Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 307/2025 — Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das seguintes normas da Lei n.º 22/2023, de 25 de maio: o…

Ora, tal como a legalização da morte medicamente assistida, a decisão sobre a maior ou menor amplitude das respetivas indicações clínicas inscreve-se na liberdade de conformação política do legislador, radicada no princípio democrático. Se é certo que os poderes públicos estão simultaneamente vinculados a respeitar a liberdade individual e a proteger a vida humana, a concordância prática entre estes valores no domínio da morte medicamente assistida, em que a divergência de posições no espaço público é persistente e razoável, pertence largamente ao domínio próprio da política legislativa. A variabilidade considerável dos regimes entre países com ordens constitucionais que se não distinguem essencialmente da portuguesa em matéria de direitos fundamentais e princípios constitucionais corrobora plenamente este entendimento - a diversidade é grande, em boa medida, porque o dissenso é razoável. Acresce que, como se assinalou no Acórdão n.º 75/2010, a propósito da despenalização da interrupção voluntária da gravidez, «[q]uando é a observância do imperativo de tutela que está em questão, mais ainda do que em qualquer outra dimensão da constitucionalidade, e em correlação com uma maior liberdade de conformação legislativa (dada a estrutura dos deveres ativos de intervenção), a instância de controlo tem que lidar com critérios de evidência, só se justificando uma pronúncia de inconstitucionalidade em caso de manifesto erro de avaliação do legislador». O juiz constitucional encontra-se, em suma, duplamente limitado: pela superioridade democrática das escolhas legislativas e pela indeterminação estrutural dos deveres de proteção; daí que a censura ao legislador fundada na proibição da insuficiência se deva conter nos limites de um critério de mera evidência - um critério, quer isto dizer, segundo o qual a opção legislativa só pode ser declarada inconstitucional se o juízo subjacente se situar para além da dúvida razoável. Neste aspeto, deve reconhecer-se que o caminho indicado ao legislador no Acórdão n.º 123/2021, quando se afirma que «na ordem constitucional portuguesa o apoio de terceiros à morte, mesmo que autodeterminada, não representa um interesse constitucional positivo, salvo [...] num momento já próximo do final», é demasiado estreito para a grandeza do princípio democrático e a arquitetura da separação de poderes.

22 - Resta submeter as opções legislativas a um tal controlo de evidência.

A primeira situação clínica contemplada no n.º 1 do artigo 3.º como pressuposto de acesso ao procedimento de morte medicamente assistida consiste na verificação de uma «doença grave e incurável» que origina um «sofrimento de grande intensidade». O primeiro conceito é definido como «a doença que ameaça a vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, que origina sofrimento de grande intensidade» (alínea d) do artigo 2.º), ao passo que o segundo é definido como «o sofrimento decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa» (alínea f) do artigo 2.º).

Este pressuposto difere do que constava do Decreto n.º 109/XIV, apreciado no Acórdão n.º 13/2021, em virtude da substituição do adjetivo «fatal» por «grave», mantendo-se inalterada a exigência do seu carácter «incurável». Mas o alcance desta alteração é menor do que se poderia supor, visto que a gravidade da doença é definida em função da ameaça que coloca à vida do doente e da respetiva fase avançada, progressiva e irreversível. Por outras palavras, apesar de não se exigir expressamente que a doença seja fatal, a mesma tem de colocar em perigo a vida do doente, perigo esse que nunca será insignificante, dada a exigência quanto ao estado da situação clínica. Acresce que a doença deve originar um «sofrimento de grande intensidade» considerado intolerável pela própria pessoa, ou seja, procura-se uma simbiose entre uma causa externa - uma doença grave rigorosamente diagnosticada por médicos - e uma causa interna - uma insatisfação existencial insuportável para o doente; os dois pressupostos complementam-se e codeterminam-se. O regime português é fortemente influenciado, neste como noutros aspetos, pelo espanhol, que consagra a «doença grave e incurável» como uma das situações clínicas passíveis de legitimar o acesso ao procedimento de morte medicamente assistida e define essa gravidade em função do grau de sofrimento e da insusceptibilidade de ser aliviado de uma forma que o paciente considere tolerável («sofrimento físico ou psicológico constante e insuportável sem possibilidade de alívio que a pessoa considere tolerável»), da proximidade à morte («limitada esperança de vida») e da fragilidade progressiva («num contexto de fragilidade progressiva») [artigo 3.º, alínea c), da Lei Orgânica n.º 3/2021, de 24 de março].

Tudo visto e ponderado, não parece que o legislador tenha excedido, neste âmbito, a sua ampla margem constitucional para conciliar o dever de respeito pela liberdade com o dever de proteção da vida. O sofrimento intenso de uma pessoa decorrente de uma doença que ameaça a sua vida, em fase avançada e progressiva, incurável e irreversível, sofrimento esse que a própria considera intolerável, é uma razão compreensível para que não queira continuar a viver. Para alguns, no exercício da sua autonomia, o prolongamento da vida nessas condições é penoso e indigno: a submissão do sujeito aos humores da doença e a sua condenação a um sofrimento irremediável. A própria imprevisibilidade do desfecho poderá, em alguns casos, tornar a situação da pessoa mais angustiante do que quando a doença é fatal - e, mais ainda, terminal. Foi esse o entendimento do Tribunal Constitucional da Colômbia, quando afirmou que, se uma pessoa não pode ser forçada a sofrer intensamente por um tempo relativamente curto (morte iminente), não se justificaria que fosse obrigada a suportar esse sofrimento por um tempo superior ou por um período incerto (Corte Constitucional, Sentencia C-233/21, § 414). Por isso, o legislador pode bem entender que limitar a morte medicamente assistida aos casos de fatalidade ou terminais é fazer o regime repousar sobre uma fronteira moralmente arbitrária, alimentada por uma prudência política divorciada dos termos axiológicos do problema que lhe cabe resolver. São considerações razoáveis, procedentes de juízos ponderados, que não podem merecer censura constitucional.

23 - A segunda situação clínica contemplada no n.º 1 do artigo 3.º como pressuposto de acesso ao procedimento de morte medicamente assistida consiste na verificação de uma «lesão definitiva de gravidade extrema», conjugada com um «sofrimento de grande intensidade». Aquele conceito é definido como «a lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» (alínea e) do artigo 2.º).

A grande novidade deste pressuposto face ao que constava do Decreto n.º 109/XIV, apreciado no Acórdão n.º 123/2021, consiste no facto de o legislador ter definido o que se deve entender por «lesão definitiva de gravidade extrema», em vez de remeter a sua concretização para o «consenso científico». Recorde-se que a indeterminabilidade destes conceitos foi precisamente a razão que levou à declaração de inconstitucionalidade da norma correspondente daquele diploma. O critério de que o legislador agora se serve para definir a «gravidade extrema» da «lesão definitiva» assenta exclusivamente no seu carácter incapacitante e na consequente situação de dependência em que coloca o seu portador. Por outro lado, ambas as limitações devem verificar-se por um período de tempo tendencialmente duradouro e sem perspetivas de cura ou melhoria, originando um sofrimento de grande intensidade. Esta definição permite, como é bom de ver, abranger situações clínicas que não cabem no conceito de doença grave e incurável, nomeadamente as situações de pessoas paraplégicas, tetraplégicas, com malformações ou com doenças degenerativas que não ameacem a vida, mas não abrange as doenças do foro mental que provoquem um alto grau de incapacidade ao seu portador e uma consequente situação de dependência face a terceiros ou meios tecnológicos, tendo em conta o que se dispõe no artigo 7.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, no sentido de que a pessoa não pode ser «[...] portadora de perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade em tomar decisões». Em tudo isto, mais uma vez, a lei portuguesa é marcada pela forte influência da lei espanhola.

A ponderação de valores é (ainda) mais complexa neste âmbito do que nos casos de doença grave e irreversível. Com efeito, o facto de o requerente sofrer agora de uma «lesão [...] amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização das atividades elementares da vida diária [...]», envia-nos poderosos sinais de sentido contrário. Por um lado, a incapacidade e dependência radicais da pessoa, sem perspetivas de melhoria significativa, tornam compreensível o seu desejo de morrer, pondo fim a uma existência que o próprio considera insuportavelmente penosa e indigna, como de resto o revelam os casos porventura mais dramáticos e tocantes trazidos a lume no debate público que há décadas se vem travando nas sociedades ocidentais sobre a morte medicamente assistida. Por outro lado, precisamente a dependência e incapacidade da pessoa colocam-na numa posição de grande vulnerabilidade, merecedora de especial proteção, não se podendo excluir que a sua decisão de morrer seja motivada pelo desejo de desonerar terceiros, sobretudo familiares próximos, do encargo financeiro, emocional e logístico que a sua existência para eles necessariamente comporta. Ora, a complexidade desta ponderação, que não dispensa, pela sua própria natureza, informação rigorosa sobre a qualidade da prestação de cuidados de saúde, o nível dos apoios a pessoas portadoras de deficiência e a estrutura económica e familiar da sociedade portuguesa, é razão decisiva para se ajuizar que a questão é de natureza essencialmente política. Há razões ponderosas tanto para se considerar que estes são os casos em que é mais urgente e necessária a legalização da morte assistida, como para se concluir que os perigos desta se fazem sentir com maior alarme precisamente neste domínio. O legislador português fez, como lhe competia, uma escolha política difícil; cabe respeitá-la, como expressão legítima de autoridade democrática.

(iii) O Problema do Sofrimento

24 - Um terceiro pedido subsidiário formulado pelos requerentes no Processo n.º 1110/2023, ainda que não devidamente autonomizado, diz respeito à inconstitucionalidade das normas resultantes da conjugação dos artigos 2.º, alíneas d), e f), e 3.º, n.º 1, na parte relativa ao pressuposto do sofrimento, em duas vertentes distintas (§§ 189-205).

Por um lado, impugna-se a conformidade constitucional da lei na parte em que o sofrimento de grande intensidade é definido como aquele que é «considerado intolerável pela própria pessoa», por violação do princípio da proibição de défice de proteção da vida humana. Invoca-se, a este respeito, que a opção legislativa se distanciou do critério seguido no Acórdão n.º 123/2021, quando aí se defendeu que o conceito de «sofrimento intolerável» não era excessivamente indeterminado, apesar de envolver uma forte componente subjetiva, porque o sofrimento previsto na lei podia ser avaliado de modo objetivo e verificado por profissionais de saúde vinculados pelas leges artis. Ora, na perspetiva dos requerentes, o legislador atuou em sentido inverso, pois não só desgraduou o sofrimento de «intolerável» para «de grande intensidade», como remeteu para o juízo da própria pessoa a qualificação do sofrimento como «intolerável». Sustentam igualmente que «[...] as outras características (“persistente, continuado ou permanente”) incluídas na definição legal de “sofrimento de grande intensidade” não servem para atenuar o risco para a proteção da vida humana da total subjetivação na avaliação do requisito do “sofrimento”, que decorre da delegação absoluta no próprio doente da definição da medida da sua intolerabilidade, associada à suficiência do sofrimento psíquico e à não exigência do carácter terminal ou fatal da doença grave e incurável (ou da ligação entre a lesão definitiva e a morte provável dela decorrente)» (§ 196).

