Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1134/2025 — Pronuncia-se pela inconstitucionalidade do artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, que alterou o…

18.2 - O primeiro a ser aqui considerado é o princípio da universalidade na sua aceção mais estrita. Ou seja, não se cura agora do princípio da equivalência, em sede de titularidade de direitos, entre nacionais de um lado e estrangeiros e apátridas de outro (universalidade em sentido amplo, isto é, os direitos fundamentais são direitos de todos), mas do princípio da universalidade como está consagrado no artigo 12.º, n.º 1, da Constituição: «[t]odos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição». À sua luz, tem a doutrina sustentado que não pode haver cidadãos de “primeira” e cidadãos de “segunda”; no que ora nos importa, não será legítima uma distinção entre “velhos” e “novos” cidadãos. Neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, tendo presente a memória constitucional portuguesa, escrevem: «A CRP, ao contrário das constituições portuguesas anteriores (excepto a de 1911), não faz distinção entre cidadãos originários e cidadãos naturalizados, sendo, por isso, inconstitucional qualquer restrição de direitos fundamentais dos cidadãos portugueses não originários, a não ser que a Constituição expressamente a admita ou determine (cf., por ex., art. 122.º que reconhece capacidade eleitoral passiva para Presidente da República apenas aos portugueses de origem). A mesma doutrina é válida quanto aos cidadãos que tenham perdido e readquirido a cidadania portuguesa» (cf. Constituição da República Portuguesa anotada, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 328-329, itálicos e negrito no original; e ainda, no mesmo sentido, Jorge Miranda, “Artigo 4.º”, pp. 92-96, p. 96; “Artigo 12.º”, pp. 155-158, p. 156, ambas as anotações integrando a Constituição portuguesa anotada, Vol. I, 2.ª edição, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017).

Dado que a afirmação é feita por contraste com soluções constitucionais portuguesas anteriores, importa ver em que termos operava a distinção repudiada, tendo presente que a defesa de outras vias neste campo é feita a partir de novos desafios resultantes, nomeadamente, da globalização, como, por exemplo, ameaças terroristas que revestem contornos distintos.

Na Constituição portuguesa de 1822, a distinção verificava-se ao nível da titularidade de direitos no que toca à capacidade eleitoral passiva. Assim, o artigo 34.º considerava como «absolutamente inelegíveis»: «[...] VI - Os estrangeiros, posto que tenham carta de naturalização». Na Carta Constitucional de 1826, se os «Estrangeiros naturalizados» tinham direito de voto nos termos do artigo 64.º, §2.º, não podiam, contudo, ser nomeados deputados (artigo 68.º, §2.º). Como explicitava Marnoco e Sousa (Direito politico, Coimbra, França Amado Editor, 1910, p. 498), a solução alicerçava-se no «receio de que o estrangeiro, mesmo naturalizado, exercesse no parlamento uma influencia nefasta para o país». Repare-se que, citando paralelos de outras ordens jurídicas (Genebra e Inglaterra), João de Sande Magalhães Mexia Salema (Principios de direito politico applicados à Constituição Politica da Monarchia Portugueza de 1838: ou a theoria moderada dos governos monarchicos constitucionaes representativos, Tomo I, Coimbra, 1841, p. 455) fala de uma «naturalisação incompleta». Na Constituição setembrista, no artigo 74.º, estabelecia-se:

«São habeis para ser eleitos Deputados todos os que podem votar, e que tiverem de renda anual quatrocentos mil réis, provenientes das mesmas fontes declaradas no Artigo 72.º

§ único - Exceptuam-se os Estrangeiros naturalizados».

Já o artigo 118.º proibia que estrangeiros naturalizados pudessem ser Ministros.

A Constituição de 1911 vedava o acesso ao cargo de Presidente da República a quem não fosse português de origem (artigo 39.º, onde pode ler-se: «Só pode ser eleito Presidente da República o cidadão português, maior de 35 anos, no pleno gozo dos direitos civis e políticos, e que não tenha tido outra nacionalidade»). Por sua vez, na Constituição de 1933, no artigo 7.º, dispunha-se, em matéria de titularidade de direitos, a possibilidade de restrições estabelecidas por lei quanto aos cidadãos naturalizados. Legislador para quem o texto também remetia para que determinasse «como se adquire e como se perde a qualidade de cidadão português».

No caso sub judice, o legislador não pôs em causa que todos os cidadãos, independentemente do modo de obtenção da nacionalidade portuguesa, gozam dos mesmos direitos (sem prejuízo da mencionada ressalva constitucional do artigo 122.º da Constituição). Assim, conclui-se pela não violação do princípio da universalidade, consagrado no artigo 12.º da Constituição.

18.3 - No entanto, está em causa uma diferenciação de tratamento, a avaliar em sede de princípio da igualdade (cf. artigo 13.º da Constituição), que, a haver lugar à privação da cidadania, se traduzirá numa perda de direitos. A questão concreta a analisar, por referência ao disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 69.º-D, é a de saber se há fundamento material bastante que justifique a diferenciação de tratamento operada em função do modo de obtenção da cidadania, bem como do (maior ou menor) período transcorrido desde o momento em que tal se concretizou. Por outras palavras, pretende saber-se se tal diferenciação prossegue um fim e sentido legítimos à luz da Constituição, alicerçando-se em argumentos que possam ser considerados sérios e razoáveis. De facto, como notam Gomes Canotilho e Vital Moreira, «quer o fim, quer os critérios do tratamento desigual têm de estar em conformidade com a Constituição. Mas, para além disso, o tratamento desigual deve pautar-se por critérios de justiça, exigindo-se, desta forma, uma correspondência entre a solução desigualitária e o parâmetro de justiça que lhe empresta fundamento material» (cf. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 340-341; e ainda, essencialmente no mesmo sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros, “Artigo 13.º”, in Idem, Constituição portuguesa anotada, Vol. I, 2.ª edição, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 167-179). No mesmo sentido também tem vindo este Tribunal a pronunciar-se de forma reiterada, por exemplo, nos Acórdãos n.^os191/88, 231/94, 609/94, 563/96 e 69/2008 (apenas para mencionar aqueles onde as ideias precedentes estão vincadas de forma mais clara, ainda que no quadro de casos distintos deste).

Note-se que, na tradição constitucional portuguesa e não só, as previsões de privação de cidadania não discriminavam quanto à forma de obtenção da cidadania. Assim, logo na Constituição de 1822, o artigo 23.º estabelecia como causa de «[perda da] qualidade de cidadão Português»:

«I - O que se naturalizar em país estrangeiro;

II - O que sem licença do Governo aceitar emprego, pensão, ou condecoração de qualquer Governo estrangeiro».

Na mesma linha, a Carta Constitucional de 1826 dispunha, no artigo 8.º, que:

«Perde os Direitos do Cidadão Português:

§ 1.º - O que se naturalizar em País estrangeiro.

§ 2.º - O que sem licença do Rei aceitar Emprego, Pensão, ou Condecoração de qualquer Governo Estrangeiro».

§ 3.º - O que for banido por Sentença».

Acrescentada a hipótese de banimento, nem por isso se estabelece qualquer regime em termos de perda de nacionalidade para as pessoas que obtiveram a cidadania de forma derivada.

Na Constituição de 1838, o artigo 7.º previa o seguinte:

«Perde os direitos de Cidadão português:

I - O que for condenado no perdimento deles por sentença;

II - O que se naturalizar em País Estrangeiro;

III - O que sem licença do Governo aceitar mercê lucrativa ou honorífica de qualquer Governo Estrangeiro».

Na segunda metade do século XIX, em sede de Código Civil (Código de Seabra, 1867), disciplinou-se a questão no artigo 22.º [quanto à reaquisição da nacionalidade, vd. o artigo 23.º; para uma síntese do regime, vd. Rui Manuel Moura Ramos, “A evolução do direito da nacionalidade em Portugal (das Ordenações Filipinas à Lei n.º 2098)”, in Idem, Estudos de direito português da nacionalidade, 2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 11-63, pp. 36-38].

Com a implantação da República, a Constituição de 1911, no artigo 74.º, depois de dizer que «[s]ão cidadãos portugueses, para o efeito do exercício dos direitos políticos, todos aqueles que a lei civil considere como tais», acrescentava, no § único, que «[a] perda e a recuperação da qualidade de cidadão português são também reguladas pela lei civil».

No Estado Novo, a Constituição de 1933 também deixava ao legislador, como se referiu, o encargo de disciplinar «como se perd[ia] a qualidade de cidadão português» (artigo 7.º).

Como se viu (D.3.), a Constituição segue fundamentalmente esta mesma linha, remetendo para lei da Assembleia da República a identificação dos casos e termos em que opera a perda (incluindo a privação) da cidadania (cf., desde logo, os artigos 26.º, n.º 4, e 164.º, alínea f), ambos da Constituição).

Na alteração legislativa agora aprovada, importa começar por delimitar o âmbito subjetivo da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa.

Com a Proposta de Lei n.º 1/XVII/1.ª, apresentada pelo Governo à Assembleia da República, propôs-se a possibilidade de aplicação de «pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa aos cidadãos naturalizados que, tendo outra nacionalidade, sejam condenados a pena de prisão efetiva igual ou superior a cinco anos, por factos praticados nos 10 anos posteriores à aquisição da nacionalidade portuguesa [...]» (cf. artigo 8.º, n.º 2, da Proposta de Lei, itálicos nossos). Posteriormente, a redação foi substituída por proposta dos Grupos Parlamentares do PSD e do CDS-PP, de modo a «abranger todos os cidadãos portugueses que tenham adquirido a nacionalidade há menos de 10 anos, independentemente da via específica de acesso» (cf. Exposição de Motivos da Proposta de Texto de Substituição n.º 2 dos referidos Grupos Parlamentares, disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=315160). Assim, o âmbito subjetivo da medida foi alargado, passando a referir-se que «pode ser aplicada a pena de perda da nacionalidade portuguesa ao agente que tenha sido condenado em pena de prisão efetiva de duração igual ou superior a 4 anos, pela prática de um dos crimes previstos no n.º 4, desde que estejam reunidas, cumulativamente, as seguintes condições: a) [o]s factos tenham sido praticados nos 10 anos posteriores à aquisição da nacionalidade; b) [o] agente seja nacional de outro Estado». Note-se também que a expressão «ao agente» foi, entretanto, substituída por «a quem», sendo esta a que consta da versão final do diploma, agora sob apreciação.

