com a base contratual (ou para-contratual) dos regimes em análise, obriga, desde logo, a equacionar a tutela do direito à prestação complementar em termos distintos do direito estatutário à pensão definida na base de um sistema de repartição. Com efeito, e sem prejuízo da necessidade de apreciação de cada regime complementar em concreto, não pode afastar-se nesta sede, sem mais e tal como se faz no acórdão a propósito do direito à pensão qua tale, a pertinência da tutela do direito de propriedade, com todas as consequências em matéria de igualdade perante os encargos públicos.

Por outro lado, também não pode esquecer-se que todo o beneficiário de um regime complementar é, em princípio, igualmente beneficiário de um regime previdencial. Significa isto que o contributo para o financiamento dos sistemas previdenciais obrigatórios exigido aos beneficiários de regimes complementares é, por comparação com o que é exigido àqueles que são apenas beneficiários dos regimes previdenciais, não só duplicado, como agravado, em virtude do englobamento e da progressividade das taxas (cfr. os n.os 1, 2 e 5 do artigo 78.º da Lei do Orçamento do Estado para 2013) - circunstância que inculca uma violação da igualdade proporcional.

Acresce que, aceitando como exata a interpretação do âmbito de aplicação da CES feita no acórdão, nomeadamente no que se refere à não inclusão no n.º 3 do artigo 78.º da Lei do Orçamento do Estado para 2013 dos regimes complementares de iniciativa individual a que se refere o artigo 84.º da Lei de Bases da Segurança Social (as pensões e benefícios do chamado «terceiro pilar»), não é inteligível a razão da diferença de tratamento face aos demais regimes complementares (as pensões e benefícios do chamado «segundo pilar»), e, de modo especial, no que se refere ao regime público de capitalização, expressamente definido pela lei como "de adesão voluntária individual" (cfr. o o artigo 82.º, n.º 1, da Lei de Bases da Segurança Social). Com efeito, fica por explicar por que é que quem confiou as suas poupanças ao Estado em vista da obtenção de um complemento de reforma é chamado a «participar» na CES e quem confiou as poupanças a uma instituição de crédito privada ou a uma seguradora já não tem de contribuir...

Finalmente, coloca-se aqui com toda a acuidade o problema da tutela da confiança.

A subtração de benefícios devidos no âmbito de sistema complementar da segurança social para financiar os sistemas previdenciais de caráter geral e obrigatório - e é esse inequivocamente o alcance da consignação de receitas estatuída no n.º 8 do artigo 78.º da Lei do Orçamento do Estado para 2013 - contraria não apenas pontualmente a confiança daqueles que agora são também beneficiários de regimes complementares, como, sobretudo, cria objetivamente insegurança quanto ao próprio sistema de segurança social e às bases em que assentará a sua indispensável reforma. Com efeito, já há muito, e seguramente desde a reforma da segurança social realizada em 2007, que são conhecidas as limitações estruturais dos sistemas previdenciais gerais existentes. Por isso mesmo, foi apontada como via alternativa a quem se encontra ainda no ativo o «investimento» em regimes complementares. É precisamente a essa luz que se entende o favorecimento de tais regimes previsto no já citado artigo 81.º, n.º 2, da Lei de Bases da Segurança Social: o Estado deve estimular o seu desenvolvimento através de incentivos. Por isso, recorrer agora aos mesmos regimes - aliás, não a todos, mas apenas àqueles em que a partilha de responsabilidades sociais é mais intensa, como acontece nos regimes de iniciativa coletiva; ou àqueles que, embora de iniciativa individual, se baseiam na confiança depositada no Estado, como acontece com o regime público de capitalização - para obter recursos necessários ao financiamento dos sistemas previdenciais gerais, não pode deixar de suscitar sérias dúvidas quanto à consistência e eficácia protetiva das soluções apontadas pelo próprio legislador como alternativas desejadas para assegurar uma evolução virtuosa do sistema de segurança social no seu todo.