Por outro lado, os requerentes suscitam a inconstitucionalidade das referidas normas na medida em que delas resulta não ser necessário o sofrimento físico, igualmente por violação do princípio da proibição de défice de proteção da vida humana. Assinala-se que o Acórdão n.º 5/2023 estabeleceu a necessidade de o legislador fazer uma escolha entre um modelo alternativo ou cumulativo das exigências de sofrimento, sem que se tenha tomado posição substancial sobre qualquer um desses modelos. Ora, na perspetiva dos requerentes, o legislador «[...] tentou fugir a essa obrigação, ao eliminar os qualificativos com que tinha caracterizado o sofrimento na versão anterior» (§ 200). Para além de poder ser questionado se esta opção não encerra a mesma ambiguidade censurada pelo Tribunal, numa das suas interpretações possíveis a lei não exige a cumulatividade dos diversos tipos de sofrimento, nomeadamente o físico, o que «[...] acaba por não prevenir o afastamento da aplicação da MMA a situações de mero “cansaço de viver” (ligadas, porém, a uma doença grave ou a uma lesão definitiva, ainda que não fatais)», «ou até, o que ainda será mais grave, a doenças ou transtornos mentais, como depressões profundas, ou a doenças neurológicas, como Alzheimer ou Parkinson, numa fase em que a pessoa ainda seja autónoma e capaz, à luz da lei, para tomar decisões (isto, mesmo com a atual redação da lei)» (§ 203).

25 - No Decreto n.º 109/XIV, o primeiro regime da morte medicamente assistida, um dos requisitos do procedimento era uma situação de sofrimento intolerável, um conceito que o legislador não procurou definir. Debruçando-se sobre a questão de saber se esse conceito era excessivamente indeterminado, como havia sido invocado pelo Presidente da República no requerimento de fiscalização da constitucionalidade, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 123/2021, assinalou que a noção de «sofrimento» não era nova na ordem jurídica portuguesa, pois constava da Lei n.º 52/2012, de 5 de setembro (Lei de Bases dos Cuidados Paliativos) e da Lei n.º 31/2018, de 18 de julho (que estabelece um conjunto de direitos das pessoas em contexto de doença avançada e em fim de vida). O aresto sublinhou que o conceito de sofrimento é distinto do conceito de dor, na medida em que, embora o sofrimento possa ter na sua génese um estado doloroso, procede de múltiplos fatores e é indissociável da mundividência pessoal. Por isso, «[...] na respetiva identificação, o elemento informativo mais relevante para o médico orientador e para o médico especialista, não pode deixar de ser o modo como o doente manifesta e verbaliza o seu sofrimento, ou seja, a perspetiva individual do doente [...]» (§ 41). Mas o Tribunal entendeu ainda que a natureza subjetiva do sofrimento não impedia a sua apreensão por terceiros, nomeadamente profissionais de saúde qualificados, vinculados pelas leges artis, justificando-se a abertura do conceito legal pelas especificidades dessa avaliação.

No Decreto n.º 23/XV - o terceiro regime da morte medicamente assistida -, passou a exigir-se como pressuposto um «sofrimento de grande intensidade», definido nos seguintes termos: «o sofrimento físico, psicológico e espiritual, decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa». Para além de ter subjetivado o requisito da intolerabilidade, o legislador procurou explicar o que é um sofrimento de grande intensidade, dizendo que se trata de um estado persistente, continuado ou permanente e que é físico, psicológico e espiritual. No Acórdão n.º 5/2023, entendeu-se que este último segmento suscitava a dúvida insanável de «saber se estamos perante condições cumulativas ou alternativas. [...] [A] opção por uma ou pela outra conduz a resultados sensivelmente distintos em termos das situações em que é possível recorrer à morte medicamente assistida. No caso de se entender que se trata de condições cumulativas, daí decorre que, para se poder recorrer ao procedimento da morte medicamente assistida, é necessário que o requerente sofra, quer física, quer psicológica, quer, ainda, espiritualmente. Se se entender que se trata de condições alternativas, bastará a verificação de apenas um desses tipos de sofrimento».

A LMMA percorre, nesta matéria, uma via média entre os dois regimes: manteve-se a definição legal de sofrimento e a subjetividade do requisito da intolerabilidade, mas suprimiu-se o segmento que havia criado a ambiguidade censurada no Acórdão n.º 5/2023. Na redação atual, «sofrimento de grande intensidade» é, de acordo com a alínea f) do artigo 2.º, «o sofrimento decorrente de doença grave e incurável ou de lesão definitiva de gravidade extrema, com grande intensidade, persistente, continuado ou permanente e considerado intolerável pela própria pessoa». Esta definição contém três elementos distintos. Em primeiro lugar, explicita-se que o sofrimento relevante para efeitos do preenchimento dos pressupostos do direito a morrer com assistência médica tem de ser originado por uma das situações clínicas previstas na lei - «doença grave e incurável» ou «lesão definitiva de gravidade extrema». Em segundo lugar, esclarece-se que a «grande intensidade» do sofrimento implica que o mesmo consubstancie um estado «persistente, continuado ou permanente». Em terceiro lugar, reconhece-se que cabe ao doente avaliar se o seu sofrimento, na medida em que preencha os requisitos anteriores, é «intolerável». Ora, a conjugação destes três elementos satisfaz todas as exigências que nesta matéria se podem extrair da jurisprudência constitucional, na medida em que evita dois extremos insustentáveis: por um lado, o de se eliminar todo e qualquer controlo externo ou avaliação objetiva do pressuposto do sofrimento - o que redundaria no seu esvaziamento integral; por outro lado, o de se negar a «inescapável [...] subjetividade do conceito de sofrimento», bem como o facto «óbvio [de] não haver uma métrica quantitativa ou qualitativa para o sofrimento, físico e psicológico, significando que o mesmo não pode deixar de considerar a perspetiva do próprio doente» (CNECV, Parecer n.º 116/2022, p. 9). Ao contrário do que argumentam os requerentes, a devolução ao doente do juízo sobre o carácter intolerável do sofrimento evidencia o radical axiológico da morte medicamente assistida - a autonomia individual -, na medida em que assegura que as razões da decisão de viver ou morrer são próprias ou pessoais e não de terceiros. Só que a operatividade desta expressão radical de autonomia pressupõe a verificação de certas condições objetivas - a relação do sofrimento com uma situação clínica e o seu carácter persistente, continuado ou permanente - que previnem o deslizamento do regime para um modelo de morte a pedido. A solução legal é, pois, uma síntese virtuosa entre as exigências de liberdade e proteção consubstanciais ao modelo de morte assistida com indicações.

Estas considerações bastam para que se decida pela improcedência das pretensões dos requerentes neste âmbito temático. Por um lado, o modo como o legislador regulou o pressuposto do sofrimento não gera nenhum défice de proteção da vida humana, na medida em que conserva a única objetividade possível neste domínio, ao mesmo tempo que impede a subjetividade dos médicos de se impor à dos doentes - um regime de autonomia de degenerar num regime de heteronomia. Por outro lado, ao suprimir a referência aos três tipos de sofrimento enunciados na versão anterior do regime - físico, psicológico e espiritual - e que havia gerado o problema tratado no Acórdão n.º 5/2023, o legislador desistiu avisadamente da «definição do indefinível» (CNECV, Parecer n.º 116/2022, p. 9), tornando a aplicação da lei mais inteligível, praticável, previsível e controlável. De resto, na medida em que se possa atribuir um sentido seguro à expressão «sofrimento físico», a exigência de que o sofrimento intenso tenha origem numa doença ou lesão com a gravidade prevista na lei não deixa nenhuma dúvida razoável de que os receios dos requerentes são infundados.

(iv) Os Conceitos Indeterminados

26 - Um quarto pedido subsidiário formulado pelos requerentes no Processo n.º 1110/2023 incide sobre a determinabilidade de três conceitos que integram os pressupostos do direito a morrer com assistência médica, conceitos esses expressos da seguinte forma nas alíneas d), e) e f), respetivamente, do artigo 2.º da LMMA: «doença que ameaça a vida», «situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico» e «sofrimento de grande intensidade». Reconhecendo embora que uma parte da questão da determinabilidade destes conceitos foi apreciada pelo Tribunal Constitucional nos arestos anteriores, os requerentes insistem que «[...] esses conceitos carecem ainda de ser confrontados, na sua versão final, com um renovado juízo do TC quanto à sua suficiente densificação normativa, tendo em conta os critérios apertados da jurisprudência fixada nas duas decisões anteriores e a necessidade de não deixar ao intérprete as decisões que cabem ao legislador [...]» (§ 226).

No que respeita aos conceitos de doença que ameaça a vida e de situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico, os requerentes fazem-se valer da posição do Conselheiro Pedro Machete, em declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 5/2023, em que sustentou que o legislador devolvia ao órgão aplicador a definição do seu âmbito de aplicação, em violação do princípio da determinabilidade das leis, decorrente dos artigos 2.º e 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição. No que toca ao terceiro conceito, é assinalado o facto de o legislador ter optado por eliminar as três dimensões do sofrimento («físico, psicológico e espiritual») enunciadas no Decreto n.º 23/XV e censuradas no Acórdão n.º 5/2023, por falta de determinabilidade. Na sua perspetiva, a solução adotada mantém a indefinição e a ambiguidade identificada nesse aresto, visto que continua por determinar se o preenchimento deste conceito se basta com qualquer uma das modalidades de sofrimento ou se é necessária a cumulação das três.

27 - Sobre a questão da indeterminabilidade do conceito de doença que ameaça a vida, há que dizer que não se distingue, em substância, da questão da indeterminabilidade do conceito de doença grave e incurável, cuja definição legal aquele integra, segundo o disposto na alínea d) do artigo 2.º da LMMA. A matéria foi apreciada no Acórdão n.º 5/2023, em termos que aqui se reiteram:

«Passando à análise do conceito legal que suscitou as dúvidas presidenciais - “doença grave e incurável” -, não há dúvida de que se trata de um conceito jurídico indeterminado. Ora, e quanto a ele, estamos em crer que, na impossibilidade de elencar todas as condições clínicas de gravidade e incuráveis e na impossibilidade de definir exaustivamente uma situação clínica que pressupõe conhecimentos técnicos de que o legislador ordinário não dispõe, o mesmo optou pela utilização de um conceito de conteúdo incerto, mas que, diga-se, nem será muito difícil de preencher por parte dos profissionais de saúde e da Comissão de Verificação e Avaliação que intervêm no procedimento clínico razoavelmente longo de autorização da morte medicamente assistida. Em suma, pela própria natureza das coisas, nem sempre é possível formular normas explícitas, de conteúdo certo, sendo necessário recorrer a conceitos jurídicos indeterminados. No caso em análise, trata-se de um conceito juridicamente indeterminado, que não é manifestamente vago, e que permite com relativa facilidade o seu preenchimento por parte dos aplicadores da lei sem que haja o perigo de deturpar a vontade do legislador ou de tomar opções políticas por ele».