Embora na doutrina se distinga entre aquisição originária e aquisição derivada da nacionalidade, na LdN a expressão «aquisição da nacionalidade» compreende apenas a segunda (isto é, aquisição derivada; cf. Título I, Capítulo II, da LdN), reservando para a primeira a designação de «atribuição da nacionalidade» (cf. Título I, Capítulo I, da LdN). Assim, quando a alínea a) do n.º 1 do artigo 69.º-D faz referência à «aquisição da nacionalidade», está a mobilizar o termo na específica aceção constante da LdN, abrangendo as situações de aquisição (stricto sensu) da nacionalidade, «independentemente da via específica de acesso», ou seja, aquisição «por efeito da vontade» (Secção I), «pela adoção» (Secção II) e «por naturalização» (Secção III). É este, portanto, o universo de destinatários a considerar.

Assim, a alínea a) do n.º 1 do artigo 69.º-D estabelece uma diferenciação de tratamento operada em função do modo de obtenção da cidadania (aquisição da nacionalidade em confronto com atribuição da nacionalidade), bem como do período transcorrido desde o momento em que tal se concretizou (aquisição há menos de 10 anos em confronto com aquisição há mais de 10 anos).

Adianta-se, desde já, que não se vê fundamento material bastante para esta diferenciação de tratamento. Com efeito, na esteira da linha tradicional no direito português, as hipóteses de privação da cidadania devem decorrer de um fundamento objetivo, com gravidade e excecionalidade. Embora se possa dizer que há meios de sanção alternativos de reação a determinados atos, não é constitucionalmente ilegítimo que o legislador preveja a referida privação da cidadania. Mas já se tem dificuldade em descortinar que, por exemplo, se possa tratar diferentemente um português que obteve a cidadania por atribuição (e com dupla nacionalidade) que praticou crimes enquadráveis como terrorismo e um outro que, tendo obtido aquela por aquisição (e também com dupla nacionalidade), o tenha feito de uma forma menos grave e se sujeite a esta sanção. Nem o fim nem os critérios associados a tal tratamento diferenciado estão em conformidade com a Constituição. Para tal conclusão concorre o facto de, como se referiu supra, o texto constitucional português não viabilizar distinções deste tipo, além daquelas que ela própria determina expressamente (cf., novamente, o artigo 122.º da Constituição). Aliás, abstraindo da competência (Conselho de Ministros) e das críticas [cf. Rui Manuel Moura Ramos, “A evolução do direito da nacionalidade em Portugal (das Ordenações Filipinas à Lei n.º 2098)”, in Idem, Estudos de direito português da nacionalidade, 2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 11-63, pp. 54-55], recorda-se que já a possibilidade da perda constante da Base XX da anterior Lei n.º 2098, de 29 de julho de 1959, enquanto sanção, para além do alcance limitado em termos de crimes relevantes, não distinguia entre cidadãos portugueses [em geral, na doutrina, cf. José Gonçalves de Proença, Comentário à nova lei da nacionalidade (Lei n.º 2098, de 29 de Julho de 1959) e regulamento da nacionalidade portuguesa (Decreto-Lei n.º 43 090, de 27 de Julho de 1960), Lisboa, Edições Ática, 1960, pp. 117-119]. Do mesmo modo, cabe não olvidar que este imperativo de não discriminação constitui, como também se viu, um pilar estrutural nesta matéria, ideia que surge confirmada e reforçada pelo enquadramento internacional e supranacional vigente (cf. D.1. e D.2.) e ao qual a Constituição portuguesa, como «constituição amiga do direito internacional» [na doutrina portuguesa, vd. Gomes Canotilho, “Offenheit vor dem Völkerrecht und Völkerrechtsfreundlichkeit des portugiesischen Rechts”, Archiv des Völkerrechts 34/1 (1996), pp. 47-71; e também, Idem, Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ª edição, Coimbra, Almedina, 2003, p. 369, referindo-se a «amizade para com o direito internacional»], não se revela indiferente.

Mas a solução contrasta também com o panorama do ponto de vista comparado: encontramos diferentes ordenamentos em que é possível a privação da cidadania pela prática de certas condutas, sem distinção entre cidadãos.

Assim, à face do direito alemão, as atividades terroristas no estrangeiro, verificados certos pressupostos, são punidas [§ 28(1)2 da StAG] procurando responder, desta forma, ao problema de, a par de guerras convencionais, termos os chamados «conflitos assimétricos». Regista-se que mesmo esta via não tem escapado à crítica, sendo suscitada pela doutrina a questão da discriminação indireta (por exemplo, Samuel Hartwig, Die Ausbürgerung von Terroristen: Der Rahmen des Völker-, Europa- und Verfassungsrechts, Baden-Baden, Nomos, 2025, pp. 263-264, a partir da «origem étnica», citando a decisão do TEDH no caso Biao c. Dinamarca, queixa n.º 38590/10, de 24 de maio de 2016), embora a mesma possa não ter, entre nós, a consistência que assume noutros países.

Também o Reino Unido, aquando do debate que levou ao Nationality, Immigration and Asylum Act, considerou que se impunha rever a legislação de forma a compreender os nacionais desde o nascimento, pois estava-se perante uma discriminação dos outros cidadãos «[...] ao marcar as pessoas que se tornaram cidadãos de uma destas formas como, potencialmente, cidadãos de segunda classe em comparação com aqueles que adquiriram a cidadania por nascimento» (Lord Filkin, Lords Hansard, Vol. 637, 08. Juli 2002, c. 502 apud Samuel Hartwig, Die Ausbürgerung von Terroristen: Der Rahmen des Völker-, Europa- und Verfassungsrechts, Baden-Baden, Nomos, 2025, p. 143).

A Dinamarca também recusa esta distinção entre cidadãos, não operando com o código binário dinamarqueses por nascimento/dinamarqueses por aquisição derivada da nacionalidade (para uma síntese da ordem jurídica no que toca à privação da cidadania, vd. Christian Prener, Denationalisation and its discontents - citizenship revocation in the 21st century: legal, political and moral implications, Leiden/Boston, Brill Nijhoff, 2023, pp. 207-230).

No entanto, contra o que até agora se afirmou, poderiam convocar-se outros exemplos, desde logo, a França e a Bélgica.

Em França, como se viu, encontramos um modelo dual que realça a provisoriedade da aquisição derivada da nacionalidade. O regime está disciplinado no Code Civil e, diferentemente do português e do belga, não é judicial (cf. C.2.1. e C.2.2.). Sem prejuízo das mudanças e não reconstituindo aqui toda a memória legislativa, no Décret-loi du 12 novembre 1938 relatif à la situation et à la police des étrangers, que veio modificar a lei de 1927 (Loi du 10 août 1927), encontrava-se um regime de cidadania condicional e, à época, também limitada em matéria de direitos, quer políticos (nos termos do artigo 20, que alterava o artigo 6, exigindo cinco anos após o decreto de naturalização para poder gozar do direito de voto e, em regra, de dez anos, estando em causa «funções ou mandatos eletivos» que pressuponham a cidadania francesa, salvo se tiver cumprido as obrigações militares ao serviço da nova pátria ou, em relação à segunda hipótese, transcorridos cinco anos) quer no que toca ao exercício de «funções públicas remuneradas pelo Estado, inscrito numa organização de advogados (barreau) ou nomeado titular de um cargo ministerial» (artigo 20, também com uma exceção relativa ao serviço militar).

No que agora nos importa, o artigo 22, que modificava os artigos 9 e 10 da Loi du 10 août 1927, previa a perda (lato sensu) da nacionalidade francesa. Interessa-nos particularmente o artigo 10, sobre a privação (déchéance) da nacionalidade, por decreto resultante de decisão governamental (ainda que dependendo de «parecer conforme do Conselho de Estado»):

«1.º Por ter praticado atos contrários à ordem pública, à segurança interna ou externa do Estado ou ao funcionamento das suas instituições»; «2.º Por ter praticado, em benefício de um país estrangeiro, atos incompatíveis com a qualidade de cidadão francês»; «3.º Por se ter subtraído às obrigações que lhe incumbem por força das leis de recrutamento»; «4.º Por ter cometido, em França ou no estrangeiro, um crime (crime ou délit) que tenha resultado numa condenação a uma pena de pelo menos um ano de prisão».

«O decreto deverá ser emitido no prazo de dez anos a contar da data do decreto de naturalização, se os factos forem anteriores ao referido decreto, e no prazo de dez anos a contar da data da prática dos factos, se forem posteriores à naturalização». «Esta perda será aplicada independentemente da data de aquisição da nacionalidade francesa, mesmo que seja anterior à entrada em vigor da presente disposição, mas desde que os factos, se forem posteriores à naturalização, tenham sido cometidos antes do termo de um prazo de dez anos a contar dessa aquisição. Esta medida poderá, nas mesmas condições, ser alargada à mulher e aos filhos menores».

Já no quadro da V República (Constituição de 1958) o Conseil Constitutionnel validou um caminho de distinção entre franceses de origem (por atribuição) e por aquisição (derivada) da nacionalidade, no âmbito do combate ao terrorismo (Décision n.º 96-377 DC du 16 juillet 1996, cons. 23):

«Considerando que, no que diz respeito ao direito da nacionalidade, as pessoas que adquiriram a nacionalidade francesa e aquelas a quem a nacionalidade francesa foi atribuída à nascença se encontram na mesma situação; que, no entanto, o legislador pôde, tendo em conta o objetivo de reforçar a luta contra o terrorismo, prever a possibilidade, por um período limitado, de a autoridade administrativa retirar a nacionalidade francesa àqueles que a adquiriram, sem que a diferença de tratamento daí resultante viole o princípio da igualdade; que, além disso, tendo em conta a gravidade muito particular que revestem, por natureza, os atos de terrorismo, esta sanção pôde ser prevista sem desconhecer as exigências do artigo 8.º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão».