É conhecida a jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre o princípio da segurança jurídica na vertente material da confiança. De acordo com essa jurisprudência (cfr., entre muitas, a síntese feita no Acórdão n.º 154/2010),

« [P]ara que esta última seja merecedora de tutela é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:

Como se disse no Acórdão n.º 188/2009, os dois critérios enunciados são finalmente reconduzíveis a quatro diferentes requisitos ou «testes». Para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa.

Este princípio postula, pois, uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da comunidade na estabilidade da ordem jurídica e na constância da atuação do Estado. Todavia, a confiança, aqui, não é uma confiança qualquer: se ela não reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados a Constituição não lhe atribui proteção.»

In casu, no que se refere aos beneficiários dos regimes complementares, é inequívoca a verificação dos primeiros três requisitos. Por outro lado, e quanto ao último «teste», não me parece que os benefícios financeiros imediatos para os sistemas previdenciais gerais possam suplantar os danos de confiança causados, já que o descrédito de alternativas consistentes àqueles regimes previdenciais tem a grande probabilidade de redundar, a prazo, num maior prejuízo para o sistema de segurança social globalmente considerado e numa menor garantia do direito fundamental à segurança social (artigo 63.º, n.º 1, da Constituição).

§ 4.º - Declaração referente à alínea e) da decisão: a inconstitucionalidade do artigo 186.º da Lei n.º 66-B/2012, de 31 de dezembro, na parte na parte em que altera o artigo 78.º do Código do IRS (eliminação e redução das deduções à coleta)

Vencido em parte, porquanto julgo inconstitucional a inadmissibilidade legal de deduções à coleta a partir de determinado valor do rendimento coletável.

Acompanho a fundamentação do acórdão, quer no tocante à teleologia das deduções à coleta, quer no que se refere à existência de um amplo espaço de conformação do legislador na fixação dos seus montantes. Considero, todavia, que, se o quadro de emergência económica e financeira em que o Orçamento do Estado para 2013 foi aprovado ainda pode justificar circunstancialmente uma redução drástica e a valores quase simbólicos do montante de algumas dessas deduções; o mesmo quadro já não explica a pura e simples irrelevância fiscal de despesas normalmente associadas às necessidades próprias do agregado familiar (em especial, as despesas de saúde, de educação e formação, as importâncias respeitantes a pensões de alimentos e os encargos com lares e com imóveis). Na exata medida de tal irrelevância, o legislador ordinário ultrapassou o espaço de livre conformação que lhe deve ser - e é - reconhecido neste domínio.

Com efeito, a impossibilidade absoluta de deduzir à coleta parte do valor daquele tipo de despesas no escalão de rendimento coletável superior a 80 000 euros redunda, desde logo, numa desconsideração do agregado familiar contrária à diretriz do artigo 67.º, n.º 2, alínea f), e ao estatuído no artigo 104.º, n.º 1, ambos da Constituição. Além disso, a mesma impossibilidade cria uma desigualdade de tratamento incompatível com o artigo 13.º, n.º 1, da Constituição entre sujeitos passivos posicionados no mesmo escalão de rendimento coletável - uma desigualdade, por assim dizer, horizontal -, já que, ao impedir em absoluto tais deduções, a lei abstrai por completo da circunstância dos sujeitos passivos em causa viverem sozinhos ou antes integrados num agregado familiar, suportando as inerentes e acrescidas necessidades financeiras: por causa destas últimas, o rendimento disponível - ou seja, aquele que deve relevar para a determinação da capacidade contributiva no âmbito dos impostos sobre o rendimento (cfr. o artigo 6.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária) - de quem vive sozinho é sempre superior ao de quem tem outros a seu cargo e com eles convive. Ora, se, como se decidiu no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 57/95, "o princípio da igualdade é desrespeitado quando pessoas em condições iguais pagam impostos desiguais", o mesmo princípio também não é respeitado na situação simétrica: quando pessoas em condições desiguais pagam impostos iguais. - Pedro Machete.

Declaração de voto

O programa político de redução do défice não pode ser feito sem o respeito pela Constituição da República Portuguesa (CRP) e os seus princípios, desde logo o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei.