Quanto ao conceito de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico, cabe notar que o mesmo integra a definição legal de «lesão definitiva de gravidade extrema». Ora, tal definição, que se destaca das demais no elenco constante do artigo 2.º da LMMA pela sua extensão e detalhe, foi adotada na sequência da declaração de inconstitucionalidade, pelo Acórdão n.º 123/2021, da norma do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto 109/XIV, em virtude da insuficiente determinabilidade do conceito de lesão de gravidade extrema de acordo com o conceito científico. Tem todo o interesse recordar as razões dessa decisão:

«45. A expressão adotada pressupõe o diagnóstico de uma lesão definitiva”.

Se o adjetivo definitiva não suscita especiais dúvidas, o problema coloca-se a montante, desde logo, quanto à noção de lesão, uma vez que esta pode corresponder a condições de gravidade muito díspar (podendo ter na sua origem ou causa malformação, doença ou acidente traumático).

O legislador qualifica-a, é certo, como definitiva, o que parece pressupor um juízo sobre o seu caráter permanente e irreversível (cf. a “irreversível lesão” a que se refere a alínea a) do n.º 1 do artigo 142.º do Código Penal). Mas, de modo a cingir o universo de lesões definitivas prefiguráveis, impôs que a lesão seja de gravidade extrema de acordo com o consenso científico [...].

O segundo problema que se coloca é o de apreender o sentido de tal gravidade extrema, quando reportado a uma lesão definitiva, já que o legislador não concede qualquer indício do que se deva entender, para este efeito, como extremamente grave, nem é possível considerar que, por remissão para os conhecimentos da ciência médica, a norma se torne facilmente determinável pelos seus destinatários.

[...]

A indeterminação do conceito gravidade extrema, associado a uma lesão definitiva, torna-se ainda mais patente, quando confrontada com a falta de consenso relativamente ao caráter fatal das situações clínicas suscetíveis de legitimarem o acesso a um procedimento de antecipação da morte medicamente assistida no horizonte do direito comparado: enquanto os ordenamentos jurídicos europeus em que a eutanásia se encontra prevista (concretamente, o holandês, o belga e o luxemburguês) admitem que a morte assistida possa ocorrer sem que o doente sofra de uma doença fatal ou em fase terminal, a exigência inversa é feita nos ordenamentos jurídicos do continente americano (concretamente, no canadiano, no colombiano e nos Estados federados dos Estados Unidos da América que despenalizaram o suicídio assistido - Oregon, Washington, Vermont, Califórnia, Colorado, Havai, Nova Jérsi, Maine e Distrito da Colúmbia). Esta diversidade de soluções normativas reflete a diferença de valoração e de ponderação atribuída às mencionadas exigências de natureza objetiva relativas à proteção da vida humana em confronto com a autodeterminação individual do doente. Ora, a opção legislativa neste domínio tem de ser clara, de modo a permitir um juízo igualmente claro quanto à respetiva legitimidade constitucional, nomeadamente à luz da inviolabilidade da vida humana consagrada no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

46 - Sem prejuízo destas considerações, a verdade é que o legislador poderia ter mobilizado outros conceitos, muito mais comuns na prática (médica ou jurídica), que, sem perder plasticidade, seriam prontamente apreensíveis quando associados ao pressuposto relativo ao sofrimento intolerável. Pense-se, por exemplo, na lesão incapacitante ou que coloque o lesado em situação de dependência, que a Lei de Bases dos Cuidados Paliativos define na base II, alínea i), como «a situação em que se encontra a pessoa que, por falta ou perda de autonomia física, psíquica ou intelectual, resultante ou agravada por doença crónica, demência orgânica, sequelas pós-traumáticas, deficiência, doença incurável e ou grave em fase avançada, ausência ou escassez de apoio familiar ou de outra natureza, não consegue, por si só, realizar as atividades da vida diária» (aliás, os projetos apresentados pelo PAN e pelo PEV faziam menção, respetivamente, a “situação clínica de incapacidade ou dependência absoluta” ou a “lesão amplamente incapacitante” - cf., o artigo 3.º, n.º 1 de ambos os projetos de lei). Solução próxima consta da alínea b) do n.º 3 da já citada Ley - ainda em processo de aprovação - orgânica de regulación de la eutanásia (espanhola), em que se define «[p]adecimiento grave, crónico e imposibilitante» por referência ao impacto que a condição física da pessoa assume «sobre su autonomía física y actividades de la vida diaria, de manera que no pueda valerse por sí misma, así como sobre su capacidad de expresión y relación, y que llevan asociado un sufrimiento físico o psíquico constante e intolerable para la misma, existiendo seguridad o gran probabilidad de que tales limitaciones vayan a persistir en el tiempo sin posibilidad de curación o mejoría apreciable. En ocasiones puede suponer la dependencia absoluta de apoyo tecnológico.».

Em qualquer caso, não cabe dúvida de que seria possível ao legislador encontrar uma formulação alternativa, que se traduzisse numa maior densificação do elemento normativo que se pretende consagrar enquanto pressuposto da não punição da antecipação da morte medicamente assistida. Existem, com efeito, lugares paralelos no sistema normativo que - seja perante normas que atuam a montante ou normas que atuam a jusante - constituem exemplos de uma mais cuidada e fina densificação dos conceitos (indeterminados) que, em si mesmos, não são a priori constitucionalmente desconformes. Tome-se como exemplo o direito penal e o direito civil (v.g., no que se refere à avaliação de incapacidades por acidentes de trabalho ou doença profissional e à avaliação da incapacidade e do dano corporal em direto civil, para efetivação do direito à reparação, em casos de sinistro, doença ou lesão).

[...]

[...]

[N]ão são fixados elementos suficientemente seguros, certos, quer sobre a metodologia ou metodologias possíveis para o atingir (existindo várias possíveis), quer em relação ao universo dos peritos médicos segundo cujo consenso certa lesão deve ser considerada “definitiva” e “de gravidade extrema”.

Mas mais: entendido nos termos referidos, o consenso cientifico à luz do qual deverão ser estabelecidas a irreversibilidade e a extrema gravidade da lesão acaba por assumir, no âmbito do enunciado normativo em que se inscreve, um significado essencialmente tautológico ou redundante.

Na verdade, a intervenção do médico orientador e do médico especialista destinada a verificar o preenchimento dos pressupostos ou condições de que depende a antecipação da morte medicamente assistida não punível constitui, conforme referido já, um ato médico, com uma dupla componente: de diagnóstico - que se caracteriza pela «identificação de uma perturbação, doença ou do estado de uma doença pelo estudo dos seus sintomas e sinais e análise dos exames efetuados» (artigo 6.º, n.º 1, do Regulamento n.º 698/2019) - e de prognóstico, tendo por base a situação clínica do requerente. Como ato médico que é, tal verificação encontra-se sujeita às leges artis, que corporizam o conjunto das regras que o médico está obrigado a respeitar em cada ato clínico».

Perante este juízo, o legislador eliminou a referência espúria ao «consenso científico» e densificou a noção de lesão definitiva de gravidade extrema através de conceitos da legislação nacional sobre cuidados paliativos e da (entretanto aprovada) lei espanhola da morte assistida, conceitos esses que no aresto haviam sido indicados como sendo mais comuns e precisos; em boa verdade, a definição legal portuguesa é uma tradução praticamente literal da homóloga castelhana. Não se vê, pois, que exigências adicionais de determinabilidade se podem razoavelmente fazer ao legislador, sendo certo que a expressão «dependência de terceiro ou de apoio tecnológico» tem de ser compreendida no contexto integral da definição legal de «lesão definitiva de gravidade extrema» dada na alínea e) do artigo 2.º - «a lesão grave, definitiva e amplamente incapacitante que coloca a pessoa em situação de dependência de terceiro ou de apoio tecnológico para a realização de atividades elementares da vida diária, existindo certeza ou probabilidade muito elevada de que tais limitações venham a persistir no tempo sem possibilidade de cura ou de melhoria significativa» -, bem como da idoneidade da lesão, assim definida, para originar um «sofrimento de grande intensidade», de acordo com a exigência expressa da alínea f) do artigo 2.º do diploma. A lei vai tão longe quanto se pode exigir na determinação destes conceitos, num domínio em que um certo grau de indeterminabilidade é, não apenas inevitável, como até mesmo desejável. Como se lê no Acórdão n.º 5/2023, «[o]s conceitos jurídicos indeterminados configuram ferramentas técnicas de que se socorre o legislador quando se depara com dificuldades materialmente intransponíveis de completa tipicização das hipóteses que cabem no âmbito genérico da norma, pois que quer a definição exaustiva quer a enumeração de todas as hipóteses reconduzíveis ao programa da norma se revelariam tarefas votadas ao fracasso [...]».

Por fim, quanto ao conceito de sofrimento de grande intensidade, nada há a acrescentar ao que se explicou no ponto 25., no sentido de que, não só os termos usados pelo legislador satisfazem todas as exigências razoáveis de idoneidade, densidade e objetividade, como que a exigência expressa de verificação de um «sofrimento físico», que os requerentes reputam de primeira importância, seria não apenas redundante, em virtude do necessário nexo entre o sofrimento e um estado somático de reconhecida gravidade e persistência, como porventura até mesmo perniciosa, por descaracterizar a natureza holística e reflexiva do sofrimento, gerando dúvidas artificiais sobre a aplicação deste conceito. Resta concluir, assim, que nenhum dos três conceitos invocados no pedido se pode considerar excessivamente indeterminado.

(v) Os Cuidados Paliativos

28 - Não obstante os requerentes no Processo n.º 1110/2023 integrarem os problemas relativos aos cuidados paliativos no âmbito temático do procedimento da morte medicamente assistida, convém distinguir, a este propósito, duas ordens de questões: por um lado, as que respeitam ao papel do acesso efetivo a cuidados paliativos na formação de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer; por outro, as que respeitam à prestação de informação sobre cuidados paliativos no procedimento administrativo especial regulado pela LMMA. A primeira ordem de questões transcende o plano procedimental, pois prende-se com a própria substância, não com a mera verificação, dos pressupostos da morte medicamente assistida. Acresce que é nessa ordem de questões, relativas ao modelo português da morte medicamente assistida e não apenas ao procedimento administrativo construído para o incorporar, que se inscreve o pedido único formulado pela requerente no Processo n.º 271/2024. Há toda a conveniência, pois, em apreciar os pedidos quanto a essa matéria de primeira ordem nesta parte da fundamentação, reservando-se a segunda ordem de questões para a parte subsequente, que tem por objeto a apreciação de normas procedimentais.