Na doutrina, Fabienne Jault-Seseke, Sabine Corneloup e Ségolène Barbou des Places (Droit de la nationalité et des étrangers, Paris, PUF, 2015, p. 183) falam de «uma medida de desconfiança em relação aos naturalizados». E acrescentam que «a rutura de igualdade entre Franceses de origem e naturalizados que daí resulta é discutível». Aliás, na memória histórica do instituto da privação da nacionalidade tratou-se de uma mudança significativa, dado que, em meados do século XIX, os destinatários da privação eram os franceses (sem distinção quanto ao modo de aquisição da nacionalidade) que se dedicavam ao comércio de escravos (Décret de 27 avril-3 mai 1848). Na verdade, a grande mudança ter-se-á verificado no decurso da I Guerra Mundial passando o eixo para os naturalizados (cf. Fabienne Jault-Seseke, Sabine Corneloup e Ségolène Barbou des Places, Droit de la nationalité et des étrangers, Paris, PUF, 2015, p. 183, com uma breve síntese da memória da figura).

No Code Civil, há uma diferença entre perda (perte) e privação (déchéance) da nacionalidade. A primeira compreende uma série de hipóteses, como a renúncia (artigo 23); a segunda, e que ora nos importa, está prevista no artigo 25, nos termos já explanados supra (cf. C.2.1.).

O Tribunal reiterou a sua posição numa decisão (Décision n.º 2014-439 QPC du 23 janvier 2015); para uma síntese, vd. Fabienne Jault-Seseke, “Le renouveau de la déchéance”, in Sabine Corneloup e Etienne Pataut (dir.), Perdre sa nationalité, Paris, Lefebvre Dalloz, 2024, pp. 195-211, p. 206), sustentando que «ao estabelecer as condições em que a aquisição da nacionalidade pode ser posta em causa, as disposições contestadas não afetam uma situação legalmente adquirida».

Na sequência dos atentados de Paris de novembro de 2015, pensou-se em alterar a Constituição de forma a penalizar também os terroristas franceses nos casos de aquisição originária da nacionalidade. O Projet de Loi Constitutionnelle de Protection de la Nation [sobre este e para a sua contextualização, vd. Claire Zalc, “La déchéance de nationalité: Éléments d’histoire d’une révision constitutionnelle ratée”, Pouvoirs 166 (2018), pp. 41-57] pretendia modificar o artigo 34 da Constituição, de forma a prever que um francês de origem binacional pudesse ser privado da nacionalidade no caso de «ser condenado por um crime constituindo um atentado grave à vida da Nação». Partia do facto de o registo legislativo francês neste campo (Loi du 7 avril 1915, Loi du 10 août 1927 e Décret-loi du 12 novembre 1938) apontar para que, em relação aos franceses por aquisição originária (atribuição), a perda da nacionalidade só poder «resulta[r] normalmente de um ato voluntário ou de uma situação de facto e não de uma sanção». O «bloco de constitucionalidade» paramétrico integraria a proibição de privar da nacionalidade os franceses de origem, pelo que eventuais perdas de nacionalidade, a serem admissíveis, só poderiam valer para os casos de aquisição derivada da nacionalidade (cf. Christian Prener, Denationalisation and its discontents - citizenship revocation in the 21st century: legal, political and moral implications, Leiden/Boston, Brill Nijhoff, 2023, p. 293). Para se modificar este panorama, exigir-se-ia percorrer o caminho da revisão constitucional, que, contudo, fracassou. Na fundamentação, convoca-se um parecer do Conseil d’État (Avis du 11 décembre 2015), onde se lê que o projeto «responde a um objetivo legítimo que consiste em sancionar os autores de infrações tão graves que eles [os autores] não merecem mais pertencer à comunidade nacional».

No quadro da CEDH, o TEDH, ao apreciar legislação francesa (nomeadamente, os artigos 25 e 25-1 do Code Civil) que estabelece como sanção a privação de nacionalidade por envolvimento terrorista, veio considerar que tal seria admissível, na medida em que estava afastada a possibilidade de daí resultar uma situação de apatridia (cf. o já referido Acórdão Ghoumid e Outros c. França, §§50 e 58).

Por sua vez, na Bélgica, deparamo-nos também com um modelo dual sob reserva de decisão judicial, já esboçado supra (cf. C.2.1. e C.2.2.). A possibilidade de privação da nacionalidade está prevista, nos termos constantes do artigo 23 do Code de la nationalité belge, para casos de aquisição da nacionalidade, sendo aplicável «[a]os belgas que não tenham obtido a sua nacionalidade de um autor belga nacional ou adotante belga no dia do seu nascimento e [a]os belgas a quem não tenha sido atribuída a nacionalidade nos termos dos artigos 11 e 11bis» (artigo 23, §1er.).

Em 2012 (Loi modifiant le Code de la nationalité belge afin de rendre l’acquisition de la nationalité belge neutre du point de vue de l’immigration), foi aditado um artigo 23/1, preceito que, sem prejuízo de diferenças no que toca ao âmbito pessoal (§1er., in fine), também estabelece, no que ora nos importa, diferenciações entre belgas. O mesmo vale para o artigo 23/2, aditado em 2015 (Loi visant à renforcer la lutte contre le terrorisme).

No Arrêt n.º 85/2009 du 14 mai 2009, a Cour Constitutionnelle belga procedeu à análise da sua conformidade com os artigos 10 (igualdade perante a lei) e 11 (proibição da discriminação no que toca ao gozo de direitos e liberdades) da Constituição belga. O cidadão, nascido em território belga, com dupla nacionalidade (também a marroquina), envolveu-se em atividades terroristas. Para quem obtenha a nacionalidade com base no artigo 12bis, §1er., 1.º, do Code de la nationalité belge - no caso, uma pessoa que corresponde a uma segunda geração de migração - a aquisição da cidadania só é possível a partir dos 18 anos. Defendia que essa diferença de tratamento (distinção entre belgas no que toca à privação da nacionalidade) violaria o princípio da igualdade e da não discriminação. A Cour Constitutionnelle entendeu que, só podendo adquirir a nacionalidade a partir dos 18 anos, a sua situação justificaria essa diferença de tratamento. Sublinhou-se que:

«[...] o artigo 12-A prevê a possibilidade de oposição do Ministério Público fundada num impedimento resultante de factos pessoais graves, e que pode ser estabelecida uma ligação entre as causas de oposição à aquisição da nacionalidade e os motivos que podem justificar a privação da nacionalidade. Esta possibilidade de oposição não existe quando se trata de uma atribuição automática da nacionalidade nos termos do artigo 11 do Código».

Neste último caso, não podem perder a nacionalidade os filhos de belga(s), mas também os de pais estrangeiros em que um deles tenha nascido na Bélgica (artigo 11 do Code de la nationalité belge).

O artigo 23, §1er., 2.º, do mesmo Código afasta a apatridia, a não ser que «a nacionalidade tenha sido adquirida em resultado de conduta fraudulenta, através de informações falsas ou da dissimulação de um facto pertinente».

Neste caso, antes da privação da nacionalidade, deve ser dado um prazo razoável para que o interessado possa recuperar a sua nacionalidade originária (Code de la nationalité belge, artigo 23, §1er., 2.º). Em jurisprudência posterior (Arrêt n.º 16/2018 du 7 février 2018), a Cour Constitutionnelle reafirmou que esta possibilidade prevista no Code de la nationalité belge não viola o quadro constitucional nem a CEDH. A favor do tratamento diferenciado e no sentido de que há um «critério de distinção objetivo e pertinente», reitera o maior peso e antiguidade dos laços comunitários dos belgas por nascimento em relação aos que não adquiriram automaticamente a nacionalidade, argumento já presente no referido Arrêt n.º 85/2009.

Registam-se outras decisões da Cour Constitutionnelle belga que convocam o artigo 23 (Arrêt n.º 122/2015 du 17 septembre 2015; Arrêt n.º 116/2021 du 23 septembre 2021; Arrêt n.º 13/2023 du 26 janvier 2023), mas centradas em questões de garantias, nomeadamente de prazos e do duplo grau de jurisdição. Assinala-se que, no Arrêt n.º 116/2021, se sustentou a natureza civil e não penal da privação da nacionalidade (sobre este ponto, vd. o já mencionado Acórdão El Aroud e B.S. c. Bélgica); uma síntese do quadro belga tendo presente a CEDH pode ver-se em Louise Reyntjens, “Citizenship deprivation under the European Convention-system: a case study of Belgium”, Statelessness & Citizenship Review (2019), pp. 263-282, pp. 270-273, com um resumo de diferentes alterações legislativas e questionando o referido critério dos laços comunitários.

Portugal pretende agora considerar apenas relevantes os casos de obtenção da nacionalidade por aquisição, não aplicando nunca a pena acessória de perda da nacionalidade aos portugueses que obtiveram a nacionalidade por atribuição, mesmo que tenham adquirido depois outra nacionalidade (cf., criticamente, referindo-se ao caso francês, e considerando que, na Alemanha, não se admitem «cidadãos de segunda classe», Daniel Thym, Stellungnahme für die Öffentliche Anhörung des Innenausschusses des Deutschen Bundestags am Montag, den 24. Juni 2019 über den Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Staatsangehörigkeitsgesetzes, BT-Drs. 19/9736 v. 29.4.2019, p. 13).

Poderia perguntar-se, dadas as semelhanças com o quadro normativo de outros países, desde logo a França e a Bélgica, porque não é constitucionalmente admissível uma solução dessa natureza entre nós. Resumiremos as diferenças do seguinte modo:

«B.7. Sob reserva de uma apreciação manifestamente desrazoável, resulta do poder de apreciação do legislador decidir quais as categorias de belgas que podem ser objeto de uma medida de perda [de nacionalidade] e que categorias devem ser excluídas dessa possibilidade»;

Na Bélgica, ainda no tempo da Cour d’Arbitrage (depois denominada Cour Constitutionnelle), já se levantavam fortes reticências quanto à solução numa perspetiva do princípio da igualdade [Bruno Louis, “Odyssée de la nationalité et de la citoyenneté en Belgique”, in Marie-Claire Foblets, R. Foqué e Michel Verwilghen (dir.), Naar de Belgische nationaliteit: Een jaar toepassing van het nieuwe Wetboek van de Belgische nationaliteit (wet van 1 maart 2000)/Devenir belge. Un an d’application du nouveau Code de la nationalité belge (loi du 1 mars 2000), Bruxelles-Anvers-Apeldoorn, Bruylant-Maklu, 2002, pp. 477-504, p. 488]. Por sua vez, no Rapport 2021 - Évaluation des mesures visant à lutter contre le terrorisme à la lumière des droits humains, p. 76, elaborado por uma entidade da sociedade civil - o Comité de vigilance en matière de lutte contre le terrorisme (Comité T) - sublinha-se que os artigos 23 e 23/2 do Code de la nationalité belge «criam [...] duas categorias de belgas».