E não se diga que, por a situação presente não se encontrar expressamente contemplado pela proibição do n.º 2 do artigo 13.º da CRP, a diferenciação de tratamento de grupos de pessoas deverá ficar reduzida a um controlo de mera proibição de arbítrio. É precisamente quando se identificam situações de diferença de tratamento de grupos de pessoas não previamente assinaladas como intoleráveis que se impõe densificar o teste de controlo das opções do legislador para evitar discriminações inaceitáveis por violação do princípio da igualdade previsto no n.º 1 do artigo 13.º da CRP.

Decisivo é, portanto, que cada diferença de tratamento tenha uma razão justificativa assente em diferenças objetivas entre os grupos, sendo que as diferenças devem ser tanto de maior natureza e de maior relevância quanto mais grave for a diferença de tratamento.

A maior densidade de controlo assim obtida, apelando embora a uma ideia de ponderação (igualdade ponderada), não deve ser confundida com o teste clássico da proporcionalidade dos direitos de liberdade. Este assenta no juízo de um fim que deve ser perseguido por um determinado meio, verificando, de seguida, a relação meio-fim, enquanto o teste da igualdade configura uma comparação entre grupos de destinatários de normas e regimes aplicáveis.

Não posso acompanhar este argumento como fundamento da não inconstitucionalidade do artigo 27.º da LOE. A fórmula mais exigente de controlo do princípio da igualdade (igualdade ponderada), a que acima aludi, ao exigir a verificação de uma relação interna entre as diferenças detetáveis nos grupos de pessoas em causa e a diferença de tratamento dada pelo legislador, evidencia que as razões de eficácia não podem servir de justificação face ao princípio da igualdade, neste caso. A eficácia, não é uma característica de qualquer dos grupos destinatários da norma. Antes uma valoração externa da justificação da medida, em razão do resultado e não em razão das diferenças detetadas nos grupos de pessoas em confronto.

Por outro lado, a diferença anotada - da perceção por um grupo de remuneração através de verbas públicas - não revela natureza e relevância suficientes para justificar o grau de tratamento mais oneroso a que os trabalhadores do setor público estão sujeitos por via do artigo 27.º da LOE. A circunstância de a entidade empregadora ser um ente público ou privado - a diferença existente, de facto - não justifica a discriminação na redução dos vencimentos. A solução legal proposta assenta numa ideia de poder dispositivo unilateral do Estado sobre as remunerações de todos os trabalhadores do setor público e pressupõe que a garantia do direito fundamental à retribuição não tem igual expressão para todos os trabalhadores, o que não pode ser aceite. A Constituição não distingue o grau de garantia que merece a remuneração dos trabalhadores do setor público, privado ou do terceiro setor (artigo 59.º, n.º 3, da CRP).

Estas considerações são relevantes especialmente tendo em conta que, como acima se começou por salientar, todos devem contribuir para um objetivo que a todos aproveita: a diminuição do défice do Estado.

Não existe, pois, correspondência entre a característica identificadora do grupo de pessoas formado pelos trabalhadores do setor público e o tratamento diferenciado que lhes é proporcionado relativamente aos demais cidadãos portugueses.

Visando as medidas contidas no n.º 1 do artigo 78.º da LOE equivaler à redução remuneratória imposta aos trabalhadores do setor público, que considero inconstitucional nos termos do ponto anterior, inevitável será concluir que também a suspensão e a redução das pensões ali previstas enfermam de inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade.

Também neste caso não se descortina diferença relativa ao grupo de pessoas em causa que justifique a diferença de tratamento. O estatuto de beneficiários ativos das prestações de que gozam os destinatários da contribuição extraordinária, não justifica a imposição aos pensionistas de um sacrifício adicional, relativamente aos outros cidadãos no equilíbrio das contas do Estado. Aceitá-lo, tendo em vista compensar a transferência extraordinária que houve necessidade de fazer do OE para o orçamento da segurança social (v. Relatório do OE 2013, p. 121), seria onerar especificamente um grupo de pessoas no financiamento das contas públicas.