No Processo n.º 1110/2023, os requerentes assinalam o facto de não existir uma adequada e efetiva rede nacional de cuidados paliativos, o que, no seu juízo, transforma a garantia do n.º 6 do artigo 4.º da LMMA numa «mera afirmação semântica», desprovida de conteúdo (§§ 255-282). Tendo em conta que, de acordo com um dos pareceres emitidos pelo CNECV, cerca de 80 % dos doentes que necessitam atualmente de cuidados paliativos não têm efetivamente acesso aos mesmos, é invocado que a lei não dá uma garantia segura de que o doente possa dispor desta alternativa antes de enveredar pela via da morte medicamente assistida. Firmada esta premissa, os requerentes questionam até que ponto a vontade do doente é verdadeiramente livre, uma vez que a escolha poderá unicamente ser determinada pela ausência de meios que lhe permitam minorar o sofrimento. No seu entender, os deveres de proteção neste âmbito impõem ao legislador que condicione a permissão da morte medicamente assistida à verificação de uma cobertura geral efetiva da rede de cuidados paliativos e a possibilidade concreta de o doente que requer a morte medicamente assistida poder dispor desses cuidados na zona do país em que se encontra, tendo em conta o seu estado clínico e as suas condições de vida. Não satisfazendo a lei estas condições, os requerentes invocam a inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, no inciso que se refere à vontade «séria, livre e esclarecida», bem como do n.º 6 do artigo 4.º e do n.º 1 do artigo 5.º, todos da LMMA, por violação do princípio da proibição de insuficiência de proteção do direito à vida. É ainda suscitada a inconstitucionalidade do n.º 6 do artigo 4.º, se interpretado no sentido de estabelecer uma prioridade absoluta no acesso a cuidados paliativos a quem pretenda aceder à morte medicamente assistida, em detrimento de quem, estando em situação de sofrimento idêntica, o não pretenda fazer (§§ 284-286). Alegam os requerentes que, nesta interpretação, a lei viola o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição.

O pedido que originou o Processo n.º 271/24 incide sobre a relevância, para a formação de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer, da inexistência de uma rede de cuidados paliativos que assegure a disponibilidade efetiva destes em todo o território nacional. A principal diferença entre os dois pedidos reside nos fundamentos, pois não é invocada apenas a violação do dever de proteção da vida humana baseado no n.º 1 do artigo 24.º da Constituição, mas ainda a violação do direito ao livre desenvolvimento da personalidade, consagrado no n.º 1 do artigo 26.º Em substância, porém, os pedidos convergem nas suas razões e sentidos, como mostram os seguintes excertos do requerimento apresentado pela Senhora Provedora de Justiça:

«No entanto, a ser este o sentido - e não se vê como possa ser outro - da norma constante do n.º 6 do artigo 4.º, a única conclusão a retirar é que tal norma faz parte do grupo daquelas que são qualificadas como sendo de execução, cumprimento ou aplicação impossíveis. A Lei de Bases dos Cuidados Paliativos instituiu, na sua Base XII, a Comissão Nacional dos Cuidados Paliativos, à qual compete, inter alia, elaborar, com periodicidade bianual, os chamados “planos estratégicos para o desenvolvimento dos cuidados paliativos”, bem como os relatórios anuais sobre a execução destes “planos estratégicos”. E basta recorrer aos dados facultados por qualquer um destes documentos, nomeadamente pelos “planos estratégicos” relativos aos dois últimos biénios, para que se conheçam circunstanciadamente as falhas de disponibilidade efetiva destes cuidados nos seus diversos instrumentos, bem como as desigualdades da sua oferta pelas diversas regiões do território nacional. Não está em causa o pretender-se que se atinja, nestes domínios, a meta da oferta universal. O que está em causa é o poder afirmar-se com razoabilidade que, no contexto do procedimento administrativo-autorizativo que decorre a cargo do Estado e que culima com a “prestação de auxílio para morrer”, aos candidatos elegíveis para beneficiarem desta prestação será sempre dada, como o n.º 6 do artigo 4.º da Lei n.º 22/2023 diz que deve ser, a possibilidade de autodeterminação negativa que consiste em rejeitar cuidados efetivamente disponíveis. Dado o nível incerteza que existe quanto a esta disponibilidade, aquela afirmação é impossível, pelo que impossível também se torna o cumprimento do princípio de autodeterminação que ele veicula.

[...].

No entanto, num quadro constitucional como o nosso, claramente pautado pelo dever de proteger e promover a vida humana, uma tal solução é inconstitucional porque contrária ao disposto no artigo 24.º, n.º 1, da Constituição.

Além disso, uma tal solução é contrária, também, ao disposto no artigo 26.º, n.º 1. Na verdade, um sistema legal que se diga baseado na liberdade geral de atuação e na autodeterminação pessoal que o artigo 26.º consagra, mas que, no quadro de um procedimento administrativo a cargo do Estado, não confira as garantias suficientes de que, na mais irremissível e dramática de todas as decisões, ao decidente sejam dadas as possibilidades de opção por solução diversa, é um sistema que para além de se contradizer a si próprio viola o disposto no artigo 26.º da Constituição. Não há direito ao livre desenvolvimento da personalidade e autodeterminação pessoal sem possibilidade efetiva de escolha entre diferentes caminhos. A Lei n.º 22/2023, apesar de acentuar o peso das formas e dos procedimentos, não dá garantias suficientes quanto à substancial existência desta possibilidade» (§§ 12-13).

29 - Ambos os pedidos repousam no pressuposto de que o n.º 6 do artigo 4.º da LMMA constitui uma garantia de prestação efetiva de cuidados paliativos, garantia essa que a realidade dos factos, amplamente documentada nos relatórios nacionais e internacionais mencionados nos requerimentos, assim como nos pareceres da CNECV de que os requerentes se fazem valer, demonstra ser inexequível, por conta do défice de recursos e das falhas de cobertura da rede nacional daqueles cuidados. Mas não parece ser esse o alcance a atribuir a este preceito, se presumirmos que o legislador não quis decretar o impossível ou dissimular a realidade. O que este preceito garante - e é a única coisa que pode garantir - é o direito de acesso dos doentes que formulem o pedido de morrer com assistência médica ao regime dos cuidados paliativos; o seu propósito não é, pois, o de assegurar a prestação desses cuidados, o que seria impossível no atual estado do sistema, mas o de prevenir a interpretação da lei no sentido de que a morte assistida é, no plano jurídico, uma alternativa aos cuidados paliativos - o mesmo é dizer, que o direito a estes, constituído ao abrigo da alínea a) do n.º 1 da Base V da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos, extinguir-se-ia com o pedido de abertura do procedimento clínico previsto no n.º 1 do artigo 4.º da LMMA, renascendo somente na eventualidade de cancelamento por revogação do pedido ou parecer negativo. Em suma, supõe-se que o legislador tenha pretendido consagrar expressamente um princípio de cumulatividade dos direitos a morrer com assistência médica e ao recebimento de cuidados paliativos.

Se é certo que, com esta interpretação, se afastam as objeções ao n.º 6 do artigo 4.º como «mera afirmação semântica» ou «norma [...] de aplicação impossíve[l]» - diríamos apenas ser uma norma obscurecida por uma redação infeliz -, a mesma não permite pôr de parte a questão de fundo colocada em ambos os pedidos: a da possibilidade mesma de uma vontade «séria, livre e esclarecida», um dos pressupostos da morte medicamente assistida enunciados no n.º 1 do artigo 3.º da LMMA, sem a garantia efetiva - que sabemos impossível no atual estado de coisas - de prestação de cuidados paliativos. Ambos os pedidos invocam que, sem uma tal garantia, a vontade de morrer não é livre ou que o doente não tem liberdade de escolha, porque não se lhe oferece nenhuma alternativa.

Assim considerada, esta posição é exagerada e paradoxal. Com efeito, é indubitável que a legalização da morte assistida cria uma alternativa aí onde ela não existia, pois opera a transição de um regime em que o doente tem de viver em sofrimento - o regime de proibição da morte assistida com acesso a cuidados paliativos limitado pelas deficiências de cobertura -, para um regime em que o doente pode escolher entre essa opção, que permanece naturalmente intacta, e a opção da morte assistida. Claro que a liberdade de escolha mundana é sempre limitada ou condicionada pela quantidade e qualidade das alternativas - v.g., o trabalhador aceita uma proposta de emprego que recusaria se tivesse outras fontes regulares de rendimento para suportar as suas despesas; o comprador contrai um empréstimo que não tomaria se tivesse capitais próprios para pagar a totalidade do preço de aquisição; o emigrante abandona o seu país porque este não lhe oferece as perspetivas de vida profissional que lhe chegam do estrangeiro; o paciente consente a amputação de um membro porque não há outra forma de impedir o alastramento de uma infeção que põe a sua vida em grave perigo. Todas estas escolhas são livres, mas trata-se de uma liberdade contida nos limites, mais ou menos estreitos, das opções efetivamente disponíveis.

O acesso a cuidados paliativos integra o que se pode denominar como a economia deliberativa da decisão de pedir a morte, ou seja, o conjunto de fatores idóneos a contribuir para a formação desta. Tais fatores podem dividir-se entre os que relevam do foro externo - como a situação familiar, a capacidade económica e os cuidados disponíveis - e os que pertencem ao foro interno - como a mundividência pessoal, a constituição emocional e a competência judicativa. Embora não se possa presumir em nenhum caso concreto que os cuidados paliativos são uma alternativa à morte assistida, no sentido de que a substituem, visto que podem não remover as causas profundas do sofrimento intolerável do doente, é plausível a asserção de que uma provisão geral e eficaz de cuidados paliativos tenderá a reduzir o volume de casos em que doentes decidem morrer, da mesma forma que o crescimento e distribuição do rendimento disponível numa sociedade reduz a oferta agregada de mão-de-obra. Só que daí não se pode retirar a conclusão de que a decisão não é livre até se atingir um nível alto de provisão de um sucedâneo; pelo contrário, é livre na medida em que o agente tem a palavra decisiva numa escolha entre alternativas.

Está claro que se pode entender, sendo nesse sentido que aponta uma compreensão aprimorada dos argumentos que constam dos pedidos, que a insuficiência dos cuidados paliativos expõe o doente a um risco acrescido de tomar decisões irrefletidas - ou insuficientemente esclarecidas -, motivadas pelo desespero com o desconforto físico, a perda irremediável de autoestima ou o impulso de aliviar terceiros. O direito a escolher entre a vida e a morte, segundo esse ponto de vista, consubstancia um mero simulacro de autonomia, porque nas condições empíricas em que o mesmo é exercido a deliberação do doente é corrompida por fatores irracionais ou ilegítimos. Em boa verdade, não se pode excluir em absoluto que, mesmo num regime em que se exigem reiteradas manifestações verbais da vontade de morrer, as condições deficitárias de prestação de cuidados paliativos - devendo recordar-se que o desempenho português neste domínio é o pior de todos os países europeus que legalizaram a morte assistida - concorram para a formação de uma percentagem maior ou menor de «falsos positivos». A disponibilidade desses cuidados constitui, por isso mesmo, um elemento a ter em conta na decisão política de legalizar a morte medicamente assistida, dada a sua evidente relevância na ponderação concreta - sociologicamente circunstanciada - entre o respeito pela liberdade e a proteção da vida, bem como na conciliação entre as vertentes negativa (não-interferência) e positiva (autodeterminação) do livre desenvolvimento da personalidade. Em todo o caso, trata-se, em última análise, de uma escolha do legislador, num domínio caracterizado pela latitude dos deveres constitucionais e pelo pluralismo razoável de opiniões, perante a qual o juiz constitucional não deve ir além de um controlo de evidência. Ora, é impossível concluir-se que a opção do legislador português de legalizar a morte assistida, apesar do défice de cobertura da rede de cuidados paliativos, é indubitavelmente desproporcional - tanto assim que a questão vem sendo objeto de intensa controvérsia no espaço público.