Também na Itália, em 2018, a Legge 5 febbraio 1992, n. 91, foi alterada pelo Decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113 (Decreto-legge convertito con modificazioni dalla Legge 1 dicembre 2018, n. 132), aditando um artigo (10bis) que discrimina, em termos de privação da cidadania, quem a obteve em termos derivados, como já foi explanado supra (C.2.1.). Recorde-se apenas que, a propósito deste diploma, igualmente conhecido como Decreto Sicurezza ou Decreto Salvini, Francesca Biondi dal Monte e Emanuele Rossi (Diritto e immigrazioni: percorsi di diritto costituzionale, Bologna, Il Mulino, 2022, p. 275) dão conta da multiplicidade de críticas ao regime ali consagrado, nomeadamente considerando que o mesmo viola o artigo 3.º da Constituição italiana, ou seja, o princípio da igualdade. Mais recordam que uma parte dos «combatentes estrangeiro» (foreign fighters) são cidadãos da União Europeia.

E, note-se, as críticas até agora tecidas estendem-se também ao modelo temporalmente dual de privação da cidadania que se pretende consagrar na ordem jurídica portuguesa. Não há dúvida de que, aceitando-se que podem ser estabelecidos fundamentos constitucionalmente legítimos de privação de cidadania, esta pode cessar não apenas por renúncia do titular, mas também por decisão do próprio Estado. A opção consagrada na LdN, no sentido da «secura» (cf. Rui Manuel Moura Ramos, “O novo direito português da nacionalidade”, in Idem, Estudos de direito português da nacionalidade, 2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 131-269, p. 221) contrasta quer com a história do direito da nacionalidade entre nós quer com o panorama juscomparatístico. Contudo, a existência de um número muito limitado de fundamentos de privação da cidadania que são havidos como atos reveladores da rotura da relação com o seu Estado, ainda que com uma pequena adaptação aos tempos (pense-se em ameaças terroristas, por exemplo), que pode pôr fim à relação de cidadania não é sinónimo de admissibilidade, à luz da Constituição, de um modelo desta natureza, sob alargada prova. Como se referiu, há diferenças entre a nossa lei fundamental e os quadros constitucionais francês e belga (abstraindo agora dos pontos de separação legislativa entre eles - na Bélgica trata-se de reserva judicial) que são determinantes. De facto, como já foi sublinhado supra, o controlo dos requisitos da aquisição da nacionalidade e da sua validade deve ser feito ex ante, podendo o legislador ser mais exigente neste domínio. Depois da aquisição da nacionalidade, só fundamentos excecionais é que podem pôr fim a esta relação jusfundamental entre cidadão e Estado. Ou seja, se esta não tem, de qualquer um dos lados, de ser para toda a vida, não é, entre nós, constitucionalmente sustentável o referido modelo temporalmente dual, quer assente num elenco vasto de crimes cuja prática pode fazer cessar a relação quer se baste meramente com a aplicação de penas principais com certa duração, independentemente do ilícito em causa. É constitucionalmente inadmissível uma cidadania «sob reserva» ou «provisória» (cf. Matthias Friehe, “§ 105 Schutz der Staatsangehörigkeit”, in Klaus Stern, Helge Sodan e Markus Möstl, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland im europäischen Staatenverbund, Bd. IV - Die einzelnen Grundrechte, 2.ª edição, München, C.H. Beck, 2022, pp. 209-224, p. 215, que fala de «Staatsangehörigkeit auf Probe» ou «auf Widerruf»).

Tudo isto confirmando, como logo se adiantou, não existir fundamento material bastante para a diferenciação de tratamento operada em função do modo de obtenção da cidadania (aquisição da nacionalidade em confronto com atribuição da nacionalidade), bem como do período transcorrido desde o momento em que tal se concretizou (aquisição há menos de 10 anos em confronto com aquisição há mais de 10 anos). Aliás, o alargamento do âmbito subjetivo da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa, operado nos termos referidos supra, face àquele que constava da versão originária - e que, recorde-se, estava limitado aos casos de aquisição por naturalização -, ao tornar possível a aplicação da referida pena acessória a cidadãos que tenham adquirido a nacionalidade por efeito da vontade ou pela adoção, não só não resolveu o problema da diferença injustificada de tratamento face a cidadãos que tenham obtido a nacionalidade portuguesa por atribuição, como abriu a porta a diferenças de tratamento face àqueles que a tenham adquirido por naturalização. Com efeito, o modelo temporalmente dual adotado pode, em certos casos e em relação a determinados destinatários, diminuir ou mesmo afastar a aplicabilidade da pena acessória.

Concluindo este ponto, a norma do n.º 1 do artigo 69.º-D, aditado ao Código Penal pelo artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, viola o princípio da igualdade, decorrente do artigo 13.º da Constituição. Dado o carácter matricial deste n.º 1, a afirmação da sua inconstitucionalidade não pode deixar de se repercutir nas restantes normas objeto do pedido (cf. n.^os2, alínea a), 4, 5 e 6 daquele artigo), que estão dependentes da própria previsão da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa, desenvolvendo o seu regime. Tanto bastaria para concluir pela inconstitucionalidade das normas fiscalizadas.

E.1.2. Princípio da proporcionalidade

19 - O Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, ao criar uma pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa, leva inexoravelmente a cabo uma restrição ao já referido direito à cidadania consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição - e, mais do que isso, uma restrição a um «direito, liberdade e garantia», conquanto aquele se encontra formalmente inserido no Capítulo I do Título II da Parte I da Constituição.

Aliás, como sublinham os requerentes, está em causa uma restrição muito intensa do referido direito, não apenas considerando a relevância que a Constituição lhe confere e a sua proximidade à dignidade da pessoa humana, mas também tendo em conta que o resultado da aplicação de tal pena acessória, se e quando a mesma se vier a concretizar, será a privação da cidadania portuguesa (n.º 1 do artigo 69.º-D), acrescida da impossibilidade de requerer a reaquisição da mesma até ao decurso do prazo de cancelamento definitivo da inscrição no registo criminal das penas respetivas (n.º 5 do artigo 69.º-D) ou, em caso de infrações relacionadas com o terrorismo, até 10 anos após essa mesma data (n.º 6 do artigo 69.º-D). Naturalmente, a intensidade desta restrição jusfundamental não pode deixar de ser tida em conta ao escrutinar-se a conformidade da mesma com as regras e princípios constitucionais. O que não significa, note-se, que se deixe de reconhecer a margem de conformação que assiste ao legislador nesta matéria, reservando-se os juízos de censura deste Tribunal para «opções legislativamente manifestamente arbitrárias ou excessivas» (neste sentido, por exemplo, vd. os Acórdãos n.^os634/93, 274/98, 295/2003 e 605/2007, e ainda, na doutrina, cf. Maria João Antunes, Constituição, lei penal e controlo de constitucionalidade, Coimbra, Almedina, 2019, p. 84).

De facto, se é verdade que o texto constitucional, no seu artigo 26.º, n.º 4, autoriza a lei a estabelecer restrições ao conteúdo juridicamente garantido do direito à cidadania, no quadro de reserva de lei restritiva, não menos certo é que tais restrições, como já se disse, não podem ter como fundamento motivos políticos (artigo 26.º, n.º 4, in fine) e não podem deixar de respeitar os corolários garantísticos que constitucionalmente enformam os direitos fundamentais, em geral, e os direitos, liberdades e garantias, em particular (a este propósito, volte a recordar-se o que foi asseverado por este Tribunal nos Acórdãos n.^os599/2005 e 497/2019).

Em particular, torna-se imprescindível aferir se a restrição jusfundamental operada pela introdução de uma pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa se limita «ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos», nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 18.º, onde está consagrado o princípio da proporcionalidade.

Como é sabido, trata-se de um subprincípio do Estado de Direito, que se desdobra ele próprio em três princípios: «(a) princípio da adequação (também designado por princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se numa “justa medida”, impedindo-se a adoção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 392-393).

A fim de se analisar a sua (in)observância no caso sub judice, comecemos por recordar que, nos termos do disposto nos n.^os1 e 4 do artigo 69.º-D, pode ser aplicada a pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa, quando cumulativamente:

ii) A condenação tenha sido em pena de prisão efetiva de duração igual ou superior a 4 anos, pela prática de um dos crimes mencionados em i);

iii) Os factos que estão na base da condenação tenham sido praticados nos 10 anos posteriores à aquisição da nacionalidade;

iv) O agente seja nacional de outro Estado.

Neste contexto, à luz do princípio da adequação ou idoneidade, importa verificar se esta medida restritiva legalmente prevista se revela meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei.

De facto, a lista de crimes consagrada no referido n.º 4 do artigo 69.º-D, cuja prática poderá conduzir a condenação que desencadeie a aplicação da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa, ainda que delimitada em termos taxativos, é bastante extensa e heterogénea. Para o concluir, basta que atentemos na multiplicidade de direitos ou bens previstos e protegidos pela Constituição que tais crimes visam tutelar: entre eles encontram-se, desde logo, a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual, a saúde pública, a paz pública ou a segurança do Estado, apenas para mencionar os mais evidentes e que colhem consenso doutrinal e jurisprudencial. Na verdade, esta multiplicidade não facilita a apreensão cabal dos fins visados pela lei, aspeto essencial para que se possa ajuizar, desde logo, da sua legitimidade.

Tal dificuldade pode, porém, ser ultrapassada. Logo no momento inicial do procedimento legislativo que conduziu à aprovação do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, a própria Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 1/XVII/1.ª, apresentada pelo Governo à Assembleia da República, refere que «a muito maior exigência colocada no acesso à naturalização - que tem por pressuposto uma visão da nacionalidade como sinal de plena integração e de compromisso com a comunidade nacional - deve ter por corolário a possibilidade de perda desse estatuto quando, num período temporal de dez anos, o beneficiário quebra ostensivamente esse compromisso através da prática de determinados crimes graves» (p. 23). Ressalvado o facto de que as intenções do Governo - órgão proponente - não têm de se confundir com as da Assembleia da República - órgão que deliberou e aprovou aquela proposta -, daqui resulta uma preocupação com a violação de deveres face à comunidade nacional.