Dirigida que é apenas a uma parte do montante da pensão auferida, concretamente a parte que excede o montante máximo permitido para as novas pensões (v. artigo 101.º do Decreto-Lei n.º 187/2007, de 10 de maio), a análise da medida orçamental contida no n.º 2 do artigo 78.º convoca a ponderação de razões de justiça proporcional e solidariedade intrageracional não neutralizadas pelo teste da igualdade empreendido no ponto anterior. Se este teste conduziu à inconstitucionalidade da redução, por via orçamental, de qualquer pensão (mesmo as mais elevadas), tendo em vista os fins prosseguidos de atenuação do défice do Estado, nada impede, porém, que apesar de invalidadas as reduções das pensões que visavam equivaler às reduções salariais dos trabalhadores do setor público, se introduza uma medida que, numa situação extraordinária de dificuldades financeiras do próprio sistema de segurança social, imponha um sacrifício mais intenso àqueles que vêm beneficiando (e hão de continuar a beneficiar) de condições privilegiadas que justificaram a atribuição daqueles valores de pensões. Condições de que os atuais contribuintes e futuros pensionistas não poderão beneficiar em razão das novas regras adotadas na reforma do sistema, tendo em vista dotá-lo de sustentabilidade financeira (v. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 188/2009, disponível em www.tribconstitucional.pt).

E sendo assim, a medida prevista no n.º 2 do artigo 78.º, vista de forma autónoma face à redução prevista no n.º 1, além de não se apresentar como desigualitária, não se revela desproporcionada, num contexto de crise a convocar medidas excecionais no prosseguimento do interesse público de sustentabilidade da Segurança Social e consequente atenuação das necessidades de financiamento através do OE.

Declaração de voto

Vencido, para além do juízo de constitucionalidade formulado quanto às normas constantes da declaração de voto conjunto, também quanto ao juízo de não constitucionalidade relativamente à norma do artigo 78.º, pelas razões que, sucintamente, se passam a expor.

Haver-se-á, desde logo, de reconhecer que, relativamente ao previsto em anteriores leis, a medida prevista na mencionada norma introduz, agora, uma profunda reestruturação quanto ao seu âmbito quantitativo como qualificativo. Efetivamente, passam a estar abrangidas pela CES pensões de montante significativamente inferior ao que vinha acontecendo (a partir de (euro) 1.350), sendo agora visadas, paralelamente às pensões pagas por entidades públicas, todas as prestações pecuniárias vitalícias devidas a qualquer título a aposentados, reformados, pré-aposentados ou equiparados que não estejam expressamente excluídos pela lei.

Apesar de, no relatório do Orçamento de Estado para 2013, o Ministério das Finanças voltar a incluir a CES na lista de "Medidas do Lado da Redução da Despesa", visando com ela alcançar "um efeito equivalente à medida de redução salarial aplicada aos trabalhadores do setor público em 2011 e 2012", certo é que tal qualificação é desmentida pela configuração assumida pela figura. Com efeito, não é pelo facto de a medida em causa incidir sobre todas as prestações pecuniárias vitalícias pagas a título de pensões - sejam elas devidas por entidades públicas ou não - que há que atribuir à CES uma "natureza híbrida". Trata-se, pois, indiscutivelmente, de um instrumento que opera pelo lado da receita e que, não constituindo uma receita patrimonial, só pode reconduzir-se à família das receitas tributárias, rectius, das prestações pecuniárias coativas.

Ora, independentemente de saber se este tributo é um verdadeiro imposto ou uma contribuição financeira, maxime, um tributo parafiscal, sempre haverá que reconhecer que o mesmo viola um dos mais elementares princípios do Estado de Direito, a saber, o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança dos cidadãos (artigo 2.º da CRP).

Cumpre explicar porquê.