Do exposto depreende-se que os argumentos que constam dos pedidos, no sentido de que a inexistência de uma garantia de prestação efetiva de cuidados paliativos é incompatível com o pressuposto de uma vontade séria, livre e esclarecida de morrer, não podem proceder. Resta acrescentar, neste âmbito, que é manifestamente improcedente o argumento dos requerentes no Processo n.º 1110/2023 de que o n.º 6 do artigo 4.º da LMMA é inconstitucional por violação do princípio da igualdade, na medida em que confere aos doentes que pedem para morrer com assistência médica prioridade absoluta no acesso a cuidados paliativos em relação aos demais doentes em condições de carência idênticas. Como se reconhece no próprio pedido, tal juízo de inconstitucionalidade tem como pressuposto uma determinada interpretação da disposição em causa. Só que tal interpretação não tem cabimento na letra e ofende o espírito da lei, que visou apenas, como se explicou, assegurar ao doente que inicia o procedimento de morte assistida que conserva o direito a receber cuidados paliativos.

D. Procedimento da Morte Medicamente Assistida

(i) Informação Sobre Cuidados Paliativos

30 - Os requerentes invocam a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 5.º da LMMA, por não ser exigida a intervenção de um médico especialista em cuidados paliativos no procedimento. Com efeito, de acordo com essa disposição, cabe ao médico orientador informar e esclarecer o doente «[...] sobre a situação clínica que o afeta, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, designadamente na área dos cuidados paliativos [...]». Entendem os requerentes que a informação sobre os cuidados paliativos e o seu papel na diminuição do sofrimento deveria ser prestada por quem tenha formação nessa área, não por um médico indiferenciado, de forma a que o doente tenha condições de praticar um consentimento mais informado.

31 - A solução de atribuir ao médico orientador a responsabilidade preliminar de informar e esclarecer o doente sobre os cuidados paliativos disponíveis está inteiramente de acordo com a função de coordenação, acompanhamento e comunicação ao longo de todo o procedimento que àquele compete, nos termos da alínea g) do artigo 2.º da LMMA; não é outra, de resto, a solução da lei espanhola, como resulta do n.º 1 do seu artigo 8.º, o diploma que estabelece, no plano do direito comparado, o regime mais próximo do português. Acresce que os cuidados paliativos não são, em sentido próprio, uma «especialidade médica», ou seja, de acordo com a definição dada pela Ordem dos Médicos, «uma diferenciação a que corresponde um conjunto de saberes específicos, obtidos após a frequência, com aproveitamento, de uma formação especializada numa área do conhecimento médico e inscrito no respetivo colégio da especialidade», não constando, por isso, do elenco de especialidades por esta admitidas, no uso do poder que lhe é outorgado pelo n.º 1 do artigo 75.º do Estatuto da Ordem dos Médicos. Antes constituem tais cuidados uma modalidade terapêutica prestada por equipas multidisciplinares, como se refere na alínea g) da Base II, na alínea d) da Base IV, no n.º 1 da Base XVI, na Base XIX e nos n.^os2 e 5 da Base XXVII, todos da Lei de Bases dos Cuidados Paliativos. Faz todo o sentido, por isso, que a informação sobre a matéria seja prestada, numa fase inicial, pelo médico de perfil generalista que orienta o doente ao longo das várias fases do procedimento. Está claro que, estando o médico orientador vinculado a agir de «acordo com a leges artis com o maior respeito pelo direito à saúde [do doente]» (artigo 135.º do Estatuto da Ordem dos Médicos), deve o próprio consultar, sempre que necessário, outros médicos e profissionais de saúde, nomeadamente com experiência terapêutica ou institucional no domínio dos cuidados paliativos, se os seus conhecimentos se revelarem insuficientes para o desempenho integral da sua responsabilidade de orientação. Por fim, importa pôr em evidência que, uma vez encaminhado, por sua vontade, para os cuidados paliativos, o doente é acompanhado pelos profissionais de saúde com formação na área e adstritos ao respetivo sistema. O quadro legal parece, por tudo isto, satisfazer as exigências razoáveis de proteção da vida que se colocam neste âmbito.

(ii) Proibição de Sugestão e Aconselhamento

32 - Os requerentes questionam o facto de a LMMA não prever uma norma a proibir expressamente os profissionais de saúde de introduzir, durante as interações com o doente, a possibilidade de recurso à morte medicamente assistida, ou a aconselharem-no nesse sentido quando tenha sido este a suscitar a questão. Dada a posição de natural ascendência em que se encontram os profissionais de saúde na sua relação com o doente, os requerentes alegam que o pedido de morte medicamente assistida só corresponderá a uma vontade efetivamente livre e esclarecida se não tiver resultado de uma sugestão, insinuação, ou qualquer indicação nesse sentido dada pelo médico ou outro profissional de saúde envolvido no procedimento. Nessa medida, invocam que os deveres de informação e de auscultação do doente consagrados no artigo 19.º, alíneas a) e e), não podem ser compreendidos, sob pena de inconstitucionalidade, por violação da proibição do défice de proteção da vida humana, como admitindo a possibilidade de aconselhamento da morte medicamente assistida ou até mesmo a simples referência ao assunto nos contactos com o doente.

33 - A hipótese interpretativa ventilada pelos requerentes é esdrúxula. Nada no teor dos preceitos invocados sugere ou consente a permissão, muito menos o dever, de os médicos e outros profissionais de saúde aconselharem o doente a seguir a via da morte medicamente assistida ou, mais modestamente, introduzirem o tema na respetiva comunicação. Com efeito, a alínea a) do artigo 19.º limita-se a dispor que os médicos e outros profissionais de saúde devem «informar o doente de forma objetiva, compreensível, rigorosa, completa e verdadeira sobre o diagnóstico, os tratamentos aplicáveis, viáveis e disponíveis, os resultados previsíveis, o prognóstico e a esperança de vida da sua condição clínica», ao passo que a alínea e) do mesmo artigo estabelece o dever de os mesmos sujeitos de «auscultar[em] com periodicidade e frequência a vontade do doente». Se é certo que a lei não proíbe expressis verbis o aconselhamento da morte medicamente assistida, da leitura cuidadosa do elenco que consta do artigo 19.º resulta, inequivocamente, que tal conduta é contrária aos deveres de objetividade e salvaguarda que impendem sobre os intervenientes, sobretudo os que constam das alíneas a) e d) do artigo 19.º do diploma. Em todo o caso, como é impossível retirar o contrário dos preceitos indicados pelos requerentes, nunca uma eventual declaração de inconstitucionalidade com o alcance pretendido poderia incidir sobre o objeto sindicado.

(iii) Maior Acompanhado e Substituição da Assinatura

34 - Os requerentes colocam duas questões relativas ao momento de apresentação do pedido de morte medicamente assistida. Em primeiro lugar, é questionado o facto de o artigo 4.º, n.º 4, se limitar a prever a solução a adotar nos casos em que se encontre pendente um processo judicial de maior acompanhado, sem clarificar o regime aplicável após o desfecho desse processo, o que abre caminho à morte medicamente assistida do maior acompanhado ou autorizada pelo respetivo acompanhante. Em segundo lugar, é questionado o facto de o artigo 11.º, n.º 2, admitir a possibilidade de o pedido de morte medicamente assistida não ser apresentado pessoalmente pelo doente, mas por um seu representante, nos casos em que aquele não saiba ou esteja impossibilitado fisicamente de escrever e assinar. Ora, na perspetiva dos requerentes, as garantias previstas na lei não são suficientes para prevenir o perigo de abusos, devendo impor-se a necessidade de autorização judicial.

35 - A argumentação dos requerentes quanto à primeira questão parece proceder de uma compreensão imperfeita do regime do maior acompanhado, introduzido na ordem jurídica portuguesa, por influência germânica, pela Lei n.º 49/2018, de 14 de agosto. Este diploma aboliu os antigos institutos da interdição e da inabilitação, substituindo-os por uma figura muito mais elástica - o acompanhamento -, mediante a qual são atribuídos a um acompanhante, por sentença judicial proferida num processo especial, os poderes necessários para suprir a incapacidade de um maior, «por razões de saúde, deficiência ou do seu comportamento [...] exercer, plena, pessoal e conscientemente, os seus direitos ou de, nos mesmos termos, cumprir os seus deveres» (artigo 138.º do Código Civil). Os poderes do acompanhante são de conteúdo e extensão variáveis em razão da natureza e alcance das limitações do acompanhado, devendo cingir-se ao mínimo indispensável para prosseguir os objetivos do acompanhamento (v. os artigos 140.º e 145.º do Código Civil). Por outro lado, «o exercício pelo acompanhado de direitos pessoais e a celebração de negócios da vida corrente são livres, salvo disposição legal ou sentença judicial em contrário» (artigo 147.º, n.º 1, do Código Civil).

De tudo isto resulta que a incapacidade de o acompanhado exercer o direito a pedir a morte medicamente assistida não é um efeito automático - ou sequer normal - do acompanhamento, pelo que seria incompreensível e desproporcional a exclusão do acesso pelos maiores acompanhados ao procedimento. Acresce que, nos casos em que a sentença o determine, essa incapacidade de exercício confunde-se com uma incapacidade de gozo, visto que o n.º 1 do artigo 11.º da LMMA é expresso e inequívoco no sentido de que «[a] decisão do doente em qualquer fase do procedimento clínico de morte medicamente assistida é estritamente pessoal e indelegável», ou seja, de que a decisão não pode, em caso algum, ao contrário do que os requerentes imaginam, ser tomada pelo acompanhante, no uso de poderes de representação ou outros que lhe tenham sido cometidos. Torna-se cristalina, assim, a razão pela qual o n.º 4 do artigo 4.º determina a inadmissibilidade dos pedidos na pendência de processo judicial para aplicação do regime do maior acompanhado e a suspensão do procedimento no decurso do qual tal processo tenha sido instaurado: trata-se de precaver a possibilidade de vir a ser decretada a incapacidade de o doente exercer o direito a morrer com assistência médica. Obtido o desfecho do processo judicial, a questão resolve-se naturalmente através do cumprimento da sentença.

Quanto à segunda questão colocada pelos requerentes - relativa ao regime da substituição previsto no n.º 2 do artigo 11.º da LMMA -, são suficientes duas observações para se concluir pela improcedência do pedido. Em primeiro lugar, o regime em causa não respeita à incapacidade de o doente exercer o direito a pedir a morte com assistência médica - a formação da vontade -, caso em que a lei não admite o suprimento através do instituto da representação, mas à sua incapacidade para o fazer pela forma legalmente adequada - a exteriorização da vontade -, hipótese para a qual se prescreve o remédio de uma mera substituição. Trata-se de uma solução não só adequada como necessária para evitar a discriminação dos doentes que não sabem escrever e daqueles que não estão em condições físicas de assinar. Em segundo lugar, os requisitos da substituição da assinatura satisfazem todas as exigências razoáveis de fidedignidade e integridade: deve tratar-se de pessoa da confiança do doente, designada apenas para esse efeito, aplicando-se as regras da assinatura a rogo e assinando-se na presença do médico orientador - com expressa referência a essa circunstância e na presença de uma ou mais testemunhas. O rigor deste protocolo dispensa a necessidade de uma autorização judicial, que tornaria o procedimento mais complexo e a posição dos beneficiários mais gravosa.