Esta ideia foi posteriormente reforçada pela Exposição de Motivos da Proposta de Texto de Substituição n.º 2 dos Grupos Parlamentares do PSD e do CDS-PP (disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=315160), onde se esclarece que o fundamento da aplicação da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa é «a desconsideração evidenciada pela conduta do agente relativamente à ordem de valores constitucional, à comunidade nacional que o procurou integrar e à integridade e segurança do Estado português». Na sequência, propôs-se a redução do elenco de crimes que podem desencadear a aplicação da mesma, assegurando-se uma «recondução [do instituto] a condutas que correspondem a interesses vitais da comunidade política», ou seja, a «condutas que ponham em causa a dignidade e autoridade das instituições da República» ou «que violem o essencial do princípio da dignidade humana como constitutivo da vida em comunidade». Ficam, portanto, enunciados quais os fins visados pela lei.

Importa relembrar que, no quadro de um Estado Constitucional, a privação da cidadania é excecional, estando sujeita a uma série de limites e à observância de garantias essenciais, de matriz quer substantiva quer adjetiva. Ilustrativamente, na Alemanha distingue-se entre uma «privação proibida» («Entziehung») e uma «perda constitucionalmente legítima» («Verlust»). A «privação proibida» remete-nos, desde logo, para a experiência traumática, traduzida numa violação de direitos da pessoa, seja no plano internacional seja ao nível nacional (desde logo, constitucional).

Ao abrigo da Constituição portuguesa, estas exigências têm de ser levadas particularmente a sério, desde logo considerando o elevado estatuto jusfundamental que a mesma dispensa à cidadania em sinal de reconhecimento da sua proximidade à dignidade da pessoa humana, que já tivemos a oportunidade de evidenciar supra (D.3.), e a gravidade da restrição jusfundamental que a medida em causa encerra, como também se viu. Assim, à luz do nosso enquadramento jurídico-constitucional, estão excluídos do rol de fundamentos legítimos para a privação da cidadania, porque arbitrários, todos aqueles que não sejam pertinentes e relevantes sob o ponto de vista da «relação de pertença» que confere materialidade ao vínculo jurídico que une um indivíduo ao Estado. Por outras palavras, não pode existir privação da cidadania fora daqueles casos que envolvam forte desestabilização ou quebra da referida «relação de pertença», em resultado de violação grave pelo cidadão dos seus deveres de lealdade para com o Estado. De resto, esta ideia está há muito presente entre nós. A título de exemplo, considere-se o que aparece referido numa obra escrita no quadro da Constituição de 1838, a propósito do «perdimento dos direitos de Cidadão»: «[c]omo porém de taes Leyes o prototypo he a justiça, evidente he que, que jamais faráõ perder a qualidade de Cidadão por outras causas, que não sejão aquellas, que relevantemente atestem falta d’amor e interesse para com a Patria [...]» (cf. João de Sande Magalhães Mexia Salema, Principios de direito politico applicados à Constituição Politica da Monarchia Portugueza de 1838: ou a theoria moderada dos governos monarchicos constitucionaes representativos, Tomo I, Coimbra, 1841, p. 469).

Neste mesmo sentido aponta o Direito Internacional e Europeu (cf. D.1. e D.2.), cuja proibição de privações arbitrárias da cidadania impõe a existência de uma «conexão material entre o fundamento da perda e a função da nacionalidade como nota constitutiva do povo do Estado» (voltamos a tomar de empréstimo a feliz síntese constante de Deutscher Bundestag, Ausbürgerung aus Sicht des Völkerrechts, WD2 - 3000 - 138/15, 2018, p. 7). É o que se pode extrair, desde logo, da interpretação que vem sendo feita, em termos maioritários, do artigo 15.º, n.º 2, da DUDH, do artigo 8.º da Convenção para a Redução dos Casos de Apatridia e do artigo 7.º da CEN. Neste último caso, paradigmaticamente, recorde-se que a privação da cidadania (só) está autorizada em casos de prestação voluntária de serviço numa força militar estrangeira (n.º 1, alínea c)) ou de prática de condutas que prejudiquem seriamente os interesses vitais do Estado Parte (n.º 1, alínea d)), não estando incluída neste último caso a prática de crimes de natureza geral, por mais graves que sejam (assim, o já mencionado §67 do Relatório Explicativo da CEN, diploma que, não obstante não tenha natureza jurídica vinculativa, serve de elemento auxiliar na determinação do âmbito, sentido e alcance das disposições da Convenção; aliás, não podemos ignorar que já era este o entendimento prevalecente aquando da elaboração e aprovação da Convenção para a Redução dos Casos de Apatridia, de onde o conteúdo desta alínea d) do n.º 1 do artigo 7.º da CEN foi decantado - cf. artigo 8.º, n.º 3, alínea a), subalínea ii) daquela Convenção). Sendo certo que estas considerações assumem especial importância, como se viu, no quadro de um texto constitucional que manifesta franca abertura ao direito internacional e supranacional, como é o caso da Constituição portuguesa.

Em termos comparados, é também esta a linha que tem sido seguida, mesmo nos modelos que apelidámos de maximalistas (por exemplo, nos ordenamentos belga e francês). Nesses casos, a privação da cidadania tem sido reservada para sancionar comportamentos de deslealdade ou traição face ao Estado ou que ponham em causa os seus interesses vitais, de que são exemplo a prestação de serviço em forças armadas estrangeiras ou outros tipos de serviços para Estado estrangeiro, a prática de crimes ou infrações contra os órgãos de soberania ou instituições estatais em geral, a prática de crimes ou infrações relacionadas com o terrorismo ou a prática de crimes ou infrações que comprometam seriamente a segurança interna e externa.

Não restam, portanto, dúvidas de que, à luz da nossa Constituição, o instituto da privação da cidadania só poderá ter como fim legítimo garantir a existência de uma efetiva «relação de pertença» que confere materialidade ao vínculo jurídico que une um indivíduo ao Estado português. É neste contexto que se poderão identificar os outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos que devem ser salvaguardados, como manda o texto constitucional. A prossecução de fim distinto daquele parece não ter cabimento nem em termos comparados, nem jurídico-internacionais, muito menos à luz de uma Constituição, como a portuguesa, que confere tamanha relevância à cidadania.

Ora, analisando-se o n.º 4 do artigo 69.º-D, pode verificar-se que as intenções manifestadas pelo legislador, e a que aludimos supra, não surgem devidamente concretizadas. Afinal, apesar da redução do elenco de crimes que podem conduzir à aplicação da pena acessória face àquele que constava da redação originária, ainda são abrangidos pela norma outros tantos que se referem a condutas cuja prática não permite concluir - em alguns casos, nem sequer indicia - forte desestabilização ou quebra da «relação de pertença» que confere materialidade ao vínculo jurídico que une um indivíduo ao Estado. É o que acontece em relação nos seguintes casos: a) crimes contra a vida, previstos nos artigos 131.º e 132.º do Código Penal; b) crimes contra a integridade física, previstos nos artigos 144.º, 144.º-A, 144.º-B, na alínea c) do n.º 1 do 145.º e no artigo 152.º do Código Penal; c) crimes contra a liberdade pessoal, previstos nos artigos 154.º-B, 158.º, 159.º, 160.º, 161.º e 162.º do Código Penal; d) crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, previstos nos artigos 164.º, 165.º, 166.º, 171.º, 172.º e 175.º do Código Penal; e) crime de associação criminosa, previsto no artigo 299.º do Código Penal; g) crimes de auxílio à imigração ilegal, previstos nos artigos 183.º e 184.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, que aprova o regime jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional; i) crimes de detenção de arma proibida e crime cometido com arma, e de tráfico e mediação de armas, previstos nos artigos 86.º e 87.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de fevereiro, que aprova o regime jurídico das armas e suas munições; e nos j) crimes de tráfico de estupefacientes ou de substâncias psicotrópicas, previstos nos artigos 21.º, 22.º, 28.º e 30.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, que aprova o regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas. Assim, em tais situações, a aplicação de uma pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa não se configura como uma medida apta ou idónea para a prossecução dos fins (legítimos) em causa, o que nos leva a concluir pela violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

Repare-se que este mesmo juízo não se estende às alíneas f) e h) do n.º 4 do artigo 69.º-D, já que, nesses casos, estão em causa condutas cuja prática permite concluir - ou, pelo menos, indicia - forte desestabilização ou quebra da «relação de pertença» que confere materialidade ao vínculo jurídico que une um indivíduo ao Estado, tornando então a pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa apta ou idónea à prossecução do referido fim (legítimo). Mais, concede-se que a mesma se possa afigurar necessária ou exigível para a prossecução de tal fim e que respeite as exigências da proporcionalidade em sentido estrito. Nesta senda, importa especialmente sublinhar a opção do legislador português de sujeitar o instituto da privação da cidadania a um modelo judicial e de o colocar na órbita do direito penal, configurando-o como uma pena acessória. Tal apresenta vantagens, porquanto assim se reclama que a mesma só possa ter lugar mediante intervenção de um juiz e a observância de uma série de exigências substantivas e processuais próprias deste ramo do direito, o que não deixa de lhe conferir um pendor mais garantístico, especialmente se comparado com aqueles países em que a privação da cidadania é levada a cabo administrativamente (mesmo que na sequência de condenações penais prévias).

Em suma, atendendo a tudo o que foi exposto, é de concluir pela inconstitucionalidade das normas do n.º 1 e das alíneas a), b), c), d), e), g), i) e j) do n.º 4 do artigo 69.º-D, aditado pelo artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, em conjugação com o artigo 26.º, n.º 1, ambos da Constituição.

E.2. Princípios constitucionais específicos do direito penal

20 - Como já se observou, o Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII formula a privação da cidadania portuguesa como uma pena acessória.