Não há dúvidas que a norma em crise não consubstancia uma situação de retroatividade expressamente proibida pela Constituição. No entanto, estando em causa um tributo, o princípio da proteção da confiança não deixa aí de assumir particular relevo, se e na medida em que se achem verificados os seus pressupostos operativos. Assim, à semelhança do que vem a jurisprudência constitucional reconhecendo em numerosos e relevantes arestos (cfr., entre outros, os Acórdãos n.os 556/2003, 128/2009 e 399/2010, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt), a conclusão pela inadmissibilidade de uma medida à luz do princípio da proteção da confiança depende, em primeiro lugar, de um juízo sobre a consistência e legitimidade das expectativas dos cidadãos visados, e, em segundo lugar, de um juízo quanto à prevalência do interesse público subjacente à medida sobre o interesse individual sacrificado pela mesma, a efetuar nos termos do princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou da proibição do excesso.

Ao contrário do que me parece decorrer do Acórdão, estes requisitos cumulativos encontram-se preenchidos na hipótese vertente. De facto, sendo certo que a CES não representa uma inovação do Orçamento de Estado para 2013, integrando já os orçamentos de 2011 e 2012, julgo que, escrutinadas as suas finalidades (v.g., garantir a sustentabilidade financeira dos sistemas de proteção social, adaptar o montante de algumas pensões ao esforço contributivo efetivamente verificado), a configuração que veio a assumir não era previsível nem expectável por parte dos contribuintes outrora não abrangidos.

Não se ignora, como aliás alertou o Acórdão n.º 399/2010 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), que o contexto de crise económico-financeira coloca, de per se, os cidadãos de sobreaviso, mitigando nessa medida a possível imprevisibilidade da atuação estadual nos domínios orçamental e tributário. Afigura-se-nos, ainda assim, que aqueles contribuintes detinham expectativas consistentes quanto à conservação do regime jurídico da CES, porquanto esta teria como desiderato, paralelamente à obtenção de receita, a correção de anomalias verificadas em algumas pensões a cargo do Estado (para além de que, como se afirma no Acórdão, se está perante pessoas «...na situação de reforma ou aposentação, portanto, chegadas ao termo da sua vida activa e obtido o direito ao pagamento de uma pensão calculada de acordo com as quotizações que deduziram para o sistema de segurança social, têm expectativas legítimas na continuidade do quadro legislativo e na manutenção da posição jurídica de que são titulares, não lhes sendo sequer exigível que tivessem feito planos de vida alternativos em relação a um possível desenvolvimento da actuação dos poderes públicos susceptível de se repercutir na sua esfera jurídica.»).

Depois, tais expectativas devem ter-se por legítimas. Ou seja, não obstante existirem pensões cujos montantes se afiguram manifestamente excessivos face às contribuições efetuadas, tal excesso é produto de uma intervenção do legislador democraticamente legitimado, não sendo reconduzível a uma situação de fraude, ilegalidade ou omissão (Jorge Reis Novais, Os princípios constitucionais estruturantes da República Portuguesa, Coimbra Editora, 2011, p. 267).

Finalmente, conclui-se que, atenta a configuração concretamente assumida pela CES - isto é, tendo em consideração as taxas praticadas e o seu âmbito de incidência objetivo e subjetivo - esta não respeita os ditames do princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, revelando-se desnecessária e certamente desproporcionada em face dos fins públicos visados. Por um lado, a figura em crise sofre de um deficit claro de racionalidade: o seu âmbito subjetivo de aplicação é mais amplo do que aquilo que seria consonante com o escopo que lhe é inerente, circunstância, aliás, igualmente reveladora da sua inexigibilidade. Por outro, a ablação infligida a certos sujeitos passivos é muitíssimo severa, sobretudo se se tiver em conta não só a progressividade das taxas aplicadas, como a circunstância de ao esforço implicado pela CES acrescerem ainda as demais medidas do OE 2013 também incidentes sobre os rendimentos provenientes de pensões (concretamente, o agravamento das taxas gerais de IRS, a taxa adicional de solidariedade e a sobretaxa em sede de IRS).

Da imprevisibilidade e irracionalidade da alteração introduzida, conjugadas com a gravidade da penalização em que a mesma se traduz, decorre, em meu entender, a não prevalência do interesse público sobre os interesses particulares em presença, havendo que concluir, atento o iter percorrido, pela violação do princípio da proteção da confiança, dedutível do artigo 2.º da CRP, e, consequentemente, pela inconstitucionalidade da norma visada. - J. Cunha Barbosa.