(iv) Médico Orientador e Médico Especialista

36 - Os requerentes suscitam cinco questões de constitucionalidade a respeito do modo de intervenção do médico orientador e do médico especialista no procedimento de morte medicamente assistida. Em primeiro lugar, é questionada a constitucionalidade dos artigos 2.º, alínea g), e 4.º, n.º 2, da LMMA, na medida em que, dispondo que o médico orientador é «indicado» ou «escolhido» pelo doente, não exigem que este tenha sido previamente tratado por aquele, ou sequer que o médico conheça o doente e o respetivo historial clínico. Em segundo lugar, os requerentes entendem que o n.º 1 do artigo 6.º é inconstitucional, na medida em que não impõe que o doente tenha uma consulta com o médico especialista previamente à emissão do parecer previsto no n.º 2 do artigo 6.º, nem que este médico possa aceder diretamente ao historial clínico do doente. Em terceiro lugar, é questionada a constitucionalidade do n.º 3 do artigo 4.º, por não exigir a junção do historial clínico do doente ao registo clínico especial, mas apenas a respetiva consulta e a análise do mesmo pelo médico orientador no seu parecer. Em quarto lugar, suscita-se a inconstitucionalidade dos artigos 5.º, n.º 1, e 6.º, n.º 1, na medida em que não determinam que se proceda a exames clínicos para a comprovação dos requisitos do artigo 3.º, n.º 1, designadamente para a confirmação do diagnóstico e do prognóstico da situação clínica que afeta o doente, bem como da natureza grave e incurável da doença ou da natureza definitiva e de gravidade extrema da lesão. Por fim, é ainda questionada a constitucionalidade do artigo 6.º, n.º 5, na medida em que, padecendo o doente de várias doenças ou lesões, a lei parece bastar-se com o parecer de um médico especialista de uma das especialidades, cabendo ao médico orientador decidir qual a especialidade médica a consultar.

37 - Uma das características do modelo de morte assistida com indicações é a existência de um procedimento de verificação das situações clínicas pertinentes que assegure a idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico - em suma, a garantia de que o requerente padece de uma doença ou lesão com os predicados especiais de que o legislador faz depender o direito a pedir a morte. Tais exigências serão tanto maiores quanto o regime se situe numa região intermédia dos que restringem o acesso à morte assistida a doentes terminais - regimes esses que convocam um juízo médico relativamente determinado - e dos que são tão tolerantes em matéria de indicações que se aproximam do modelo de morte a pedido - regimes esses em que a relevância do juízo médico é relativamente pequena. Com efeito, em regimes, como o português, em que as indicações clínicas são simultaneamente indeterminadas e determinantes, a eficácia da proteção nominalmente dispensada ao valor da vida humana e a garantia de que a aplicação do regime não descaracteriza a sua essência - por outras palavras, o respeito pelos imperativos constitucionais da suficiência da proteção da vida e da reserva de lei parlamentar - impõem ao legislador que organize um procedimento protagonizado por profissionais qualificados e independentes. Ora, como o médico orientador - ou o seu equivalente funcional, em regimes com diversa nomenclatura - é normalmente escolhido pelo doente, o que bem se compreende, atendendo ao facto de que a sua função extravasa largamente o âmbito técnico e reclama qualidades de empatia e confiança que só o doente pode ajuizar, a principal garantia de que a integridade das indicações clínicas é rigorosamente observada reside no modo de intervenção do segundo médico, aquele que a nossa lei designa como «médico especialista».

As legislações estrangeiras com regimes de morte medicamente assistida mais próximos do nosso - com indicações clínicas de exigência intermédia e recurso inevitável a conceitos indeterminados - são a austríaca, a belga, a espanhola e a luxemburguesa. Com a exceção da lei austríaca, em que não existe sequer uma figura semelhante ao médico orientador escolhido pelo doente, exigindo-se a intervenção de dois médicos independentes, em todas se observa a exigência de intervenção de um segundo médico, rigorosamente independente, consultado por aquele a quem compete a função de orientação. Esse segundo médico deve invariavelmente examinar o doente. Na Bélgica, a Lei Relativa à Eutanásia, de 28 de maio de 2002, dispõe no n.º 3 do § 2 do artigo 3.º que o (equivalente funcional do) médico orientador deve «consultar outro médico sobre a gravidade e incurabilidade da doença, especificando os motivos da consulta [...], [sendo que] o médico consultado lê o processo clínico, examina o doente e assegura o carácter constante, insuportável e irrecuperável do sofrimento físico ou psicológico [...]» [tradução e destaque nossos]. No Luxemburgo, o § 3 do n.º 2 do artigo 2.º, da Lei de 16 de março de 2009, sobre a eutanásia e o suicídio assistido, determina que o (equivalente funcional do) médico orientador deve «consultar outro médico sobre a gravidade e incurabilidade da doença, especificando os motivos da consulta. O médico consultado lê o processo clínico, examina o doente e garante que o seu sofrimento físico ou psicológico é constante, insuportável e sem perspetiva de melhoria. [...]» [tradução e destaque nossos]. Em Espanha, por último, o n.º 3 do artigo 8.º da Lei Orgânica 3/2021, de 24 de março, de regulação da eutanásia, preceitua o seguinte: «[o] médico responsável [o equivalente funcional do médico orientador na lei portuguesa] deverá consultar um médico consultor, que, após o estudo do historial clínico e exame do doente, deverá comprovar o cumprimento das condições estabelecidas no artigo 5.1., ou, se for o caso, no 5.2., no prazo máximo de dez dias seguidos a contar da data do segundo pedido, para o qual redigirá um relatório que passará a fazer parte do historial clínico do doente. [...]» [tradução e destaque nossos].

Em todos estes regimes estrangeiros, cujo parentesco próximo com o nosso é indiscutível, faz-se, como é bom de ver, uma exigência quanto à intervenção do segundo médico - o principal garante da verificação das indicações clínicas da morte assistida - que se pode dizer constituir uma evidência do senso comum: o contacto pessoal com o doente. Ora, como apontam os requerentes, na segunda questão de constitucionalidade, o n.º 1 do artigo 6.º da LMMA não contém tal exigência, o que gera um sério risco, atendendo a que o médico orientador é escolhido pelo doente e não tem um perfil especializado, de que a verificação dos requisitos clínicos da morte medicamente assistida fique aquém da idoneidade, objetividade, impassibilidade e confiabilidade do juízo médico indispensáveis num regime com as características do nosso. Em termos constitucionais, um tal risco traduz-se numa proteção insuficiente da vida humana - visto que o procedimento não assegura com a devida eficácia a verificação dos pressupostos somáticos do direito a morrer com assistência médica - e numa violação da reserva de lei parlamentar - porque o défice de rigor na verificação dos requisitos clínicos abre caminho a uma descaracterização administrativa do regime legal. Estes problemas não são superados pelo facto de a lei portuguesa prever, no seu artigo 8.º, a intervenção de uma entidade administrativa, a Comissão de Verificação e Avaliação (CVA), antes da concretização da morte medicamente assistida - ao contrário do que é comum na generalidade dos regimes estrangeiros, com a exceção do espanhol, os quais só preveem o controlo posterior. E não são porque a CVA, para além de contar, de acordo com o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 25.º, com um único médico na sua composição de cinco membros, que só por acaso será especialista na patologia que afeta o doente, também não tem contacto pessoal com este. Falta ao regime português, pois, um ingrediente decisivo - a consulta do doente com um médico especialista, que deverá ainda ter acesso ao historial clínico daquele - para prevenir o que se poderá designar como uma rampa deslizante endógena.

Deve ainda salientar-se que o disposto na segunda parte da alínea h) do n.º 2 da LMMA, segundo a qual o «[m]édico especialista [...] não pertence à mesma equipa clínica do médico orientador» - um preceito que reproduz a alínea e) do artigo 3.º da lei espanhola -, não pode ser interpretado no sentido de ser esse o único limite da discricionariedade do médico orientador. Com efeito, para se assegurar a independência do médico especialista, sem a qual a proibição da proteção insuficiente da vida humana e a reserva de lei em matéria de direitos e liberdades fundamentais ficam irremediavelmente comprometidas, a escolha deste deverá respeitar as demais garantias de imparcialidade que regem a atividade administrativa, nomeadamente as que constam do elenco de casos de impedimento do artigo 69.º do Código do Procedimento Administrativo. É de especial relevância sublinhar que, embora a lei o não prescreva expressamente, não é admissível que entre os médicos orientador e especialista interceda uma relação de dependência hierárquica, familiar ou económica, pois tal seria incompatível com o imperativo constitucional da imparcialidade dos agentes administrativos, consagrado no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição e concretizado no artigo 9.º do Código do Procedimento Administrativo através da exigência de que o procedimento seja organizado de modo a preservar a isenção administrativa e a confiança dos administrados nessa isenção.

Em suma, ao não impor que o doente seja examinado pelo médico especialista, a norma do n.º 1 do artigo 6.º da LMMA é inconstitucional, por violação da proibição de proteção insuficiente da vida humana, extraída das disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 24.º, do n.º 2 do artigo 18.º e do artigo 2.º da Constituição, bem como por violação da reserva de lei fundada na conjugação do artigo 2.º com a alínea b) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição. A inconstitucionalidade desta norma tem por consequência a inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 3.º da LMMA, uma vez que inquina a própria decisão de legalizar, em determinadas condições, a morte medicamente assistida. Quanto aos demais pedidos de inconstitucionalidade, neste âmbito temático, é manifesto que não merecem provimento. A prerrogativa de o doente escolher o médico orientador, sem exigência de conhecimento prévio entre ambos, é plenamente compreensível, pelas razões anteriormente aduzidas, correspondendo ao padrão dos regimes estrangeiros. A junção do historial clínico do doente ao registo clínico especial é redundante, tendo em conta que, nos termos do n.º 3 do artigo 4.º, o médico orientador tem o dever de o assumir «como elemento essencial» no parecer emitido ao abrigo do artigo 5.º da LMMA. A necessidade e extensão dos exames clínicos para comprovar os requisitos da morte medicamente assistida deve ser determinada pelos médicos, designadamente o especialista, em conformidade com as leges artis e os deveres deontológicos, não tendo o menor cabimento que a lei disponha generalizadamente sobre a matéria. Finalmente, nos casos - que devem ser residuais - em que o doente padeça de mais do que uma patologia, e em que as mesmas relevem de diversas especialidades médicas, sendo necessária a verificação de mais do que uma para o preenchimento dos requisitos legais da morte assistida, a exigência de que o médico orientador consulte «outro médico, especialista na patologia que afeta o doente», imposta pelo n.º 1 do artigo 6.º da LMMA, só consente razoavelmente a interpretação de que deverá ser consultado um especialista em cada uma das patologias.