Antes de mais, importa deixar claro que as penas acessórias são verdadeiras penas. Nessa medida, «aplicam-se por referência ao conteúdo do ilícito típico» (cf. Maria João Antunes, Penas e medidas de segurança, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2024, p. 44). Além disso, desempenham uma «função preventiva adjuvante da pena principal, de que o sistema penal não pode ou não quer prescindir; e, na verdade, de uma função preventiva que não se esgota na intimidação da generalidade, mas se dirige também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do delinquente» (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito penal português: as consequências jurídicas do crime, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, p. 96, §88, negrito e itálicos no original). Depois, é indispensável que «[a pena acessória] ganhe um específico conteúdo de censura do facto, por aqui se estabelecendo a sua necessária ligação à culpa; também não bastando, para tanto, obviamente, que a pena acessória se traduza num mal para quem a sofre, ou permita a sua individualização perante aquele a quem é aplicada» (cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito penal português: as consequências jurídicas do crime, Coimbra, Coimbra Editora, 2013, p. 96, §89, negrito e itálicos no original). Por fim, estas penas devem ser «determinadas concretamente em função dos critérios gerais de determinação da medida da pena previstos no artigo 71.º do CP, a partir de uma moldura que estabelece os seus limites (mínimo e máximo) de duração» (cf. Maria João Antunes, Penas e medidas de segurança, 3.ª edição, Coimbra, Almedina, 2024, p. 44).

Assim, são plenamente aplicáveis neste contexto princípios fundamentais que estruturam o direito constitucional penal, entre eles o princípio da necessidade penal (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição) e o princípio da legalidade criminal (artigo 29.º, n.º 1, da Constituição), bem como a proibição de penas restritivas de liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida (artigo 30.º, n.º 1, da Constituição). Vejamos se o regime jurídico consagrado no Decreto em apreço os coloca em crise.

E.2.1. Princípio da necessidade penal

21.1 - Sustentam os requerentes que «da leitura da lista de crimes plasmada no n.º 4 do artigo 69.º-D que admitem a aplicação da sanção acessória da perda da nacionalidade evidencia-se a falta de ligação finalística entre os ilícitos praticados e a sanção acessória (potencialmente) consequente - falta a evidência da necessidade da intervenção ablativa do direito fundamental para realizar outro direito ou interesse constitucionalmente protegido (neste caso por via penal)». Tal resulta, no seu entender, numa violação do disposto no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

Por outro lado, acrescentam, tal violação surge igualmente evidenciada pela «diminuição operada na versão final do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII [cf. n.º 1 do artigo 69.º-D] da duração da pena de prisão principal de cinco para quatro anos, na comparação com a Proposta de Lei, alargando ainda de forma mais desproporcionada a possibilidade de recurso à perda alargada de nacionalidade, ao diminuir a gravidade dos crimes (evidenciada pelas concretas sanções aplicadas às condutas ilícitas)».

Por fim, observam que, «no que respeita à ponderação da culpa do agente e da gravidade dos ilícitos, o que se verifica é uma aplicação binária da sanção, ativando-se ou não a perda da nacionalidade sem qualquer outra possibilidade de adequação ao caso concreto, nomeadamente no que à duração da impossibilidade de reaquisição da nacionalidade respeita, aplicando-se a mesma bitola de 10 anos contados da caducidade da inscrição da sanção no registo criminal».

Vejamos.

21.2 - Em primeiro lugar, comecemos por lembrar ser no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição que encontramos o critério constitucional sobre a criminalização, o qual deve ser considerado simultaneamente sob a vertente da dignidade penal (i.e., a criminalização de uma ação ou omissão só é constitucionalmente legítima quando tal conduta lesar ou puser em perigo direitos ou bens previstos e protegidos pela própria Constituição) e da necessidade penal (i.e., a proteção de tais valores não pode realizar-se senão através da aplicação de penas ou medidas de segurança aos agentes que lesem ou ponham em perigo tais bens jurídicos) - cf. Américo Taipa de Carvalho, “Artigo 29.º”, in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição portuguesa anotada, Vol. I, 2.ª edição, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, pp. 485-491, pp. 487-488. Ora, é precisamente ao nível desta segunda dimensão - da necessidade penal - que são colocadas dúvidas de constitucionalidade no caso sub judice.

Não voltando a insistir em aspetos que já foram evidenciados supra (E.1.2.), limitar-nos-emos a frisar que, para o princípio da necessidade penal não ser posto em causa pelo n.º 4 do artigo 69.º-D - onde, relembre-se, estão previstos os crimes cuja prática, conjugada com outras condições previstas naquele artigo, poderá desencadear a aplicação da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa -, seria necessário concluir que, em todos os casos ali previstos, o conteúdo da conduta violadora apresenta numa conexão clara com o conteúdo da pena acessória aplicada, conferindo à mesma um específico conteúdo de censura do facto e permitindo-lhe cumprir uma função adjuvante da pena principal (e que esta não lograria prosseguir - ou prosseguir de modo igualmente eficaz - por si) na tutela de direitos ou bens previstos e protegidos pela Constituição. Recorrendo às palavras de Inês Ferreira Leite, «[o] que torna legítima a aplicação de pena acessória, ao lado da pena principal, é a necessidade de responder ao facto praticado pelo agente e à personalidade do agente revelada pelo facto», de acordo com uma lógica de «divisão de tarefas»: assim, «[cabe] à pena principal assegurar o reduto mínimo dos fins de censurabilidade do facto culposo - tendo sempre como limite a viabilidade da ressocialização - e [...] [cabe] à pena acessória a garantia de finalidades mais específicas de prevenção especial negativa e positiva. Mas, o que justifica a pena acessória são, ainda, finalidades jurídico-penais» [cf. Inês Ferreira Leite, Ne (idem) bis in idem: proibição da dupla punição e de duplo julgamento: contributos para a racionalidade do poder punitivo público, Vol. II, Lisboa, AAFDL, 2016, pp. 601-602]. Em termos práticos, e atendendo às circunstâncias específicas do caso em apreço, impõe-se que a prática da conduta violadora - isto é, de cada uma das condutas a que se refere o n.º 4 do artigo 69.º-D - permita concluir - ou, pelo menos, indicie - forte desestabilização ou quebra da «relação de pertença» que confere materialidade ao vínculo jurídico que une um indivíduo ao Estado.

No caso sub judice, não é isso que acontece. Bem vistas as coisas, em relação aos crimes elencados nas alíneas a), b), c), d), e), g), i) e j) do n.º 4 do artigo 69.º-D, não se consegue inferir qual o específico conteúdo de censura do facto que permitiria à pena acessória cumprir uma função adjuvante da pena principal, tornando necessária a sua aplicação, porquanto, de facto, «a ponderação da gravidade do ilícito na definição da pena está já realizada em sede de aplicação da pena principal», para recorrermos às palavras dos próprios requerentes.

Não obstante a gravidade das condutas em causa, que aqui não se questiona nem pretende relativizar, a verdade é que a sua prática não reclama a aplicação de uma pena acessória desta natureza, já que a salvaguarda dos direitos ou bens previstos e protegidos pela Constituição é integralmente assegurada pela aplicação da pena principal. Assim sendo, em tais casos, a possibilidade de aplicação de uma pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa surgiria arbitrária, porque desnecessária, por estar desligada de um específico conteúdo do facto ilícito que lhe permita prosseguir uma função adjuvante da pena principal e, assim, justifique materialmente a aplicação em espécie daquela pena.

Atento tudo aquilo que foi exposto, sai reforçado o juízo de inconstitucionalidade das normas do n.º 1 e das alíneas a), b), c), d), e), g), i) e j) do n.º 4 do artigo 69.º-D, aditado pelo artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, por violação do princípio da necessidade penal, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, conjugado com o artigo 26.º, n.º 1, ambos da Constituição.

Mais uma vez, relativamente às alíneas f) e h) do n.º 4 do artigo 69.º-D, o problema agora explanado não se coloca, porquanto, nestes casos, e tendo em conta o exposto supra, o conteúdo da conduta violadora apresenta uma conexão clara com o conteúdo da pena acessória aplicada, conferindo à mesma um específico conteúdo de censura do facto e permitindo-lhe cumprir uma função adjuvante da pena principal na tutela de direitos ou bens previstos e protegidos pela Constituição. Assim, no que a este aspeto diz respeito, afigura-se não estar em causa uma opção legislativa manifestamente arbitrária ou excessiva; caso contrário, a mesma também mereceria a censura deste Tribunal.

21.3 - Porém, noutro plano, os requerentes também questionam se o legislador não foi além do estritamente necessário na configuração da possibilidade de recurso a tal pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa «a quem tenha sido condenado em pena de prisão efetiva de duração igual ou superior a 4 anos» (cf. n.º 1 do artigo 69.º-D). Notam, aliás, que a versão final do Decreto em apreço reduziu este valor dos cinco anos inicialmente definidos para os atuais quatro, o que, na sua opinião, «[alarga] ainda de forma mais desproporcionada a possibilidade de recurso» à pena acessória em causa, ao «diminuir a gravidade dos crimes (evidenciada pelas concretas sanções aplicadas às condutas ilícitas)».

De facto, a favor do seu juízo abona o facto de que está em causa uma restrição intensa do direito à cidadania - direito fundamental pessoal constitucionalmente protegido em termos significativos e com clara proximidade à dignidade da pessoa humana, como temos reiteradamente frisado -, desde logo evidenciada pelos seus efeitos: a privação da cidadania portuguesa, nos termos do n.º 1 do artigo 69.º-D (e note-se, em termos de “tudo ou nada”), acrescida da impossibilidade de requerer a reaquisição da mesma até ao decurso do prazo de cancelamento definitivo da inscrição no registo criminal das penas respetivas (n.º 5 do artigo 69.º-D) ou, em caso de infrações relacionadas com o terrorismo, até 10 anos após essa mesma data (n.º 6 do artigo 69.º-D). Tudo isto reclamando um escrutínio rigoroso da necessidade da pena, também no que a esta específica condição diz respeito.

Assim, não só seria manifestamente insuficiente que o legislador se tivesse bastado com a simples condenação pela prática de um dos crimes mencionados nas alíneas f) e h) do n.º 4 do artigo 69.º-D, independentemente da pena aplicada, como se afigura também insuficiente que o n.º 1 do artigo 69.º-D se baste com a condenação, pela prática de um destes crimes, em pena de prisão efetiva de duração igual ou superior a 4 anos. Ao ser assim, o legislador foi para lá do estritamente necessário, admitindo a aplicação de uma pena que configura uma restrição intensa de um direito fundamental pessoal em casos em que a menor gravidade dos crimes, evidenciada pelas concretas sanções aplicadas, não o justifica. Para nos socorrermos das palavras de Maria João Antunes, embora proferidas a outro propósito, é de recear que tal condição, assim conformada, seja «[significativa] de uma utilização destas sanções que já não se enquadre propriamente na sua justificação político-criminal, parecendo resvalar antes para o âmbito dos indesejáveis efeitos estigmatizantes das penas» (cf. “Penas acessórias e aplicação a título principal”, in AA.VV., Estudos em homenagem ao Professor Doutor Américo Taipa de Carvalho, Porto, Universidade Católica Editora, 2022, pp. 71-83, p. 79).