Declaração de voto

I.

Acompanhei a presente decisão na parte em que declarou a inconstitucionalidade:

• da norma do artigo 29.º da Lei n.º 66-B/2012 (alínea a) da decisão);

• da norma do artigo 77.º da Lei n.º 66-B/2012 (alínea c) da decisão);

• da norma do artigo 117.º, n.º 1, da Lei n.º 66-B/2012 (alínea d) da decisão).

II.

Fiquei parcialmente vencida:

• quanto à norma do artigo 31.º, da Lei n.º 66-B/2012 (alínea b) da decisão), que manda aplicar o disposto nos artigos 27.º e 29.º aos contratos de docência e de investigação (ver VI.);

• quanto à norma do artigo 186.º, da Lei n.º 66-B/2012, na parte em que altera os artigos 78.º e 85.º do CIRS, abolindo por completo as deduções à coleta relativas à satisfação de necessidades básicas como as de saúde, de educação ou habitação (alínea e) da decisão) (ver VII.).

III.

Relativamente às restantes normas impugnadas, a meu ver, o Tribunal deveria, ainda, ter formulado um juízo de inconstitucionalidade:

• quanto à norma do artigo 27.º, da Lei n.º 66-B/2012, que mantém, pelo terceiro ano consecutivo, a redução salarial da função pública (ver IV.);

• bem como quanto à norma do artigo 78.º, da Lei n.º 66-B/2012, que prevê a Contribuição Extraordinária de Solidariedade (CES) (ver V.).

Fiquei, consequentemente, parcialmente vencida relativamente à alínea e) da decisão.

As razões pelas quais, nestes pontos, dissenti da maioria são, no essencial, as seguintes:

IV.

Quanto à norma do artigo 27.º, da Lei n.º 66-B/2012, que prevê a redução das remunerações totais ilíquidas mensais das pessoas a que se refere o n.º 9, de valor superior a (euro) 1500:

Revisitando a decisão deste Tribunal respeitante às reduções remuneratórias impostas a quem recebe por verbas públicas (Acórdão n.º 396/2011), verifica-se que o fundamento essencial que, então, conduziu a que se salvasse tal medida de um juízo de inconstitucionalidade não pode, atualmente, merecer acolhimento. Na verdade, em 2011, o Tribunal, ao admitir tal redução remuneratória como não violadora da Lei Fundamental, fundou o seu entendimento na, à época, indiscutível urgência e imperatividade da solução: em face da invocada absoluta necessidade da obtenção, de forma rápida e certa, de um elevado valor precisamente quantificado, para, reduzindo o peso da despesa, coadjuvar a realização de objetivos orçamentais essenciais ao reequilíbrio das contas públicas, a solução passaria necessariamente pela diminuição, excecional, das remunerações dos trabalhadores do ativo que auferem por verbas públicas, solução apresentada como indispensável em razão da sua eficácia imediata e certeza. E, nessa medida, aceitando não haver razões que, de modo evidente, demonstrassem a existência de outras soluções de igual eficácia, certeza e celeridade, o Tribunal, não afastando a indispensabilidade de tal medida, admitiu que a diferenciação então estabelecida se encontrava ainda dentro do limite do sacrifício, em virtude da sua transitoriedade e montantes, não decidiu pela sua desconformidade constitucional.

Volvidos três sucessivos exercícios orçamentais, o corte de remunerações, três vezes reiterado, não encontra já respaldo na Constituição: o argumento, fundamental, do resultado imediato perdeu-se, e torna-se incompreensível a invocação da imperatividade ou natureza insubstituível da solução para a preservação da capacidade financeira do Estado, por não haver soluções alternativas, de outra natureza, através das quais se chegasse a igual valor certo. Aliás, esta razão, utilizada no acórdão para fundamentar a inconstitucionalidade do artigo 29.º, a que aderi, não pode deixar de estender-se, a meu ver, ao artigo 27.º.