(v) Médico Psiquiatra e Acompanhamento Psicológico

38 - Os requerentes suscitam três questões de constitucionalidade a respeito do regime de intervenção de médico psiquiatra e de especialista em psicologia clínica no procedimento de morte medicamente assistida. Em primeiro lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos n.^os1 e 6 do artigo 3.º e do artigo 7.º da LMMA, na medida em que determinam que a intervenção de médico psiquiatra só é obrigatória, nos termos do n.º 1 deste último artigo, quando o médico orientador ou o médico especialista «tenham dúvidas sobre a capacidade da pessoa para solicitar a morte medicamente assistida [através da formação] de uma vontade séria, livre e esclarecida» ou «admitam que a pessoa seja portadora de perturbação psíquica ou condição médica que afete a sua capacidade de tomar decisões». No entender dos requerentes, a necessidade de avaliação psiquiátrica depende de um juízo de natureza psiquiátrica realizado por médicos sem essa competência profissional. Em segundo lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos n.^os1 e 6 do artigo 3.º e do n.º 9 do artigo 4.º da LMMA, na parte em que ressalvam da obrigatoriedade de acompanhamento do doente por parte de um especialista em psicologia clínica os casos em que aquele o rejeite expressamente. Tendo em conta que um dos propósitos desse acompanhamento é o de «[...] minimizar a possibilidade de influências indevidas na decisão» (n.º 8 do artigo 4.º), entendem os requerentes que a lei não deveria permitir que seja o próprio doente a determinar que não existe a necessidade de acompanhamento psicológico. Em terceiro lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que decorre da conjugação entre os n.^os1 e 6 do artigo 3.º e os n.^os8 e 9 do artigo 4.º da LMMA, ao não exigir que os relatórios ou pareceres que resultem do acompanhamento pelo especialista em psicologia clínica sejam integrados no Registo Clínico Especial (RCE). Tendo em conta que este constitui um instrumento essencial de controlo da regularidade do procedimento, particularmente pela CVA, os requerentes sustentam que terão de constar dele todos os elementos essenciais nos quais se baseiam os pareceres favoráveis dos vários intervenientes no procedimento.

39 - Começando pela primeira questão, não assiste razão aos requerentes quando alegam que a dependência da intervenção de um médico especialista em psiquiatria de um juízo preliminar do médico orientador ou do médico especialista na patologia que afeta o doente não constitui garantia suficiente de que a morte medicamente assistida não venha a ser pedida por pessoas com perturbações mentais ou incapazes, por alguma razão, de formar uma vontade séria, livre e esclarecida. É verdade que estes médicos não têm idoneidade para efetuar um diagnóstico psiquiátrico; precisamente por essa razão, estão obrigados a promover a intervenção de um especialista em psiquiatria sempre que tenham dúvidas que o justifiquem. Note-se bem que não decorre da natureza especializada de um juízo que o juízo sobre a sua necessidade seja igualmente especializado; tanto assim que até os leigos, quando consultam um especialista em psiquiatria, por sua iniciativa, ou aconselham outrem a fazê-lo, exercem essa capacidade genérica de avaliação preliminar - a fortiori, a atribuição de tal responsabilidade a médicos é satisfatória.

No que toca à segunda questão, cabe apontar que a lei promove a concordância prática entre valores de sentido contrário: ao estabelecer como regra a obrigatoriedade de acompanhamento psicológico do doente, o legislador protege a vida e a dimensão positiva da liberdade; ao estabelecer como exceção a expressa rejeição do acompanhamento psicológico, respeita a privacidade e a dimensão negativa da liberdade. Se a isto somarmos o facto de a lei assegurar a intervenção de um médico especialista em psiquiatria quando existam dúvidas sobre a sanidade mental ou a capacidade de decisão do doente, não é despropositado julgar que a imposição de acompanhamento psicológico seria desproporcional - obrigar o doente na plena posse das suas faculdades mentais a ter uma consulta de psicologia clínica contra a sua expressa vontade constituiria, no mínimo, uma restrição significativa e provavelmente desnecessária dos seus direitos à reserva de intimidade da vida privada e ao livre desenvolvimento da personalidade. Em todo o caso, basta-nos a conclusão de que a solução legal não é deficitária para decidir pela improcedência do pedido.

Por fim, quanto à terceira questão, é manifesto que a opção do legislador não merece censura constitucional. Desde logo, o especialista em psicologia clínica, ao contrário do médico orientador, do médico especialista e (nos casos em que intervenha) do médico psiquiatra, não tem por função verificar pressupostos do direito a morrer com assistência médica, mas - como evidencia a terminologia legal - acompanhar o doente num percurso de grande exigência deliberativa e emocional. Não é sequer líquido que desse acompanhamento resultem quaisquer «pareceres» ou «relatórios», pois nenhuma disposição legal os exige. Em todo o caso, há ponderosas razões de reserva de intimidade da vida privada para que essa putativa documentação, atendendo ao seu carácter sensível e função instrumental, não integre o RCE, o que constitui razão suficiente para que a opção do legislador não se possa ter por incompatível com o princípio da proibição do défice de proteção da vida humana.

(vi) Dever de Informação à Família Próxima

40 - Os requerentes colocam duas questões neste âmbito temático. Em primeiro lugar, é impugnada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação dos n.^os1 e 6 do artigo 3.º com o artigo 19.º, alínea f), na medida em que exige a autorização prévia do doente para que os profissionais de saúde possam dialogar com os seus familiares. Em segundo lugar, é sindicada a norma que resulta da conjugação dos n.^os1 e 6 do artigo 3.º com o artigo 20.º, n.º 1, quando interpretado no sentido de que o sigilo profissional abrange os familiares próximos do doente. Os requerentes referem que a vida humana tem uma relevante dimensão social, devendo evitar-se que o doente seja colocado «[...] em plano equivalente ao do suicida solitário e desesperado, situação que a própria lei combate [...]» (§ 344).

41 - O TEDH apreciou a matéria a que respeitam ambas as questões colocadas pelos requerentes no caso Mortier, em que uma senhora de nacionalidade belga, padecendo de depressão crónica há mais de quatro décadas, formulou um pedido de eutanásia, sem informar os seus filhos - e recusando-se reiteradamente a fazê-lo no decurso do procedimento, contra as recomendações, expressas e insistentes, dos profissionais de saúde. Após a concretização do pedido, um dos filhos apresentou uma denúncia criminal, por entender que os trâmites legais não haviam sido respeitados no caso concreto, tendo o inquérito sido arquivado por falta de indícios. O interessado apresentou, seguidamente, uma queixa contra a Bélgica no TEDH, invocando, inter alia, que o facto de as autoridades belgas não terem informado os familiares próximos do pedido de eutanásia consubstanciava uma violação do direito ao respeito pela vida privada e familiar, consagrado no artigo 8.º da CEDH. A legislação belga apenas obrigava os profissionais de saúde a discutir a situação clínica do doente com os familiares se fosse essa a vontade deste, proibindo-os de o fazer por iniciativa própria, por estarem sujeitos a um dever de sigilo médico. O TEDH sustentou o seguinte:

«Nestas circunstâncias, que se inscrevem no quadro de uma longa degradação das relações entre o requerente e a sua mãe, o Tribunal considera que os médicos da mãe do requerente fizeram tudo o que era razoável, no respeito da lei, da sua obrigação de confidencialidade e de segredo médico, bem como das orientações deontológicas [...], para que ela contactasse os seus filhos sobre o seu pedido de eutanásia. O legislador não pode ser censurado pelo facto de obrigar o médico a respeitar a vontade da pessoa em causa, nem por lhe impor um dever de confidencialidade e de segredo médico. Relativamente a este último aspeto, o Tribunal recorda que o respeito pela confidencialidade das informações relativas à saúde constitui um princípio essencial do sistema jurídico de todas as partes contratantes da Convenção e que é indispensável não só para proteger a vida privada dos pacientes, mas também para preservar a sua confiança na profissão médica e nos serviços de saúde em geral» (European Court of Human Rights, Troisième Section, Affaire Mortier c. Belgique, Judgement, 4 Octobre 2022, § 207 [tradução nossa]».

Esta posição é essencialmente correta e deve ser transposta para o caso vertente. Com efeito, a solução contida nas normas sindicadas da lei portuguesa é constitucionalmente justificada em nome do respeito pela reserva de intimidade da vida privada do doente, que abrange a confidencialidade das informações relativas à sua saúde, bem como da sua autodeterminação, que implica que qualquer informação dessa índole só possa ser prestada com o seu consentimento. Assim, como bem concluiu o TEDH, o legislador não pode ser censurado pelo facto de obrigar os profissionais de saúde a respeitar a vontade do doente e proteger o sigilo médico; a solução contrária é que seria merecedora de censura constitucional.

(vii) Garantias de Legalidade do Procedimento

42 - São suscitadas numerosas questões de constitucionalidade a respeito das garantias de legalidade do procedimento de morte medicamente assistida. A principal questão neste âmbito temático é a da alegada inconstitucionalidade da norma que decorre da conjugação dos n.^os1 e 6 do artigo 3.º, do n.º 1 do artigo 8.º e do n.º 1 do artigo 26.º, no sentido de que compete à CVA emitir parecer prévio sobre o cumprimento dos requisitos da morte medicamente assistida. No entender dos requerentes, tal controlo deveria ser assegurado pelos tribunais, não por um órgão administrativo, pelas seguintes razões: (i) constituindo a morte medicamente assistida, nos termos regulados pela LMMA, uma exceção aos crimes previstos nos artigos 134.º e 135.º do Código Penal, só a intervenção prévia do juiz penal pode dar aos intervenientes a segurança jurídica de que não estão cometer nenhum crime; (ii) sendo os tribunais os mais relevantes órgãos de tutela dos direitos fundamentais, deveria caber-lhes a função de verificar, num momento anterior à concretização da morte medicamente assistida, a seriedade, liberdade e esclarecimento da vontade do doente de pôr termo à vida; (iii) a intervenção judicial é exigida pela «[...] coerência com a lógica constitucional de proteção dos direitos fundamentais» (§ 369), uma vez que, no nosso quadro constitucional, os atos mais gravosos de ingerência nos direitos fundamentais estão sujeitos a «reservas especiais de juiz», sob a forma de imperativo de autorização prévia; por fim, no que constitui já, em rigor, um pedido subsidiário, diz-se que (iv) ainda que que se entenda não ser exigível uma autorização judicial, deverá aceitar-se a necessidade de uma verificação prévia da legalidade por parte do Ministério Público, no âmbito do sua função de defesa da legalidade democrática. Os requerentes concluem que a norma sindicada viola a proibição de insuficiência de proteção do direito à vida (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, conjugado com o artigo 24.º, n.º 1) e o princípio da reserva geral da função jurisdicional para os tribunais. Em alternativa, sustentam que a norma será inconstitucional por violação do «princípio da reserva especial das ingerências nos direitos fundamentais para autorização judicial prévia» (que consideram decorrer implicitamente dos artigos 27.º e 32.º, n.º 4, da Constituição), ou das funções de defesa da legalidade democrática do Ministério Público (artigo 219.º, n.º 1, da Constituição).