Por todo o exposto, é de concluir pela inconstitucionalidade das normas do n.º 1 e do n.º 4 - também por referência às alíneas f) e h) - do artigo 69.º-D, aditado pelo artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, por violação do princípio da necessidade penal, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, conjugado com o artigo 26.º, n.º 1, ambos da Constituição.

21.4 - Entendem também os requerentes que a natureza binária (como se viu, em termos de “tudo ou nada”) do modo como foi configurada a aplicação desta pena acessória não permite a necessária adequação ao caso concreto, nomeadamente no que respeita à duração da impossibilidade de reaquisição da nacionalidade, a qual só é possível, nos termos dos n.^os5 e 6 do artigo 69.º-D, «após o decurso do prazo de cancelamento definitivo da inscrição no registo criminal das penas respetivas» ou, no caso de crimes relacionados com o terrorismo, «10 anos pós o decurso do prazo de cancelamento definitivo da inscrição no registo criminal das penas respetivas».

De facto, uma vez verificadas as condições previstas n.^os1 e 4 do artigo 69.º-D, e ponderadas as circunstâncias elencadas no n.º 2 desse mesmo artigo, decidindo-se o juiz pela aplicação da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa resultam, como se viu, dois efeitos para o visado: (1) a privação da cidadania, por força do n.º 1 do artigo 69.º-D e (2) a impossibilidade de requerer a reaquisição da mesma até ao decurso do prazo de cancelamento definitivo da inscrição no registo criminal das penas respetivas (n.º 5 do artigo 69.º-D) ou, em caso de infrações relacionadas com o terrorismo, até 10 anos após essa mesma data (n.º 6 do artigo 69.º-D).

Assim se conclui estar em causa uma pena modelada de forma fixa, sem que o legislador tenha aberto ao juiz a possibilidade de, após levar a cabo a ponderação subjacente à decisão de aplicar a pena, proceder à necessária graduação da mesma, fixando-a entre o mínimo e o máximo que a lei prevê, de acordo com todas as circunstâncias atendíveis (grau de culpa, necessidades de prevenção, entre outras), por forma a punir de modo diferente situações que, sendo aparentemente iguais, são, em si mesmas, diferentes, e de modo também a evitar o risco de aplicar penas desproporcionadas às infrações cometidas, tendo em consideração todo o quadro que envolveu a prática de cada uma delas.

Este tem sido, de resto, o entendimento reiterado do Tribunal Constitucional em vastíssima jurisprudência. Vejam-se, apenas a título de exemplo, os Acórdãos n.^os202/2000,95/2001, 20/2002, 124/2004 e 5/2007. Este último Acórdão afirma, de modo lapidar, a desconformidade com a Constituição das penas fixas:

«4.3 - [...] o Direito Penal, no Estado de Direito, tem de edificar-se sobre o homem como ser pessoal e livre, ancorado na dignidade da pessoa humana, que tenha a culpa como fundamento e limite da pena, pois não é admissível pena sem culpa, nem em medida tal que exceda a da culpa. Ou seja: há-de ser um direito penal de culpa. E é - ou deve ser - um Direito Penal que só pode intervir para a protecção de bens jurídicos com dignidade penal (ou, para utilizar uma expressão hoje corrente, com ressonância ética), sendo que uma tal danosidade social, capaz de justificar a imposição de uma punição, há-de ser ajuizada no plano ético-jurídico, e não num plano meramente sociológico.

O Direito Penal, enquanto direito de protecção, cumpre, por isso, uma função de ultima ratio, pois só se justifica que intervenha se a protecção dos bens jurídicos não puder ser assegurada com eficácia mediante o recurso a outras medidas de política social menos violentas e gravosas do que as sanções criminais. A necessidade da pena - que, repete-se, há-de ser uma pena de culpa - limita, pois, o âmbito de intervenção do Direito Penal, ou é mesmo o critério decisivo dessa intervenção.

O legislador ordinário, além de um princípio de humanidade na previsão das penas, que logo releva do princípio da dignidade da pessoa humana [...], há-de ainda ter em conta que a ideia de necessidade da pena leva implicada a da sua adequação e proporcionalidade.

4.4 - É bem certo o Tribunal Constitucional, quando teve que ajuizar uma norma penal à luz do princípio constitucional da proporcionalidade, sempre sublinhou que o legislador goza de ampla liberdade na definição dos crimes e no estabelecimento das penas correspondentes (...). E sublinhou, bem assim, que, nessa matéria, só pode censurar-se, ratione constitutionis, as decisões legislativas que contenham incriminações arbitrárias ou punições excessivas: é que, no Estado de Direito, o legislador está vinculado por concepções de justiça; ora, o princípio de justiça impede-o de actuar arbitrariamente ou de forma excessiva (...).

[...]

4.6 - O princípio da culpa, enquanto princípio conformador do Direito Penal de um Estado de Direito, proíbe - já se disse - que se aplique pena sem culpa e, bem assim, que a medida da pena ultrapasse a medida da culpa.

Trata-se de um princípio que emana da Constituição e logo se decanta da dignidade da pessoa humana, em que se baseia a República (artigo 1.º da Constituição) e, bem assim do direito de liberdade (artigo 27.º, n.º 1); No dizer de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, vai buscar o seu “fundamento axiológico ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal: o princípio axiológico mais essencial à ideia do Estado de Direito democrático”. (...)

Ora, um Direito Penal de culpa não é compatível com a existência de penas fixas: de facto, sendo a culpa não apenas princípio fundante da pena, mas também o seu limite, é em função dela (e, obviamente também, das exigências de prevenção) que, em cada caso, se há-de encontrar a medida concreta da pena, situada entre o mínimo e o máximo previsto na lei para aquele tipo de comportamento. Ora, prevendo a lei uma pena fixa, o juiz não pode, na determinação da pena a aplicar ao caso que lhe é submetido, atender ao grau e intensidade de culpa do agente.

A previsão, pela Lei, de uma pena fixa também não permite que o juiz, na determinação concreta da medida da pena, leve em consideração o grau de ilicitude do facto, o modo de execução do mesmo e a gravidade das suas consequências, nem tão-pouco o grau de violação dos deveres impostos ao agente, nem as circunstâncias do caso que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra ele; nem, enfim, à situação socio-económica do agente.

Ora, tal obriga a que o juiz se veja forçado a tratar de modo igual situações que só aparentemente são iguais, por, essencialmente, acabarem por ser muito diferentes. Ou seja: prevendo a lei uma pena fixa, o juiz não tem maneira de atender à diferença das várias situações que se lhe apresentam.

4.7 - Mas, o princípio da igualdade - que impõe se dê tratamento igual a situações essencialmente iguais, e se trate diferentemente as que forem diferentes - também vincula o juiz. A essência da aplicação do princípio da igualdade encontra o seu ponto de apoio na determinação dos fundamentos fácticos e valorativos da diferenciação jurídica consagrada no ordenamento. O que significa que a prevalência da igualdade como valor supremo do ordenamento tem de ser caso a caso compaginada com a liberdade que assiste ao legislador de ponderar os diversos interesses em jogo e diferenciar o seu tratamento no caso de entender que tal se justifica. (...)

A lei que prevê uma pena fixa pode também conduzir a que o juiz se veja forçado a aplicar uma pena excessiva para a gravidade da infracção, assim deixando de observar o princípio da proporcionalidade, que exige que a gravidade das sanções criminais seja proporcional à gravidade das infracções [...].

Por isso, a norma legal que preveja uma pena fixa viola o princípio da culpa, o princípio da igualdade, e o princípio da proporcionalidade. E isto é assim para qualquer tipo de pena, maxime, pena de prisão ou pena de multa».

Repare-se que não se desconhece a querela já antiga no seio deste Tribunal relativamente à questão de saber se todas as penas fixas são necessariamente desprovidas de legitimidade constitucional. Recorde-se, a este propósito, o que foi asseverado no Acórdão n.º 83/91:

«[...] o estudo do Direito Penal comparado mostra que a expressão pena fixa é utilizada com sentidos diversos: num sentido mais forte, a expressão pena fixa é utilizada para caracterizar uma pena prevista na lei quanto a certo crime, a qual tem de ser aplicada pelo juiz rigidamente, desde que se venha a provar que o arguido agiu ilícita e culposamente, isto é, que é imputável e que não se verifica nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou culpabilidade. Neste sentido, o poder do juiz limita-se a condenar ou a não condenar o arguido. Devendo condená-lo, terá de lhe aplicar a pena prevista na lei, sem possibilidade de qualquer graduação. Num sentido mais fraco da expressão, pode falar-se ainda de pena fixa quando a norma estatuidora da sanção estabelece uma pena determinada, não graduável em princípio pelo juiz, mas não exclui que este último possa recorrer a institutos de natureza geral, como os da atenuação especial da pena ou da dispensa da pena, para adequar a sanção à personalidade do agente e às circunstâncias apuradas quanto à infracção. Neste último sentido mais fraco, a pena só tendencialmente se pode dizer que é fixa.

O juízo de legitimidade constitucional relativamente a cada um destes casos não tem necessariamente de ser o mesmo».

Ora, ainda que se concedesse a bondade desta tese, admitindo-se estarmos, no caso sub judice, perante uma “pena apenas tendencialmente fixa”, a verdade é que nem assim os problemas suscitados se dissipariam, porquanto os institutos da atenuação especial da pena e da dispensa da pena não são sequer aplicáveis às penas acessórias. Portanto, mesmo que fosse líquida a adequação destes institutos de natureza geral para servir de sucedâneos da possibilidade de determinação concreta da pena - o que, repita-se, não é -, nem por isso as normas em apreço poderiam ser tidas conformes à Constituição, porquanto o julgador, no caso, não pode recorrer a nenhum deles para adequar a pena ao grau e à intensidade de culpa do agente.

Assim sendo, é forçoso concluir pela inconstitucionalidade das normas consagradas nos n.^os1, 5 e 6 do artigo 69.º-D, aditado pelo artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, por violação dos princípios da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, consagrados nos artigos 1.º, 13.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, este em conjugação com o 26.º, n.º 1, todos da Constituição.