Acresce que o caráter cego da desigualdade mantida pelas reduções remuneratórias só pôde ser constitucionalmente suportável num contexto de efetiva provisoriedade, enquanto solução meramente conjuntural e imediata, justificada pela sua infungibilidade quando se procura atingir um objetivo legítimo e premente.

Refira-se que o facto de a medida, reconhecidamente anual, ter surgido inserida num plano plurianual, logo no primeiro exercício orçamental, não pode ser determinante para a sua aceitação automática por todo o período que a tal plano corresponda. E será ainda mais inaceitável que se possa assumir, por antecipação, a conformidade constitucional da medida por todo esse período, adotando-se a solução como justificada, à partida, independentemente da posterior evolução das condições em futuros exercícios orçamentais a exigirem, ou não.

Significativamente, o legislador, contrariamente à solução legal estabelecida para a suspensão dos subsídios, não consagrou expressamente, no caso das reduções remuneratórias, uma vigência plurianual.

Note-se que já anteriormente, pretendendo o Tribunal, no Acórdão n.º 396/2011, de modo veemente, vincar a transitoriedade da redução remuneratória, não deixou de sublinhar que a norma revestia cariz orçamental/anual. O Acórdão de 2011 referiu que mesmo uma vocação plurianual não dispensaria a renovação da solução nas leis orçamentais subsequentes, durante a vigência do (então) PEC, já que a norma caducaria no termo do ano a que se refere o orçamento.

Razões mais do que suficientes para reafirmar que, quando requerido, o Tribunal Constitucional pudesse reavaliar a solução reiterada, para apurar se o sacrifício adicional que é exigido a uma especial categoria de pessoas é, ainda, de modo evidente, a única forma de, atuando pelo lado da despesa, e com eficácia certa e imediata, atingir os objetivos pretendidos, sendo, tal solução, nessa medida, absolutamente indispensável.

A meu ver não o é. E a decisão agora prolatada parece corroborar isto mesmo (ponto 41 do Acórdão). Todavia, limitou-se a extrair consequências relativamente à suspensão dos subsídios, avaliando o agravamento relativamente ao ano de 2012, não estendendo tal juízo, a meu ver incompreensivelmente, às reduções remuneratórias. E também não deixa de sustentar que não serve hoje de justificação para a supressão de um dos subsídios que integram a retribuição dos trabalhadores da Administração Pública, a par da diminuição da remuneração mensal, que essa seja ainda a medida que apresenta efeitos seguros e imediatos na redução do défice e a única opção. Ora, valendo tal raciocínio relativamente à suspensão de subsídios, deveria valer também para as reduções salariais, considerando-se que a redução da remuneração dos trabalhadores que recebem por verbas públicas, globalmente considerada, não pode hoje ter-se como a única opção cujos efeitos seriam seguros e imediatos na redução do défice. Assim, mesmo não se considerando ultrapassada a difícil situação económica, e aceitando-se que se mantém o mesmo interesse público legítimo ligado a objetivos orçamentais essenciais ao reequilíbrio das contas públicas, com o decurso do tempo, não pode já justificar-se a imposição de uma redução remuneratória desigualitária com a sua imprescindibilidade (no sentido de opção única) para arrecadar um valor determinado de forma imediata.

Não tendo o Tribunal formulado um juízo de inconstitucionalidade relativamente à norma que procedeu à redução remuneratória prevista no artigo 27.º, mantendo a redução, são ainda mais fortes as razões para concordar com a decisão de inconstitucionalidade no que respeita à suspensão do subsídio de férias prevista no artigo 29.º, aceitando, no essencial, os fundamentos avançados na decisão, já que esta outra forma de redução remuneratória, em conjunto com outras medidas de alcance geral, aprofundou o agravamento dos sacrifícios acumulados e continuados que levaram a que se considerasse violado o princípio da igualdade na repartição dos encargos públicos e o princípio da igualdade proporcional.

Mas, ainda que este acrescido sacrifício houvesse sido afastado por inconstitucionalidade, sempre, a meu ver, se deveria manter idêntica solução.