As demais questões colocadas, ascendendo a uma dezena, são de ordem subsidiária. Em primeiro lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação do artigo 3.º, n.^os1 e 6, com o artigo 8.º, n.º 4, da LMMA, na medida em que não prevê a possibilidade de recurso judicial, com efeito suspensivo, contra o parecer favorável da CVA (§ 378). Em segundo lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que decorre da conjugação dos artigos 5.º, n.º 3, 6.º, n.º 3, 7.º, n.º 2, e 8.º, n.º 3, na medida em que não prevê a possibilidade de recurso judicial contra as decisões de cancelamento (§ 378). Em terceiro lugar, é questionada a constitucionalidade da norma das disposições conjugadas do artigo 3.º, n.^os1 e 6, e do artigo 8.º, n.^os1 e 2, na medida em que não prevê que a CVA tenha de ou possa conhecer o doente, nem que possa requerer exames médicos ou aceder diretamente ao historial clínico daquele (§§ 379-381). Em quarto lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação entre o artigo 3.º, n.^os1 e 6, e o artigo 8.º, n.º 1, na medida em que prevê um prazo de cinco dias úteis para a emissão de parecer pela CVA (§§ 382-387) - prazo esse que, de acordo com os requerentes, é demasiado curto e não respeita a própria racionalidade do sistema construído pelo legislador, na medida em que é concedido um prazo bastante mais alargado para os médicos intervenientes no processo emitirem o respetivo parecer (20 dias úteis para o médico orientador, 15 dias úteis para o médico especialista e 15 dias úteis para o médico psiquiatra, quando seja chamado). Em quinto lugar, é questionada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação entre o artigo 3.º, n.^os1 e 6, e o artigo 26.º, n.º 2, na medida em que determina que compete à CVA emitir o parecer final que autoriza a morte medicamente assistida e, simultaneamente, controlar a regularidade do procedimento em que interveio (§§ 388-393). Em sexto lugar, impugna-se a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação entre o artigo 3.º, n.^os1 e 6, e o artigo 25.º, n.º 1, na medida em que não se prevê que a composição da CVA integre um psicólogo e um médico psiquiatra, prevendo-se, por outro lado, que a integrem dois juristas, face a apenas um médico (§§ 394-399). Em sétimo lugar, é questionada a constitucionalidade do artigo 25.º, n.º 2, na medida em que determina que os profissionais de saúde que tenham manifestado objeção de consciência não podem integrar a CVA, uma solução que os requerentes aceitam na fase de intervenção prévia, mas que entendem carecer de fundamento nas fases de verificação posterior da regularidade do procedimento e de elaboração anual do relatório de avaliação. Em oitavo lugar, é sindicada a constitucionalidade da norma que resulta da conjugação entre o artigo 3.º, n.^os1 e 6, e o artigo 23.º, n.º 2, na medida em que os poderes atribuídos à IGAS têm de ser exercidos por entidade com autoridade para se sobrepor às decisões dos médicos e da CVA, o que reclama a atribuição de tais poderes ao Ministério Público, no exercício da sua função de defesa da legalidade democrática. Em nono lugar, é questionada a constitucionalidade da mesma norma, na medida em que o legislador não deu à IGAS os meios para o exercício cabal da competência de fiscalização que lhe é outorgada, pois a lei não exige que lhe sejam comunicados os momentos, pareceres e decisões fundamentais do procedimento. Em décimo e último lugar, é questionada a constitucionalidade da norma constante do artigo 23.º, n.º 2, por não prever recurso judicial contra as decisões da IGAS.

43 - O modo de controlo da legalidade através de prévia autorização ou apreciação judicial é constitucionalmente imposto quanto a alguns tipos de ingerência gravosa nos direitos fundamentais dos visados, como certos atos que integram as fases do inquérito e da instrução em processo criminal (artigos 32.º, n.º 4, e 34.º, n.^os2, 3 e 4), a expulsão e a extradição (artigos 27.º, n.º 3, alínea c), e 33.º, n.^os2 e 7), a sujeição de menor a medidas de proteção, assistência ou educação em estabelecimento adequado ou o internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado (alíneas e) e h) do n.º 3 do artigo 27.º) e a separação de filhos dos seus pais (artigo 36.º, n.º 3). Os requerentes não questionam, como é evidente, que nada no texto constitucional impõe idêntico modo de controlo da legalidade para a morte medicamente assistida, mas consideram que se pode extrair da conjugação das várias disposições especiais, sobretudo as dos artigos 27.º e 32.º, n.º 4, com a definição geral da função jurisdicional, contida no artigo 202.º, um «princípio da reserva especial das ingerências nos direitos fundamentais para autorização judicial prévia». O método usado para se atingir este resultado é o que se designa por analogia juris - a derivação de um princípio geral ou de um instituto jurídico de uma pluralidade de normas especiais -, por oposição a mera analogia legis - a derivação de uma norma regulativa de um caso omisso a partir de uma norma expressa que regula um caso análogo. Ora, o facto de o texto constitucional não consagrar nenhum princípio com o alcance insinuado pelos requerentes, antes se prevendo casos específicos de intervenção judicial prévia, depõe contra a posição que advogam: a de que a intervenção judicial prévia em matéria de ingerência nos direitos fundamentais é um corolário da definição constitucional da função jurisdicional, em vez de constituir uma competência extraordinária dos tribunais, que só existe aí onde se encontrar expressamente prevista. Mas ainda que se admita que as várias reservas especiais, conjugadas com a função de defesa dos direitos e interesses dos cidadãos, justificam a existência de um tal princípio geral, da análise daquelas decorre, com toda a segurança, que o âmbito de aplicação do putativo princípio estaria confinado ao universo dos atos ablativos, que se caracterizam por não serem consentidos pelos visados ou por serem praticados contra a vontade do titular do direito, o que exclui a morte assistida praticada nos termos do artigo 3.º da LMMA. Se é inegável que esta é uma matéria delicada e complexa de direitos fundamentais, não é menos certo que os problemas que suscita não se inscrevem no plano das intervenções restritivas, mas dos deveres de proteção, ainda por cima com a especificidade de se tratar, em princípio, da proteção de um sujeito contra a sua vontade declarada. De resto, não havendo um único exemplo, no texto constitucional, em que a renúncia a um direito está sujeita a autorização judicial, torna-se evidente que a analogia justifica a conclusão oposta da enunciada pelos requerentes - a de que não há óbice constitucional a confiar-se o controlo prévio da legalidade a um órgão administrativo.

Em termos gerais, note-se que o regime de autorização administrativa previsto na lei portuguesa é mais garantístico do que o de algumas legislações estrangeiras que participam do modelo de morte assistida com indicações, as quais não preveem nenhuma forma de controlo prévio, confiando a verificação dos pressupostos exclusivamente aos profissionais de saúde que intervêm antes da concretização da decisão do doente. Assim é no caso da Bélgica, segundo os artigos 5.º e 13.º da Lei Relativa à Eutanásia, de 28 de maio de 2002; do Luxemburgo, de acordo com o artigo 5.º da Lei de 16 de março de 2009, sobre a eutanásia e o suicídio assistido; e dos Países Baixos, nos termos dos artigos 3.º e 19.º da Lei sobre o Termo da Vida a Pedido e Suicídio Assistido [Procedimento de Avaliação], que entrou em vigor em 1 de abril de 2002. A solução neerlandesa mereceu, inclusivamente, críticas da Comissão de Direitos Humanos da ONU, que entendeu ser indispensável, do ponto de vista da proteção da vida humana, as decisões médicas relativas à eutanásia e ao suicídio assistido serem submetidas a apreciação por uma comissão de ética independente (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, Concluding Observations on the Fifth Periodic Report of the Netherlands, 25 de julho de 2019, §§ 28-29). Entre os países cujas legislações preveem uma instância de controlo prévio, como a Espanha (artigo 10.º da Lei Orgânica 3/2021, de 24 de março) e, em parte, o Canadá (Regulamento para o Controlo da Assistência Médica na Morte, SOR/2018-166, 27 de julho de 2018), o mesmo é exercido por entidades administrativas, não se conhecendo nenhum regime vigente em que esse controlo é de natureza judicial. Em suma, tendo o legislador português assegurado, por um lado, a existência de um controlo prévio e, por outro lado, a sua atribuição a uma entidade independente, não parecem restar dúvidas de que, neste aspeto, se comprometeu com um nível de proteção elevado.

Estas considerações são suficientes para rebater a segunda e terceira razões invocadas pelos requerentes para justificar a necessidade de intervenção judicial prévia - a existência de uma reserva especial de ingerências e a função jurisdicional de defesa de direitos. A primeira razão aduzida, a de que só a intervenção judicial conferiria aos intervenientes no procedimento, designadamente os profissionais de saúde, a segurança de não estarem a cometer algum dos crimes previstos nos artigos 134.º ou 135.º do Código Penal, procede de um aparente equívoco. Com efeito, segundo o disposto no artigo 28.º da LMMA, os tipos incriminadores passam a incluir uma cláusula de despenalização com o seguinte teor: «[a] conduta não é punível quando realizada no cumprimento das condições estabelecidas na Lei n.º 22/2023». Estas condições, no que aos profissionais de saúde diz respeito, são o parecer favorável da CVA (n.º 4 do artigo 8.º), a reiteração da vontade do doente (n.º 5 do artigo 8.º), as exigências legais em matéria de concretização da decisão do doente e de administração dos fármacos legais (artigos 9.º e 10.º) e a não suspensão ou cancelamento do procedimento pela IGA (n.º 2 do artigo 23.º). É o parecer favorável da CVA, não os requisitos materiais que constituem o objeto do parecer, que integra, para os intervenientes na concretização da morte assistida, a primeira das condições cumulativas da exclusão da punibilidade do facto. A sua segurança jurídica é, assim, salvaguardada pela autorização administrativa nos exatos termos que resultariam de uma autorização judicial de teor idêntico.

Finalmente, não se vislumbra fundamento constitucional para a ideia de que o controlo prévio da morte medicamente assistida, se não for cometido aos tribunais, é matéria necessariamente reservada ao Ministério Público, no âmbito das suas funções de defesa da legalidade democrática, segundo o disposto no n.º 1 do artigo 219.º da Constituição. Como vem afirmando a jurisprudência constitucional (v. os Acórdãos n.^os857/2022, 92/2023 e 98/2023), tal disposição limita-se a atribuir - não a reservar - uma competência ao Ministério Público. Aliás, são inúmeros os exemplos, na nossa legislação, de entidades administrativas que desempenham funções de inspeção e controlo no âmbito de procedimentos administrativos, sem que a constitucionalidade dessas soluções tenha, em termos gerais, gerado fundadas dúvidas. Acresce que nada inibe o Ministério Público de desempenhar, por outros modos, a função de defesa da legalidade que se lhe encontra constitucionalmente cometida, impugnando judicialmente decisões que considere ilegais, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 55.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), ou exercendo a ação penal de que é titular exclusivo, após exame do relatório final que lhe tenha sido enviado pela CVA, nos termos do n.º 3 do artigo 26.º da LMMA, se entender que há indícios de que tenha sido cometido algum crime.

44 - As questões subsidiárias colocadas neste âmbito temático não merecem acolhimento.