E.2.2. Princípio da legalidade criminal

22 - Entendem também os requerentes que se verifica uma forte presença de conceitos indeterminados que confere uma excessiva margem de apreciação ao julgador aquando da prossecução do juízo - autónomo - quanto à aplicação da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa, em violação do princípio da legalidade penal, consagrado no artigo 29.º, n.º 1, da Constituição. Em particular, sustentam que tal margem é excedida pelo disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 69.º-D, a qual incumbe o tribunal de ter em conta «[a] desconsideração evidenciada pela conduta do agente relativamente à ordem de valores constitucionais, à comunidade nacional e à integridade e segurança do Estado português».

Vejamos.

Está consagrado no artigo 29.º da Constituição o essencial do regime constitucional da lei criminal, aí encontrando respaldo o princípio da legalidade - «só a lei é competente para definir crimes (bem com os pressupostos das medidas de segurança) e respetivas penas (bem como as medidas de segurança)» -, o princípio da tipicidade - «a lei deve especificar suficientemente os factos que constituem o tipo legal de crime (ou que constituem os pressupostos de medidas de segurança), bem como tipificar as penas (ou as medidas de segurança)» -, o princípio da não retroatividade da lei penal - «a lei não pode criminalizar factos passados (nem lhes dar relevância para efeitos de medida de segurança) nem punir mais severamente crimes anteriormente praticados (ou aplicar medidas de segurança mais gravosas a pressupostos anteriormente verificados)» - e o princípio da aplicação retroativa da lei penal mais favorável - «a lei despenalizadora ou que puna menos severamente determinado crime aplica-se aos factos passados». E, note-se, estes vários princípios tanto possuem uma «dimensão subjectiva», que confere aos cidadãos um direito a não serem criminalmente punidos ou sofrerem medida de segurança à margem deles, como uma «dimensão objectiva», impondo ao legislador uma obrigação de conformação legislativa do direito e do processo penal de acordo com os mesmos - por todos, vd. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 494-495.

Na doutrina penal, Jorge de Figueiredo Dias destaca que, «[n]o plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia [...], importa que a descrição da matéria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punição seja levada até a um ponto em que se tornem objetivamente determináveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos». É certo, acrescenta o autor, que «é inevitável que a formulação de tipos legais não consiga renunciar à utilização de elementos normativos, de conceitos indeterminados, de cláusulas gerais e de fórmulas gerais de valor»; o importante é que «a sua utilização não obste à determinabilidade objetiva das condutas proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos», ou seja, «se, apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização destes elementos, do conjunto da regulamentação típica deriva ou não uma área e um fim de proteção da norma claramente determinados». Tudo isto, note-se, «sob pena de violação irremissível, neste plano, do princípio da legalidade e sobretudo da sua teleologia garantística» - cf. Jorge de Figueiredo Dias, Direito penal: parte geral, Tomo I, 3.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 218-220.

Em primeiro lugar, importa precisar que as dúvidas suscitadas pelos requerentes em relação à, nas suas próprias palavras, «presença intensa de conceitos indeterminados com pouca densidade» não se referem ao modo como foram definidas pelo legislador as condições que, uma vez cumulativamente verificadas, permitem (em abstrato) a aplicação pelo juiz da pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa, mas antes às circunstâncias que aquele deve ponderar para decidir da aplicação da mesma em concreto. São elas, nos termos do n.º 2 do artigo 69.º-D:

«a) A desconsideração evidenciada pela conduta do agente relativamente à ordem de valores constitucionais, à comunidade nacional e à integridade e segurança do Estado português;

Aliás, convém lembrar que a exigência desta ponderação autónoma (n.º 1 do artigo 69.º-D, quando refere «[p]ode ser aplicada») e a identificação das circunstâncias que nela devem ser consideradas (n.º 2 do artigo 69.º-D) afiguram-se essenciais para impedir a violação do disposto no artigo 30.º, n.º 4, da Constituição, que determina que «[n]enhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos». De facto, como observa Francisco Borges, «a intervenção de uma entidade habilitada para decidir no caso concreto, podendo ter uma amplitude maior ou menor, conforme a configuração dos critérios legais que a conformem, permitirá equilibrar de forma razoável, por um lado, a necessidade de assegurar o mandamento político-criminal humanístico de promoção da ressocialização do condenado, e, por outro, a exigência de não desguarnecer de forma significativa a protecção do interesse público e dos valores em cada caso em causa» [cf. “Efeitos automáticos das penas: uma reflexão”, in Pedro Machete et al. (coords.), Estudos em homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel da Costa Andrade, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2023, pp. 875-909, p. 906]. Neste sentido tem-se reiteradamente pronunciado este Tribunal, maxime nos Acórdãos n.^os16/84, 310/85, 75/86, 94/86, 284/89, 748/93, 522/95, 327/99, 202/2000, 262/2003, 36/2008, 25/2011, 311/2012, 748/2014, 106/2016, 331/2016, 376/2018, 145/2021, 354/2021, 348/2022, 722/2022, 927/2023, 688/2024 e 127/2025.

Ora, a precisão supramencionada não é despicienda, porquanto, em tal contexto, a utilização pelo legislador de conceitos indeterminados e com menor densidade é (mais) compreensível e até, em alguns casos, inevitável. De resto, só deste modo logrará conferir ao julgador a margem de que necessita para poder ajuizar da necessidade da pena em concreto, tendo em conta as caraterísticas especiais do crime praticado em conjugação com as circunstâncias especiais do agente. Juízo este que se afigura imprescindível para que a pena acessória possa cumprir a já referida função adjuvante da pena principal na tutela de direitos ou bens previstos e protegidos pela Constituição.

Nesta senda, mesmo reconhecendo-se que a circunstância prevista na alínea a) do n.º 2 do artigo 69.º-D confere, de facto, uma certa margem de apreciação ao julgador, considera-se que a mesma não vai para lá do estritamente necessário para viabilizar e facilitar a avaliação e ponderação, em concreto, do grau de desestabilização ou quebra da «relação de pertença» que confere materialidade ao vínculo jurídico que o cidadão em causa tem com o Estado Português provocada pelo facto cometido, a fim de se apurar se à pena de prisão efetiva aplicada a título principal deve acrescer a pena acessória de perda da nacionalidade.

Por outro lado, ao não padecer esta circunstância de irremediável arbitrariedade, não está vedada a possibilidade de ser controlada objetivamente na sua aplicação individualizada e concreta, à luz das exigências próprias do princípio da proporcionalidade.

Sendo de recordar, igualmente, que a mesma não valerá per se, havendo de ser devidamente articulada com as demais circunstâncias que constam naquele n.º 2 do artigo 69.º-D. Aliás, em última instância, pode mesmo afirmar-se que a «desconsideração evidenciada pela conduta do agente relativamente à ordem de valores constitucionais, à comunidade nacional e à integridade e segurança do Estado português» é inerente ao próprio tipo dos crimes elencados nas alíneas f) e h) do n.º 4 do artigo 69.º-D, os únicos cuja prática, como se viu, poderiam legitimar a privação da cidadania portuguesa. Este facto não só contribuirá para a devida apreciação por parte do julgador desta circunstância, mas também para a sua articulação com as restantes.

Assim, tudo ponderado, a norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 69.º-D, aditado pelo artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, não impede que, do «conjunto da regulamentação típica», derive «uma área e um fim de proteção da norma claramente determinados», para tomarmos novamente de empréstimo as palavras de Jorge de Figueiredo Dias. Consequentemente, resta concluir pela não violação do princípio da legalidade criminal, consagrado no n.º 1 do artigo 29.º da Constituição, na sua dimensão de tipicidade penal.

E.2.3. Proibição de penas restritivas de liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida

23 - Na opinião dos requerentes, as normas dos n.^os5 e 6 do artigo 69.º-D, aditado pelo artigo 2.º do Decreto da Assembleia da República n.º 18/XVII, violam o disposto no artigo 30.º, n.º 1, da Constituição, onde se lê que «[n]ão pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração limitada ou indefinida».

Baseiam-se no fundamento de que, uma vez aplicada a pena acessória de perda da nacionalidade portuguesa, a reaquisição da mesma em momento posterior, embora aparentemente possível à luz do disposto nos n.^os5 e 6 do artigo 69.º-D, não se afiguraria praticável de facto, porquanto a alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º da LdN estabelece como requisito para a (nova) aquisição da nacionalidade que os requerentes «não tenham sido condenados, com trânsito em julgado da sentença, com pena de prisão igual ou superior a 3 anos, por crime punível segundo a lei portuguesa» (referindo ainda que o Decreto n.º 17/XVII, que altera a LdN, a ser promulgado, virá fixar a referida pena em duração igual ou superior a dois anos, na renumerada alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º). E acrescentam: «[o] relevo do registo criminal é meramente probatório, nos termos do n.º 11 do mesmo artigo 6.º da LN [...], não se traduzindo ele mesmo no requisito negativo para a naturalização. Ou seja, a existência de uma condenação com trânsito em julgado em pena de duração superior à prevista na lei pode ser oponível ao requerente, seja no processo de concessão de nacionalidade, seja na fase de oposição à aquisição nos termos do artigo 9.º, não relevando a eventual caducidade da sua inscrição no registo criminal. Esta possibilidade de ser atendida a realidade material, aliás, é tanto mais compreensível quanto a diversidade (ou mesmo disparidade) de critérios disciplinadores do cancelamento de inscrições no registo criminal de Estados terceiros poderia redundar numa aplicação não uniforme (ou até arbitrária) do critério material».

Vejamos.

Antes de mais, o teor do preceito invocado (artigo 30.º, n.º 1, da Constituição) abrange somente as «penas [...] privativas ou restritivas da liberdade». Resta saber, porém, como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira, «se tal proibição de penas perpétuas ou de duração ilimitada ou indefinida é extensível às demais penas, sempre que elas se traduzam em amputar ou restringir, de modo perpétuo ou indefinido, a esfera de direitos das pessoas (interdições profissionais definitivas, incapacidades eleitorais perpétuas, etc.), quanto mais não seja por efeito do princípio do Estado de direito democrático» (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 502, itálico no original).

Recorde-se que, no seu Acórdão n.º 353/86, este Tribunal se pronunciou no seguinte sentido: